臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度原上易字第7號
上 訴 人 高大芳（即田春梅之承受訴訟人）
上 訴 人 高大任（即田春梅之承受訴訟人）
上 訴 人 高大衛（即田春梅之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 宋國城律師
被上訴人 官雪湧
蔡昭欽
羅榮耀
李中興
劉德長
顏水來
共 同
訴訟代理人 樓嘉君律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國109 年9
月16日臺灣橋頭地方法院108 年度原訴字第3 號第一審判決提起
上訴，本院於109 年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及命上訴人負擔訴訟費用部分之裁判廢棄。
被上訴人應各將所占用高雄市○○區○○段○○○地號土地如附表「占用附圖部分」所示地上物除去，將土地返還上訴人。第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，由被上訴人官雪湧、蔡昭欽、羅榮耀、李中興、劉德長、顏水來依序各按百分之三十九、百分之十四、百分之十三、百分之十四、百分之八、百分之十二之比例負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
坐落高雄市○○區○○段00地號土地為上訴人所有（上訴人 繼承自母親田春梅，田春梅繼承自其配偶高文良，高文良繼 承自其父高正雄），詎原審判決附表一之㈠所示之原審被告 分別無權占有系爭土地如該表「占用附圖部分」欄所示土地 ，並於其上興建地上物，經上訴人多次要求拆除地上物回復 原狀返還土地未果。系爭土地為原住民保留地，依原住民保
留地開發管理辦法第18條規定，僅得讓與具有原住民身份之 人，被上訴人等不有原住民身份而受讓土地，故被上訴人辯 稱所占用之系爭土地係向高正雄所購得之抗辯縱令屬實，因 讓與行為違反強制禁止規定而自始無效。被上訴人官雪湧、 蔡昭欽、羅榮耀、李中興、顏水來、劉德長等6 人（下稱羅 榮耀等6 人）辯稱其等占用系爭土地，高正雄、高文良生前 於78年10月31日及81年1 月8 日，分別與訴外人楊鑫鍾、被 上訴人羅榮耀及訴外人黃光田等人簽定讓渡書，雖提出讓渡 書，但上開讓與行為，除自始無效外，另因讓與行為之當事 人為楊鑫鍾、被上訴人羅榮耀、黃光田等人，並非被上訴人 全體，且被上訴人羅榮耀等人係以其訂有股份分配而共有買 賣及使用系爭土地權利之股東關係，此只是其等間之內部關 係，依債權之相對性原則，不得對抗上訴人，是被上訴人羅 榮耀等6 人抗辯其等基於占有之連鎖，屬有權占有，並無所 據。（按：第一審共同被告吳崇富、陳時重、陳三元、許朝 龍、江錦妹等5 人，經原審判決渠等5 人敗訴後，未據提起 上訴，此該部分已確定，不在本院審理範圍）。爰依民法第 76 7條第1 項規定，提起本件訴訟。聲明：被上訴人應分別 將如附表所示「占用附圖部分」上之地上物拆除騰空，將占 用部分之土地回復原狀返還予上訴人。
二、被上訴人則以：
㈠高正雄於78年10月31日與訴外人楊鑫鍾簽定讓渡書（下稱78 年讓渡書），將其所有系爭土地面積2.1690公頃其中之1.5 公頃，以新台幣（下同）1,200,000 元價格讓渡予楊鑫鍾， 並送臺灣高雄地方法院認證。78年讓渡書雙方於讓渡買賣時 ，已考慮土地為原住民保留地，依原住民保留地開發管理辦 法第18條之規定僅得讓與具有原住民身份之人之法令限制因 素，而明文約定「高正雄所有上開土地因受政令限制無法辦 理分割移轉登記，待日後能辦理分割移轉登記時高正雄得無 條件提供所需資料以利乙方使用」，已約定高正雄於土地未 辦理分割移轉所有權前，就土地所讓渡部分之一切關於占有 耕種管理使用權限，讓渡及拋棄予受讓人楊鑫鍾，而移轉交 付占有，依民法第246 條第1 項但書之規定，78年讓渡契約 自屬有效。楊鑫鍾於簽定78年讓渡契約後，於78年11月14日 將78年讓渡契約讓渡予被上訴人羅榮耀、訴外人黃光田（下 稱78年11月讓渡書）。而被上訴人羅榮耀、官雪湧、蔡昭欽 、顏水來、劉德長及訴外人黃光田、楊鑫鍾、廖源輝、蕭邦 男、嚴桂鸞、黃文章、何猛雄（已轉讓予李中興）、高昇一 等人，就受讓土地之一切權利義務及管理使用權係採股份持 有制，而約定為共分為13等份持有之共有關係，共有人內部
關係屬於借名契約及債權、占有（權）共有之混合無名契約 ，羅榮耀等13人間並簽定「土地所有權及他項權利持股證明 書」為證。
㈡高正雄死亡後由其子高文良於80年8 月20日繼承土地所有權 ，高文良於81年1 月8 日再向黃光田、羅榮耀重申78年讓渡 契約有效之意旨，於81年1 月8 日與被上訴人羅榮耀、黃光 田再簽定與78年讓渡書約定內容相同之讓渡契約（下稱系爭 81年讓渡書）載明：高文良同意黃光田、羅榮耀繼續行使土 地之管理使用權，及土地因受政令限制無法辦理分割移轉登 記，待日後土地可依法登記予受讓人時無條件、無償立即提 供所需文件、證明、印章等，俾利受讓人順利辦理登記之約 定，高文良更將土地之所有權狀正本交予被上訴人官雪湧、 蔡昭欽保管。是81年讓渡契約，依民法第246 條第1 項但書 之規定自屬有效。羅榮耀及訴外人黃光田，只是代表羅榮耀 等13人與楊鑫鍾、高文良簽定78年讓渡契約及81年讓渡契約 ，故羅榮耀等6 人自得援用羅榮耀、黃光田之合法占有權源 ，因占有之連鎖而做為占有之合法權源，而為有權占有。上 訴人之前手高正雄、高文良既已依上開讓渡書之約定，將土 地交付予被上訴人官雪湧、蔡昭欽、羅榮耀及訴外人黃光田 占有使用，而上訴人、田春梅所有之土地係繼承自高文良， 高文良係繼承自高正雄，依民法第1148條之規定，上訴人及 田春梅自應繼承高文良、高正雄78年讓渡契約及81年讓渡契 約之一切權利義務，不得對被上訴人主張係無權占有。上訴 人、田春梅悖於讓渡書內容之約定為相反之主張，其行使權 利、履行義務，違反誠信原則，亦不得主張被上訴人係無權 占有等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人對被上訴人之訴。上訴人不服，上訴請求將 原判決此該不利於上訴人部分之判決廢棄，改判如主文第二 項所示；被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事實：
㈠坐落高雄市○○區○○段00地號、面積21,690平方公尺土地 ，原為高正雄所有，高正雄死亡後由其子高文良繼承，高文 良死亡後由田春梅繼承（田春梅於88年7 月5 日以分割繼承 為原因，取得土地所有權），田春梅於108 年8 月18日死亡 ，由田春梅之繼承人即上訴人高大衛、高大任、高大芳於10 8 年10月9 日以繼承為原因登記取得土地所有權。（系爭土 地之土地登記第一類謄本、土地所有權狀、田春梅之除戶謄 本、繼承系統表見原審卷一第23、99、103 頁、卷二第257- 263 、321 、323 頁）。
㈡高正雄、高文良於68年10月4 日與陳清花簽立讓渡書（原審
卷二第245-249 頁），約定：㈠新台幣260,000 元。㈡前立 土地讓渡字人高雄縣○○鄉○○村00號高正雄高文良父子之 土地坐落高雄縣○○鄉○○村○○段00地號陳善讀住宅後面 西坵連該地內之地上物芒果木薯一切全部配合壹條出入路濶 叁來透至東南方三十三幹電信柱止，讓渡台端是實。前記款 項即日親收足訖不另立收據隨將前記土地交台端掌管收益納 課前記土地限至民國柒拾壹年底讓渡人無條件自當要分割登 記過名給受讓人之事，但申請分割費用由讓渡人負責登記過 名費用由受讓人負擔，到時如果讓渡人不願分割登記過名給 受讓人者，讓渡人要賠償受讓人一切之損失，恐口無憑即日 特立讓渡證乙份付執來日之據。
㈢高正雄（甲方）於78年10月31日與楊鑫鍾（乙方）簽立讓渡 書，約定：高正雄所有高雄市○○區○○段00地號、面積2. 1690公頃土地中之1.5 公頃讓渡予楊鑫鍾，協議下列條款： ㈠高正雄所有上開土地因受政令限制無法辦理分割移轉登記 ，待日後能辦理分割移轉登記時高正雄得無條件提供所需資 料以利乙方使用。㈡本讓渡地楊鑫鍾願付高正雄新台幣1,20 0,000 元作為高正雄開墾費，用於本書成立同時付新台幣15 0,000 元全數收訖，不另立據。民國78年11月0 日付新台幣 350,000 元。民國78年11月4 日付新台幣550,000 元。尾款 於高正雄負責砍伐雜木及引用水完成後一次付清新台幣150, 000 元。㈢本讓渡地係雙方現場踏明界址，實際面積待日後 地政事務所分割測量面積為準。㈣本讓渡地自本讓渡書成立 後一切耕作管理使用權歸乙方所有。甲方拋棄一切讓渡面積 之權限。㈤本讓渡地甲方保證無與第三人發生任何糾葛情事 ，若有任何糾葛或典權問題甲方願負完全解決之責。（78年 10月31日讓渡書見原審卷一第95-98 頁）。 ㈣楊鑫鍾於78年11月14日與羅榮耀及訴外人黃光田簽立讓渡書 ，約定：㈠楊鑫鍾所有上開土地係於78年10月31日向原始地 主高正雄讓渡所有。因政府法令限制無法辦理分割移轉登記 ，待日後可分割登記時，楊鑫鍾應協助羅榮耀、黃光田向原 始地主索取所需資料印章等以利登記。㈡本讓渡地羅榮耀、 黃光田於本日一次付清楊鑫鍾新台幣壹佰貳拾萬元。㈢本讓 渡地之面積界址以78.10.31高正雄讓渡給楊鑫鍾所立相同。 （78年11月14日讓渡書見原審卷一第133 頁）。 ㈤高文良於81年1 月8 日與被告羅榮耀及訴外人黃光田簽立讓 渡書，約定：㈠讓渡標的之土地座落於高雄縣○○鄉○○段 ○○○段地號23（西與魏忠勇芒菓園為界，北與王天礽芒菓 園、陳善讀宅、廖素美樹園為界，南以南橫公路，東與南橫 古道江阿欽芒菓園為界）面積約一. 五○公頃。㈡上項土地
原所有人高正雄於78.11.14讓渡給黃光田、羅榮耀。因係山 地保留地無法過戶登記，後該筆土地於80.8.20 由高文良繼 承，土地所有權狀號碼為捌零旗字第15902 號。為使原讓渡 合約續存，今代由高正雄重立本讓渡書，同意將來該筆土地 可依法登記給受讓人時，無條件無償立即提供所需文件、證 明、印章等，使受讓人順利辦理登記。（81年1 月8 日讓渡 書見原審卷一第101-102 頁）。
㈥何猛雄於85年1 月1 日與李中興簽立承受書，約定：「何猛 雄就高雄縣○○鄉○○村○○○段00○00地號土地，面積約 一、五公頃（如原始民國78年11月14日楊鑫鍾與黃光田、羅 榮耀之讓渡書，民國78年10月31日高正雄與楊鑫鍾之讓渡書 ，民國81年1 月8 日高正良與黃光田、羅榮耀之讓渡書及79 年8 月31日與官雪湧等人之契約書）之一切權利義務均讓渡 予李中興，由李中興加入並繼受何猛雄上開讓渡書等之一切 有關上述土地之一切權利及義務。」。（85年1 月1 日承受 書見原審卷三第15頁）。
㈦被上訴人官雪湧、蔡昭欽於107 年12月11日以存證信函向田 春梅主張高文良已死亡，請田春梅依高正雄、高文良方式重 新與被告官雪湧、蔡昭欽簽訂讓渡書。（六龜郵局第26號存 證信函影本見原審卷一第105 頁）。
㈧田春梅於107 年12月18日以存證信函向被上訴人官雪湧、蔡 昭欽主張高文良出租土地之租期已於82年間終止，官雪湧、 蔡昭欽巧立由不識字無書寫能力之高正雄為讓渡書名義人， 有涉及刑法第210 條刑責，系爭土地78年登記名義人係中華 民國，契約依民法第246 條為無效，土地上之地上物應淨空 返還。（六龜郵局第27號存證信函回函影本見原審卷一第35 -37 頁）。
㈨高正雄、高文良曾簽立上揭讓渡書，讓渡書為真正。五、本院判斷：
系爭土地屬山坡地保育區之農牧用地，為原住民保留地，於 民國78年、81年間，高正雄（上訴人之祖父）、高文良（高 正雄子）讓渡予楊鑫鍾、黃光田、羅榮耀等人，各該受讓人 均非原住民身分，為兩造不爭之事實。
按民國49年間更名之臺灣省山地保留地管理辦法第6 條規定 「山地保留地在辦理土地總登記之前，山地人民有無償使用 收益之權，除本辦法另有規定外，不得將所使用之土地及其 地上建築改良物或其權利作為典賣、質押、交換、贈與、租 賃、售賣青苗及與平地人民合夥經營之標的。」、第8 條： 「除合法繼承或贈與得為繼承人及原受配戶內山地人民及旁 系三親等血親及旁系二親等姻親外，不得讓予轉租或設定負
擔，並不得……轉讓所有權。」，該辦法雖於80年間廢止， 惟於79年間行政院即已另發布『山胞保留地開發管理辦法』 （復於84年修正更名為『原住民保留地開發管理辦法』，沿 用迄今）。
㈠按依山坡地保育利用條例第3 條授權訂定之『原住民保留地 開發管理辦法』規定「原住民取得原住民保留地之耕作權、 地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之 原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得 轉讓或出租。原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指 定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限」，原住民 保留地開發管理辦法第15條及第18條第1 項定有明文。該原 住民保留地開發管理辦法第15條之意旨在保障依法受配原住 民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，係屬效 力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效。本件被 上訴人所指之受讓渡之人楊鑫鍾、黃光田、羅榮耀等人並非 原住民，渠等縱係自原住民高正雄等人受讓訟爭之原住民保 留地，依上揭規定及說明，自屬無效。
㈡被上訴人雖引最高法院70年台上字4537號判例所指：「以不 能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第246 條第1 項前段固定有明文，惟其第1 項但書亦有但其不能情形可以 除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者 ，其契約仍為有效，又以不能之給付契約之標的，如其不能 情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後 為給付者，依民法第246 條第1 項但書規定，固應認其契約 仍為有效，惟在不能之情形除去前，債權人尚不得據以對債 務人為給付之請求」，主張78年10月31日高正雄讓渡書載明 ：「㈠甲方所有上開土地因受政令限制，無法辦理分割移轉 登記，待日後能辦理分割移轉登記時，甲方得無條件提供所 需資料，以利乙方使用……」，高正雄去世後，於民國81年 1 月8 日其子高文良，另立讓渡書予黃光田、羅榮耀，表明 「上開土地原所有人高正雄於78.11.14讓渡黃光田、羅榮耀 ，因係山地保留地無法過戶登記，復該筆土地於80.8.20 由 高文良繼承，……為使原讓渡合約書續存，今代由高正雄重 立本讓渡書同意將來該筆土地可依法給受讓人時，無條件無 償立即提供所需文件、證明、印章等，使受讓人順利辦理登 記」，其情已符合民法第246 條但書規定而有效，非無權占 有，被上訴人等接續占有訟爭土地，依占有「連鎖連鎖」法 理，即屬有權占用云云。惟按原住民取得原住民保留地所有 權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民 為限，原住民保留地開發管理辦法第18條第1 項定有明文。
該項規定係為落實憲法及國家訂立相關法令以用保障依法受 配原住民之生活，避免為他人脫法取巧，使原住民流離失所 ，關於山坡地範圍內山地保留地及原住民保留地取得，除符 合原住民保留地開發管理辦法第18條所規定政府指定之特定 用途外，非具原住民身分者，不得為土地所有權人，已如前 述。被上訴人所引之裁判，係對土地法30條及農業發展條例 第33條、第34條於89年修正前有關農地承受限制規定之解釋 ，然當時對農地承受者為限制，目的係在落實農地農用之農 業政策（按：若為了達到目的之作法，其實是要徹底實踐強 化農地使用管制措施），此與管制原住民保留地法令，係為 落實憲法及保障受配土地之原住民生活之情形，與農地承受 限制情形有別。本件事實與農業發展條例之耕地移轉限制放 寬之立法、修法目的、背景及保障均不相同，亦無相類之處 ，要無援用上該判例適用民法第246 條第1 項但書之規定而 認契約有效之餘地。即上該讓渡契約法律行為標的將原住民 保留地分割移轉予非原住民身分之人，係違反法律禁止之強 制規定，自始無效。該讓渡之法律行為，既違反強制、禁止 之規定而自始無效，據此行為之占有，即非屬有權之占有， 被上訴人自無依憑占有連鎖原理所生效應，主張渠等占用訟 爭土地為有權占有。又上訴人係合法行使其受法律保障之權 利，亦無被上訴人所指之行使權利違反誠信原則之可言。 ㈢所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 前、中段定有明文。被上訴人官雪湧、蔡昭欽、羅榮耀、李 中興、劉德長、顏水來分別占用如附圖、附表所示部分之土 地，經原審法院勘驗並囑託高雄市政府地政局美濃地政事務 所測量明確，製成複丈成果圖可稽，且為被上訴人所不爭執 。被上訴人因受讓或輾轉受讓占用各該土地，其長期占用、 管理各該土地及地上物，衡諸事理，渠等對各該地上物當具 有事實上處分權，始會如是，而被上訴人占用土地，無正當 權源，已如上述，是而上訴人請求被上訴人各將所占用部分 土地上其所有之地上物除去，將所占用之土地返還，洵屬有 據，應予准許。
六、綜上，上訴人依民法第767 條第1 項前段、中段規定，請求 被上訴人各將所占用如附表、附圖所示地上物除去，將土地 返還，於法有據，應予准許。原審駁回上訴人此部分之請求 ，即有未洽。上訴意旨請求廢棄，為有理由，應由本院將此 部分之原判決廢棄，改判如主文第二項所示。兩造其餘攻擊 防禦之陳述及所提資料，核不影響判決結果，爰不一一贅論 ，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川
法 官 李怡諄
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
書 記 官 林昭吟
附表：
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│編│ 被告 │占用附圖所示│占用面積│
│號│ │部分 │（平方公│
│ │ │ │尺） │
├─┼────┼──────┼────┤
│1 │羅榮耀 │如附圖所示A │144.82 │
│ │ │部分 │ │
├─┼────┼──────┼────┤
│2 │李中興 │如附圖所示B │157.62 │
│ │ │部分 │ │
├─┼────┼──────┼────┤
│3 │劉德長 │如附圖所示C │95.47 │
│ │ │部分 │ │
├─┼────┼──────┼────┤
│4 │顏水來 │如附圖所示D │133.07 │
│ │ │部分 │ │
├─┼────┼──────┼────┤
│5 │官雪湧 │如附圖所示 │82.56 │
│ │ │E-1部分 │ │
│ │ ├──────┼────┤
│ │ │如附圖所示J │365.35 │
│ │ │部分 │ │
├─┼────┼──────┼────┤
│6 │蔡昭欽 │如附圖所示E │101.06 │
│ │ │部分 │ │
│ │ ├──────┼────┤
│ │ │如附圖所示F │56.16 │
│ │ │部分 │ │
└─┴────┴──────┴────┘