臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度簡上字第270號
上 訴 人
即 被 告 呂昆峯
劉勇昇
徐瑞甫
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院高雄簡易庭中華民國10
9 年6 月1 日所為109 年度簡字第1509號第一審簡易判決（原聲
請簡易判決處刑案號：109 年度偵字第127 號），提起上訴，本
院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於劉勇昇、徐瑞甫之沒收部分撤銷。
劉勇昇未扣案之犯罪所得現金新臺幣貳拾玖萬柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。徐瑞甫未扣案之犯罪所得現金新臺幣貳拾玖萬壹仟陸佰陸拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘上訴駁回。
事 實
一、呂昆峯係「大唐科技有限公司」（址設高雄市○○區○○街 000 號15樓，下稱大唐公司）負責人，與真實姓名年籍不詳 、綽號「彬哥」之大陸地區成年男子，共同基於圖利供給賭 博場所及聚眾賭博以營利之犯意聯絡，由「彬哥」架設「金 沙」賭博網站（網址為http://ag5865.hz .cdn2888.com） 、「帝國」賭博網站（網址為http ://sub7575.xhq.cdn28 88.com）、「吉立」賭博網站（網址為http://ag3695.gd .cdn2888.com）、「力新」賭博網站(網址為http://ag6575 .aa.cdn2888.com/op .php?op=admin）等4 個網路平台，呂 昆峯則申設電腦網際網路IP位址「HN00000000」、「HN0000 0000」，於民國106 年7 月某日起，在上址大唐公司經營管 理前揭4 個賭博網站，招攬大陸地區不特定賭客從事六合彩 簽賭。呂昆峯分別於106 年10月中某日、106 年11月某日起 ，均以月薪新臺幣（下同）35,000元之代價，雇用劉勇昇在 線上接待賭客，並維修機房內之軟體、硬體電腦設備，排除
線上賭博之資訊問題；雇用徐瑞甫擔任會計，負責與賭客對 帳。其等賭博方式為由賭客於前揭4 個賭博網站註冊為會員 ，並由「彬哥」提供大陸地區帳戶做為賭客間相互匯款之工 具，不特定大陸地區賭客成為前述網站之會員後，先匯款至 「彬哥」指定之上開帳戶內，購買遊戲點數，再上網至該賭 博網站以會員帳戶內之遊戲點數簽賭香港六合彩。賭法係於 每期香港六合彩開獎前在上開網站簽選號碼後，與當期香港 六合彩開獎之「特別號」號碼相互核對，若賭客簽中香港六 合彩當期開出之特別號，每注可得42.5倍之點數，固定每週 二、四及六開獎，呂昆峯則每月與「彬哥」結算一次，以此 方式而與不特定人賭博營利。嗣經警方於108 年12月10日下 午3 時15分許，持本院核發之搜索票至上址處所執行搜索， 當場扣得如附表所示之物，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查並聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分：
本判決所引用之供述證據（含書面陳述），屬被告呂昆峯、 劉勇昇、徐瑞甫以外之人於審判外所作之陳述者，公訴人、 被告三人對於此部分供述證據之證據能力，於本院準備程序 時，均表示同意有證據能力（見本院簡上卷第83頁），本院 斟酌此等供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認 為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，得作為證據。至以下所引用之非供述證據，均非 人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且無 違法取得之情形，故亦得作為證據。
二、訊據被告三人對上揭犯行均坦承不諱（見警卷第1 頁至第10 頁、第13頁至第27頁；偵卷第25頁至第28頁、第39頁至第42 頁、第69頁至第72頁；本院簡上卷第82頁至第83頁、第117 頁），且有本院108 年度聲搜字第1442號搜索票影本、高雄 市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據各1 份、現場蒐證照片6 張、上開賭博網路之網 頁擷取畫面共46張在卷可稽（見警卷第29頁至第37頁、第41 頁至第115 頁），足認上開被告三人之任意性自白均與事實 相符，應堪採信，被告三人本案犯行堪予認定。三、論罪科刑部分及駁回上訴之理由：
㈠查被告三人以透過提供賭客賭博網站之帳號、密碼登入賭博 網站下注之方式，供不特定具有賭博意思之人上網下注簽賭 ，並聚集眾人之錢財，以香港六合彩之偶然機率決定勝負， 該簽賭網站之性質等同以無形空間之場所供公眾賭博財物。
是核被告呂昆峯、劉勇昇、徐瑞甫所為，均係犯刑法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪 。被告三人與「彬哥」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，均為共同正犯。被告呂昆峯自106 年7 月某日起、被告劉 勇昇自106 年10月中某日起、被告徐瑞甫自106 年11月某日 起，至為警查獲時止，渠等三人供給賭博場所、聚集不特定 賭客賭博以營利之行為，係基於單一行為決意，於密切接近 之時間及地點接續實行，侵害同一社會法益，各次行為間之 獨立性極為薄弱，依一般社會通常觀念，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理；被告三人以法律評價上之一行為而 觸犯圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪數罪，為想像競 合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之圖利聚眾賭博 罪處斷。
㈡原審認定被告三人犯罪事證明確，審酌被告三人以提供賭博 網站帳號、密碼之方式供成年人於簽賭網站賭博，藉此方式 牟取不法利益，助長投機、不勞而獲之風氣，間接影響社會 治安，行為自有不當，且經營簽賭網站之期間非短。兼衡被 告呂昆峯為賭博網站負責人，居於犯罪主導地位，其惡性及 情節最重；被告劉永昇負責在線上接待賭客，並維修機房內 之軟體、硬體電腦設備，排除線上賭博之資訊問題，被告徐 瑞甫則擔任會計，負責與賭客對帳，其二人之惡性及情節相 當。另考量以被告三人均坦承犯行，犯後態度尚可，暨被告 呂昆峯自述為大專畢業、經濟狀況小康，被告劉勇昇自述為 大學肄業、經濟狀況貧寒，被告徐瑞甫自述為大專畢業、經 濟狀況勉持，及其等之前科素行等一切情狀，於法定刑度內 量處被告呂昆峯有期徒刑5 月、被告劉勇昇有期徒刑3 月、 被告徐瑞甫有期徒刑3 月，並各諭知易科罰金之折算標準， 復就扣案如附表編號1 至5 所示之物均宣告沒收，其認事用 法均無違誤，量刑及上開沒收扣案物部分亦屬妥適，應予維 持。
㈢至於被告三人上訴請求宣告緩刑，而被告三人前均未曾因案 受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽，惟被告三人共同經營賭博網站，期間長達2 年之 久，且被告呂昆峯、徐瑞甫於本院審理程序中仍供稱經營期 間有輸有贏，沒有獲利等語（見本院簡上卷第119 頁至第12 0 頁），且被告三人僅以有家人須扶養、經濟狀況不佳為由 請求宣告緩刑，尚難認被告三人經此偵查、審判程序之教訓 後已知警惕，本院認被告三人尚不適宜宣告緩刑。被告三人 上訴求為緩刑之宣告，均無理由，應予駁回。
㈣不另為無罪諭知部分：
聲請意旨另以：被告呂昆峯、劉勇昇、徐瑞甫前揭所為，均 另涉犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博 罪嫌。按電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號 ，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封 閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉 其等對賭之事，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下 ，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他 人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公 開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭 博，不能論以刑法第266 條第1 項之賭博罪（最高法院107 年度台非字174 號判決意旨參照），故認前述被告三人之行 為應無從成立普通賭博罪，惟此部分如構成犯罪，與前開論 罪部分應有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明 。
四、撤銷原判決關於被告劉勇昇、徐瑞甫沒收犯罪所得以及維持 原判決關於被告呂昆峯沒收犯罪所得部分：
㈠按供犯罪之用，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條 第2 項前段定有明文；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之；於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；第 一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物 或財產上利益及其孳息宣告。刑法第38條之1 第1 、3 、4 項分別定有明文。參酌該條項立法理由略謂：「實務多數見 解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問 成本、利潤，均應沒收」。是修法後犯罪所得採總額原則， 且全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又 按第38條之1 之犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困 難時，得以估算認定之；第38條之追徵，亦同。刑法第38條 之2 第1 項定有明文。又司法實務以估算之方式計算被告的 犯罪所得，難免有因無從精細計算而高估，進而可能侵害被 告財產權甚且基本生活所需之情，因此新法為符合比例原則 ，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度 生活之影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，另增 訂同法第38條之2 第2 項之「過苛調節條款」，規定於宣告 第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用上「有過苛之 虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受 宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之，以保障人 權（修正後刑法第38條之2 立法意旨參見）。參酌歷來法院 民事強制執行處所發展出強制執行扣薪之執行慣例，向以查 扣薪資3 分之1 ，而酌留3 分之2 予債務人（及其共同生活
親屬）作為其生活所需之實務作法，於啟動過苛調節條款之 操作時，其中「維持受宣告人生活條件之必要者」，至少得 作為計算應沒收之犯罪所得的參考標準，以為調節；並應參 酌強制執行法第52條、第122 條第2 項關於查封及執行債務 人財產之規定，必須酌留或維持債務人及其共同生活之親屬 「生活所必需者」，以及司法院頒「辦理強制執行事件應行 注意事項」第65點第3 項：「所稱維持債務人及其共同生活 之親屬生活所必需，係指依一般社會觀念，維持最低生活客 觀上所不可缺少者而言。是否生活所必需，應就債務人之身 分地位、經濟狀況、其共同生活之親屬人數及當地社會生活 水準等情形認定之」之規定，妥為估算及認定。 ㈡被告三人犯罪所得部分：
1.查被告呂昆峯於本案偵查中坦承經營賭博網站有贏有輸，總 結算應是賺人民幣10萬元左右等語（見偵卷第27頁），而被 告呂昆峯嗣於本院準備程序中改稱：我實際上獲利只有人民 幣5 萬元，另外5 萬元是大陸合夥人的，他扣除自己的人民 幣5 萬元後匯款人民幣5 萬元給我等語（見本院簡上卷第82 頁），然被告呂昆峯於偵查中即已明確供稱：與綽號「彬哥 」之大陸地區成年男子每月結算，我需要負責輸贏的3 成等 語（見偵卷第27頁），既然被告呂昆峯每月都會與綽號「彬 哥」之人結算，而且是負責輸贏的3 成，則被告呂昆峯於本 院準備程序改稱獲利10萬人民幣其中半數係大陸合夥人所有 云云，此分配比例即與其先前供述不符，顯有可疑，堪認被 告呂昆峯於偵查中之供述即屬自己個人之總利得，故被告呂 昆峯本案犯罪所得應為人民幣10萬元，原審認定尚無違誤。 又被告呂昆峯於警詢筆錄中勾選之家庭經濟狀況為小康，於 本院審理程序自承目前借貸50萬元創業從事省電工作，名下 有一台車購入時約300 萬元，尚有一間房屋約1,000 萬元， 房屋有貸款等語（見本院簡上卷第117 頁至第118 頁），足 見被告呂昆峯之經濟狀況確屬小康之家，竟仍經營賭博網站 ，藉此謀取不法獲利，本院認對其之犯罪所得應予徹底剝奪 ，方足以杜絕犯罪誘因，且無過苛之情形，故被告呂昆峯此 部分上訴請求酌減犯罪所得之沒收，為無理由，應予駁回。 ⒉被告劉勇昇、徐瑞甫於偵查中均坦承受雇於被告呂昆峯協助 賭博網站之工作，每月薪資均為3 萬5,000 元，被告劉勇昇 自106 年10月中開始工作，被告徐瑞甫於106 年11月開始工 作等語（見偵卷第39頁至第40頁、第69頁至第70頁），被告 呂昆峯於偵查中亦證稱被告劉勇昇、徐瑞甫之每月薪水均為 3 萬5,000 元等語（見偵卷第27頁）。依私人企業發放薪資 之常情，通常係次月領取前月薪資（例如10月份領取11月份
薪資），故被告劉勇昇於本案在108 年12月10日遭查獲時， 應共領取106 年10月中、11月、12月、107 年整年度、108 年1 至11月份之薪資（共25.5個月），堪認被告劉勇昇未扣 案之犯罪所得共89萬2,500 元（即3 萬5,000 ×25.5月＝ 89萬2,500 元）；被告徐瑞甫於本案在108 年12月10日遭查 獲時，應共領取106 年11月、12月、107 年整年度、108 年 1 至11月份之薪資（共25個月），堪認被告徐瑞甫未扣案之 犯罪所得共87萬5,000 元（即3 萬5,000 ×25月＝87萬5,00 0 元）。原審對於被告劉勇昇、徐瑞甫此部分犯罪行為所得 之認定，尚無違誤。
⒊然查，被告劉勇昇需要扶養母親，且母親最近車禍受傷，無 法工作；被告徐瑞甫目前打零工維生，有2 名子女分別就讀 大學、高中，均須由被告徐瑞甫扶養等情，業經被告劉勇昇 、徐瑞甫陳述在卷，並據被告劉勇昇於本院審理中提出母親 之診斷證明書、被告徐瑞甫提出戶籍謄本、二名子女在學證 明等資料在卷可參（見本院簡上卷第117 頁至第118 頁、第 122 頁、第125 頁至第135 頁）。原審未及審酌上情，遽以 上揭89萬2,500 元、87萬5,000 元為被告劉勇昇、徐瑞甫各 自之犯罪所得而宣告沒收，未依上開說明及規定，酌留足以 維持被告劉勇昇、徐瑞甫及其共同生活親屬之生活必需費用 ，容有未洽。本院綜合上情，認若將被告劉勇昇、徐瑞甫上 開犯罪所得全額沒收，而未酌留維持被告劉勇昇、徐瑞甫生 活條件之必要者，揆諸上開說明，顯有過苛，爰依刑法第38 條之2 第2 項及上述強制執行之慣例，各酌留上開金額3 分 之2 予被告劉勇昇、徐瑞甫，以為維持被告二人及其等共同 生活親屬之生活必需之費用，故經酌減後之被告劉勇昇犯罪 所得應為29萬7,500 元【計算式：89萬2,500 元×1/3 ＝29 萬7,500 元】，被告徐瑞甫犯罪所得應為29萬1,666 元【計 算式：87萬5,000 元×1/3 ＝29萬1,666 元，小數點以下無 條件捨去】。此部分被告劉勇昇、徐瑞甫犯罪所得既未扣案 ，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，並於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒋綜上，被告劉勇昇、徐瑞甫就沒收部分提起上訴，為有理由 ，應由本院合議庭將原審判決關於被告劉勇昇、徐瑞甫關於 沒收部分予以撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第369 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官施昱廷聲請簡易判決處刑，檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
刑事第十五庭審判長法 官 方錦源
法 官 詹尚晃
法 官 都韻荃
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
書記官 吳紫瑄
附表：
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│編號│物品名稱 │數量 │
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│ 1 │電腦（含主機、螢幕 │10組 │
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│ 2 │網路分享器 │5 台 │
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│ 3 │監視器（含鏡頭6支、螢幕1台） │1 組 │
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│ 4 │教戰手冊 │4 份 │
├──┼───────────────────┼───────┤
│ 5 │計算機 │1 台 │
├──┼───────────────────┼───────┤
│ 6 │手機 │1 支 │
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