臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度重上字第四十八號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 吳炳輝律師
複代理人 乙○○
被上訴人 甲○○
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十八日臺灣雲林
地方法院第一審判決（八十六年度重訴字第七九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人之部份廢棄。（二）右開廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由 被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）緣被上訴人於原審主張其所養殖烏魚因上訴人之侵權行為致其死亡數量為二萬 三千九百五十二尾，並經其提出紀目表一張，而該表製作人李崑煌亦到院證述 屬實，惟查紀目表製作時間及目數，非但不切實際，且有臨訟捏製之情，蓋倘 確有此損失，理應於刑事毀損一案中提出，何以延宕至原審開庭時始行提出？ 況本案亦經被上訴人向口湖派出所報案，其報案紀錄亦載明並無渠等所稱之損 失；見證人林萬寶述證人李崑煌亦在場者，僅此一次，並非如紀目表所載為數 次者甚明，原審遽此論斷紀目表死亡魚隻之數目，殊有違誤。（二）被上訴人主張所養殖之烏魚乃運至雲林縣口湖鄉蚵寮處出售予烏魚子加工業之 私人，於八十五年間，六台兩以下之烏魚子，每台斤為七百元至八百元；顯見 被上訴人主張之賠償範圍，並未硬性區分為如原審之烏公、母烏魚及烏魚子未 經曬乾加工之損害甚明；而前開含卵之烏魚，如被上訴人所稱，乃價售予加工 烏魚之私人，則是否價格仍能予以分開辨別，並依行情計算，令人置疑；況雌 雄烏魚變換率如何、既未經證實，則百分之二十為雄性？百分之八十為雌性？ 市價若干？均無實據；俱見原審之認定顯無足採；又證人王茂三為口湖鄉長， 日理萬機，何有副業飼養烏魚、價售烏魚子，而知其行情；凡此，均為渠等臨 訟編串之詞，無足採信 。
（三）被上訴人空言主張其烏魚死亡乃上訴人肇致，惟有關當初購買之烏魚數量為何 ，未見提出明證，倘確有如紀目表之載述，理應舉證明確，而烏魚自幼苗至成 魚，存活率為十分之一，期間因素不一，氣候、土壤、水質變化：：各種因素 均有致烏魚死亡之危險存在，被上訴人於八十二年間若有陸續買入六萬八千尾 魚苗，依照鹿港水產試驗所之函文報告，理應為六千多尾，何能二至三載全數 存活，令人置疑，原審認定事實之計算標準無足採信，但查被上訴人所據證人 李崑煌、林萬寶證述事實，亦與常情相違，斷無可能計算如此詳確，顯為編撰 之辭，否則若有計算，理應於原審起訴時，即行提出，何以起訴時均無証據資
料？
（四）按烏魚自幼苗至盛魚之存活率，因各種因素如溫度、氣候變化、土壤：：等， 均有致魚隻死亡之客觀因素存在，雖學界論定不一，惟與其同科之鰻魚及蝦類 ，據嘉義縣鰻蝦生產合作社及臺灣省水產試驗所鹿港分所之函文，斷定其存活 率為百分之七十至百分之八十；勾稽前述論定，烏魚之飼養不易，價格高貴， 動輒因氣候及溫度變化肇致死亡，維生率絕不致高於百分之七十。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提判決影本一件為證，並聲請再次訊問證人 李崑煌、林萬寶，及就烏魚之存活率、雌性烏魚轉換比率、致死原因、烏魚市價 等函詢鹿港水產試驗所、行政院農業委員會水產試驗所台南分所。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）上訴人對被上訴人於原審主張所養殖烏魚因上訴人之侵權行為致死亡之數量為 二萬三千九百五十二尾之事實，並被上訴人提出之紀目表，及該表製作人李崑 煌於原審法院證述之真正，提出質疑，然本件於事發時，被上訴人係向金湖派 出所報案，並非如上訴人所稱，向口湖派出所報案，且本件亦經證人李崑煌、 林萬寶於原審證述明確，並有紀目表，及烏魚死亡之照片六張附卷可稽。上訴 人之抗辯並非事實，不足採信。
（二）被上訴人係養殖業者，深知水產養殖魚類生態並了解投資報酬率，方才養殖烏 魚及鰻魚之高經濟價值魚類，且原審法院於判決前，亦依法調閱該院八十五年 度易字第一四七七號刑事卷宗，並向台灣省水產試驗所，台灣省農林廳漁業局 、雲林區漁會、雲林斗南、虎尾、西螺魚市場，嘉義魚市場及台中魚市場股份 有限公司函查烏魚養殖三年後之平均重量，若為母烏魚其每尾烏魚子約有多重 ，依養殖技術是否有藥物可使烏魚變性生產烏魚子，倘未施用藥物烏魚雌雄之 比率為何，八十五年十月間烏魚及烏魚子之市價各如何等等事項，並訊問證人 王世正明確；至於證人王茂三鄉長係於八十七年八月間上任，本件案發時則為 八十五年間，且王茂三鄉長之副業為養殖烏魚，其聘請工人飼養，並無不合， 其證詞亦非串編之詞。
（三）被上訴人主張上訴人毀棄被上訴人所養殖烏魚之事實，為上訴人所不爭執，且 上訴人毀棄之犯行，業經原審法院刑事庭八十五年度易字第一四七七號判決上 訴人毀棄被上訴人之烏魚及鰻魚，足以生損害於被上訴人，科處有期徒刑一年 ，及鈞院八十六年度上易字第一九九六號判決上訴人之上訴駁回確定在案，被 上訴人之主張應屬真實。又上訴人請求鑑定烏魚之存活率，及自幼苗至成魚須 時多久，其間致死原因為何及種類等等事項，並不影響被上訴人上揭烏魚死亡 之數目，並無鑑定必要。
（四）本件於原審判決內容，只判決被上訴人烏魚及烏魚子之部分，但卻未判決鰻魚 一千公斤之部分。而且被上訴人未及上訴，反而上訴人對原審判決不服而上訴 。
（五）被上訴人於八十八年十二月間，將採收之烏魚運至高雄縣茄萣魚市場販售，其 中烏魚其數量約一千五百多尾，每尾魚殼售價約二百五十元。烏魚之烏魚子，
上等品質者為八台兩約一千元，九台兩約一千零五十元，每台兩往上各加五十 元。中等品質為八台兩以下售價七百五十元。烏魚之魚腱每個售價約三十五元 。上開烏魚售價乃近期內售出，足供參考。
（六）上訴人對本件提出請求查證之事項均未明確，況本件業經原審法院函詢相關單 位，訊問相關證人及調閱證物查證明確，已無待查證事項。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提「養魚世界」雜誌節本一件為證。丙、本院依職權調閱台灣雲林地方法院八十五年度易字第四四七七號毀棄損壞刑事案 件偵審案卷，及依上訴人聲請，就烏魚之存活率、雌性烏魚轉換比率、致死原因 、烏魚市價等函詢行政院農業委員會水產試驗所台南分所。 理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人基於毀損之故意，於八十五年十月三日晚上七時 許，前往被上訴人所有坐落雲林縣口湖鄉牛尿港二七七之一三九地號內，如原判 決附圖斜線所示三個魚塭灑下托福松農藥，致被上訴人所有飼養之烏魚及鰻魚大 量死亡，上訴人因毀損罪，並經法院判決有期徒刑一年確定，而每尾烏魚之市價 約為一千三百元至一千五百元，為此依民法第一百八十四條之規定，請求上訴人 賠償新台幣（下同）二千萬元，其餘部分則保留訴訟追加權等語（被上訴人上開 請求，經原審法院判決上訴人應給付被上訴人六百九十八萬五千四百二十三元本 息，並駁回被上訴人其餘請求後，被上訴人對其敗訴部分並未聲明上訴，另上訴 人則就其敗訴部分提起上訴，合先敘明）；上訴人自認毀損被上訴人烏魚及鰻魚 之事實，惟另以被上訴人主張受損害烏魚之數量、雌、雄烏魚比例、可供作為烏 魚子之數量、價值不合，被上訴人請求之損害賠償金額過高等情詞置辯。二、被上訴人主張上訴人基於毀損之故意，於八十五年十月三日晚上七時許，前往被 上訴人所有坐落雲林縣口湖鄉牛尿港二七七之一三九地號內，如原判決附圖斜線 所示三個魚塭灑下托福松農藥，致被上訴人所有飼養之烏魚死亡之事實，除據被 上訴人於上訴人涉嫌毀損之刑事案件偵審中指訴歷歷外，且為上訴人所不爭，另 上訴人因本件毀棄之犯行，經原審法院刑事庭八十五年度易字第一四七七判處上 訴人有期徒刑一年，上訴人不服，上訴後業經本院刑事庭以八十六年度上易字第 一九九六號判決駁回上訴確定乙節，亦經本院依職權調閱上開刑事案件偵審卷宗 在卷可參，堪信被上訴人此部分之主張為真實。三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；負損害賠償責任者 ，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。不能回復 原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第一百八十四條第一項 前段、第二百十三條第一項及第二百十五條分別定有明文。本件上訴人故意不法 毀棄被上訴人所養殖烏魚之事實，已如前述，且被上訴人所養殖之烏魚因上訴人 故意不法施灑毒藥之行為而死亡，其損害無法回復原狀，被上訴人本於侵權行為 之法律關係請求以金錢賠償其損害，洵屬有據。四、再按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審 酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文 。本件被上訴人因受上訴人故意不法侵害，以毒害被上訴人飼養烏魚致死方式， 侵害被上訴人之權利，已如前述，惟被上訴人所受之損害多少，因事隔多年，證
明確有重大困難，被上訴人雖於刑事案件中主張所受損害合計為三千零三十五萬 元（烏魚部分三千萬元，鰻魚部分三十五萬元）（台灣雲林地方法院八十五年度 易字第一四七七號毀棄損壞刑事卷第十八頁），惟並未提出實據，尚難遽認為真 實。經查：
（一）按烏魚之雌雄，直接關係其價值之高低，雌烏魚中，其魚卵可加工製造成烏魚 子，雄烏魚之精巢（俗稱膘），亦為高經濟價值產品，且雌雄腹中之肫，亦可 單獨出售販賣，剖開取出上述之物後稱為烏殼，亦為具有相當經濟價值之產物 ；而雌烏取出之卵可分為上子（六至八兩以上，品質良好者），每台斤七百元 至八百元，下子四百元至五百元，油子（不能曬成烏魚子）一百元至二百元， 雄烏取出精巢（俗稱膘）每台斤約一千元，雌雄腹中之肫每粒十元，剖開取出 上述之物後稱為烏殼，十月底先上市搶鮮，每公斤可售五十元至六十元，至十 二月因已大量上市造成敗市，每公斤可跌至二十元等情，此有行政院農業委員 會水產試驗所台南分所八十八年十二月十四日（八八）農水試南字第０七八五 號函在卷可參，是烏魚之經濟價值不菲，魚身各部位各有不同之經濟效益，本 件被上訴人養殖之烏魚因受上訴人之毒害死亡，於計算被上訴人所受之損失時 ，就被上訴人實際所受損害之烏魚數量，雌雄比例等事項，自應一一釐清，分 別計算。
（二）上訴人以施灑毒藥行為，毒害被上訴人所有烏魚總數為二萬三千九百五十二尾 之事實，此有照片六幀（原審卷第五十頁），及被上訴人於原審提出證人李崑 煌記錄之「烏魚毒斃記目表」一紙附卷可參（原審卷第二十六頁），並經證人 李崑煌、林萬寶迭次於原審八十七年四月二日言詞辯論期日（原審卷第四十五 頁至四十七頁），及本院八十八年八月二十七日行準備程序時結證明確，證人 李崑煌、林萬寶與兩造並無任何恩怨，其證詞自無偏袒或挾怨報復之虞，堪信 為真實，上訴人空言否認證人李崑煌、林萬寶二人證詞及李崑煌製作「烏魚毒 斃記目表」之真正，尚無足採，堪信被上訴人主張受損害之烏魚數額為二萬三 千九百五十二尾乙節為真實。
（三）再證人林萬寶於原審八十七年四月二日言詞辯論期日，提出現場磅稱死魚畫面 之照片六幀證稱：每尾大約四、五台斤，每尾都是母的等語，證人李崑煌亦證 稱：每尾約四、五台斤，已經是三年生了，因為大家都是養魚的，所以我知道 等語（原審卷第四十五頁至四十七頁）；又證人李崑煌於本院八十八年八月二 十七日行準備程序時，再次到場結證：我沒（磅）稱每尾重量，林萬寶有稱， 他是好幾尾稱的，每尾大約四至五（台）斤，林萬寶稱時，我有看到，當時警 員也有在場，當場有人剖開魚肚，有些是公魚，有些是母魚，大部分是母魚等 語；證人林萬寶亦再次證稱：因我是村長，被上訴人叫我到現場幫他照相見證 ，我有用磅稱稱魚，稱了好幾尾，有的二至三公斤，平均每尾約三公斤，現場 剖開魚肚的魚都有烏魚子，我看到的都是母魚等語；另參諸卷附行政院農業委 員會水產試驗所台南分所八十八年十二月十四日（八八）農水試南字第０七八 五號函示：烏魚為海水魚類，‧‧‧，養殖戶大約於農曆二至四月開始放養， 至第二年清時節後捕售，做為食用魚，或提早一至二個月於低水溫時，自行篩 選體型較大者，移池繼續養殖第二至第三年，以剖取魚卵，‧‧‧，使用雌性
素荷爾蒙添加於配合飼料，投飼以達到雌性烏魚養殖，依投飼含荷爾蒙飼料時 機，所含劑量、管理技術之不同，變性成功之比例約六至九成，其比例應與地 域無關乙節，足認被上訴人主張其受毒害之烏魚均係雌烏者，固不足採，然系 爭被上訴人養殖之烏魚均已屆三年生之取卵時機，且成烏體型碩大，經剖肚之 母烏，均有烏魚子，業經證人林萬寶、李崑煌證述明確，已如前述，足見被上 訴人費心管理，原審據此審認被上訴人前開受毀棄之烏魚，其雌、雄烏魚比率 為八比二者（雌烏魚占百分之八十，雄烏魚占百分之二十），應為合理，且與 實情相符。
（四）再被上訴人養殖遭上訴人毒害之烏魚，其體形碩大，平均每尾大約四、五台斤 之事實，業據證人李崑煌、林萬寶證述明確，且有卷附照片六幀可資佐證，已 如前述，參酌卷附之前開行政院農業委員會水產試驗所台南分所（八八）農水 試南字第０七八五號函示：烏魚平均體重每尾二點五至三台斤乙節，並被上訴 人費心照顧烏魚成效等情，亦足認被上訴人所有上揭遭上訴人毒害之烏魚平均 每尾為四點五台斤者，與實情差相吻合。
綜上所陳，本件被上訴人養殖遭上訴人毒害之烏魚，總數為二萬三千九百五十二尾 ，其中雌烏魚占百分之八十，即一萬九千一百六十二尾（四拾五入），雄烏魚占百 分之二十，即四千七百九十尾（四拾五入），平均每尾重四點五台斤（即二點七公 斤）之事實，堪以認定。
五、第查上訴人應負本件損害賠償之責，且被上訴人所受毒害之烏魚數量、雌、雄烏 魚比例，併平均重量已如前述，茲再就被上訴人得請求之金額析述如下：（一）雌烏魚卵部分：本件被上訴人受毒害之雌烏魚數量為一萬九千一百六十二尾， 每尾平均重量為為四．五台斤，已如前述，證人林萬寶雖於原審八十七年四月 二日言詞辯論期日到庭證稱：「被上訴人所飼養之每尾烏魚大約有八至十台兩 之烏魚子」等語（原審卷第四十七頁），惟其僅憑目視，並未實際一一磅稱， 估算難免失真，本院參酌台灣省水產試驗所於八十七年四月十六日，以水養字 第一七二七號覆函原審時稱：「如欲成為結卵母烏魚則須二至三齡魚以上，其 結卵之烏魚子約有四至七台兩，但需視養殖密度、飼料及技術而定」（原審卷 第五十四頁），及前開行政院農業委員會水產試驗所台南分所（八八）農水試 南字第０七八五號覆函所示：「一般養殖二年以上，通常是三年的較佳，雌烏 取出之卵可分為上子（六至八兩以上，品質良好者），每台斤七百元至八百元 ，下子四百元至五百元」乙節，併被上訴人所受毒害之烏魚體型碩大等情，雖 系爭受毒害之雌烏魚所生魚卵，未必均達八至十台兩之巨，然被上訴人養殖二 、三年，已達結卵收獲階段，其魚卵大小應介於五至六兩之間，原審審認系爭 受毒害之結卵母烏魚之烏魚子，平均每尾為五點五台兩（換算為零點三四三七 五台斤）者，與實情尚無不合，應可肯認。而雌烏取出之卵，上子每台斤七百 元至八百元，下子為四百元至五百元者，亦有前開行政院農業委員會水產試驗 所台南分所函在卷可參，系爭被上訴人受毒害之雌烏魚，所產烏魚子重五點五 台兩，介於上子與下子之間，原審核定其價值為每台斤六百元者，亦與常情相 符，並無不合，是本件被上訴人所受雌烏魚卵之損失為三百九十五萬二千一百 六十三元 (19162尾×0.34375台斤×600元=0000000元)（元以下四捨五入）。
（二）雄烏魚精巢（俗稱膘）部分：被上訴人受毒害之雄烏魚為四千七百九十尾，每 尾平均重量為為四．五台斤，已達成熟收獲階段，依常理判斷，其雄魚體內精 巢亦應發育完成，而雄烏魚與雌烏魚之體型既不相上下，體內精巢大小與雌烏 魚卵子大小，亦應大致相當，本院參酌被上訴人提出附卷之「養魚世界」雜誌 節本內容所載：天然沿海養殖區內養殖之雄烏魚，平均體重若為一千七百十八 公克（二點八六台斤）雄烏魚，其精巢重二百五十二公克（六點七二兩）乙節 ，併被上訴人係以挖掘人工魚塭養殖方式等情，堪認系爭被上訴人受毒害之雄 烏魚精巢，每尾大小平均為五點五台兩（換算為零點三四三七五台斤）應屬合 理，且符實情。又雄烏取出精巢（俗稱膘）每台斤約一千元者，此亦有前開行 政院農業委員會水產試驗所台南分所函在卷可參，是被上訴人所受毒害之雄烏 魚精巢損失為一百六十四萬六千五百六十三元 (4790尾×0.34375台斤×1000 元=0000000元)（元以下四捨五入）。（三）烏魚肫部分：系爭受毒害之烏魚總尾數為二萬三千九百五十二尾，不分雌雄， 每尾均有肫一粒，又雌雄烏魚腹中之肫每粒十元乙節，亦有前開有行政院農業 委員會水產試驗所台南分（八八）農水試南字第０七八五號函在卷可參，是被 上訴人此部分之損失為二十三萬九千五百二十元 (23952尾×10 元=239520元) 。
（四）烏殼部分：再烏魚經取出烏魚肫後，雌烏魚再取出卵子，雄烏魚再取出精巢， 即為烏殼，系爭被上訴人受毒害之烏魚，平均每尾重四點五台斤（換算為二點 七公斤），又雌烏魚體內有五點五台兩（換算為零點三四三七五台斤）之卵子 ，雄烏魚體內則有五點五台兩之精巢，其取出後之烏殼，平均每尾重四點一五 六二五台斤 (4.5-0.34375=4.15625) （換算為二點四九三七五公斤）；又剖 取魚卵或或精巢後之烏殼，於八十五年間之價格為每公斤四十六．四元者，此 有嘉義魚市場股份有限公司八十七年十二月十一日嘉魚股字第五一七號函附八 十五年行情年報表影本附卷可參（原審卷第一三二頁至一三四頁），是被上訴 人所受烏魚殼之損失為二百七十七萬一千四百八十六元 (23952 尾× 2.49375 公斤× 46.4 元 =0000000 元 )（元以下四捨五入）。 綜上所陳，本件被上訴人因受上訴人故意不法侵害，所受烏魚部分之損失為八百六 十萬九千七百三十二元 (0000000元+0000000元+239520元+0000000元=0000000元) ，至於鰻魚部分之損失，迄未經被上訴人於原審及本院提出任何受損依據及證明， 且被上訴人就其敗訴部分亦未經上訴，本院亦無從審酌，合併敘明。六、從而，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人應給付伊六百九十八萬五 千四百二十三元及自原審刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日即八十六年七月 二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許 （被上訴人其餘逾此之請求，經原審法院判決駁回後，被上訴人對其敗訴部分並 未聲明上訴）；原審據此而為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當擔保 金額，分別准予假執行及免為假執行之宣告，經核並無不合，上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證與本件判決結果無涉，爰不一 一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十八 日 臺灣高等法院臺南分院民事第二庭
~B1審判長法官 吳志誠
~B2 法官 葉居正
~B3 法官 李文賢
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十八 日~B法院書記官 劉清洪
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