給付工資等
臺灣高等法院 高雄分院(民事),勞上易字,109年度,65號
KSHV,109,勞上易,65,20201215,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 109年度勞上易字第65號
上　訴　人　劉柏岑　


訴訟代理人　劉思龍律師
　　　　　　張雨萱律師
被上訴人　　香港商勞力士中心有限公司台灣分公司

法定代理人　林人和　
訴訟代理人　曾更瑩律師
　　　　　　李俊瑩律師
　　　　　　吳冠龍律師
　
上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國109 年
5 月18日臺灣高雄地方法院108 年度勞訴字第26號第一審判決提
起上訴，本院於109 年12月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國107 年7 月16日起於被上訴人處 任職拋殼人員，負責手錶拋光之工作，兩造約定試用期為3 個月，工資為每月新臺幣（下同）34,400元（下稱系爭勞動 契約）。其次，上訴人除拋殼工作外，被上訴人另指定與「 拋殼人員」勞務無關之行政雜務工作，包括公用設備與建物 毀損汰換、水電空調門窗叫修、採購公司設備、維護迎賓大 樓、出席大樓區權人會議、出席管委會、大樓事務溝通、大 樓公佈事項存檔、配合公家單位稽查、配合環境消毒作業、 飲水機保養、洗地打蠟、大樓公共產物保險保單處理、冰水 主機及室內送風機評估保養、建築公安檢查、郵局銀行稅捐 機關傳送等（下稱行政雜項工作），惟前揭行政雜項工作顯 已超越被上訴人於面試受告知需負責之匯款、送信、換燈泡 及水電報修等雜物工作範圍。因上訴人不願接受被上訴人指 派之行政雜項工作，被上訴人遂於107 年10月8 日通知上訴 人將依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款規定予以資 遣，並於同年月10日終止系爭勞動契約，將上訴人退保。惟 上訴人任職期間並無不能勝任拋殼工作或違反工作規則之情 事，被上訴人終止勞動契約，係濫用雇主之優勢地位及權利 ，且不符「解雇最後手段性原則」，其解僱不合法，系爭勞 動契約關係仍存在。而上訴人於108 年4 月18日已另覓新職



，並於108 年5 月20日向被上訴人終止兩造間勞動契約，故 兩造間之勞動契約係自107 年7 月16日起至108 年5 月20日 止，依新制資遣費計算，被上訴人應給付資遣費14,513元， 及自上訴人終止勞動契約30日後，即108 年6 月20日起計算 法定利息；又系爭勞動契約關係存續期間，被上訴人並未給 付每月薪資34,400元，合計213,280 元，且被上訴人每月應 為上訴人提繳2,088 元之勞工退休金，合計12,946元，至上 訴人勞工退休金專戶內等情。爰依兩造勞動契約、勞工退休 條例（下稱勞退條例）第12條第1 項、勞工退休金條例（下 稱退休條例）第14條1 項及第5 項規定，聲明：㈠被上訴人 應給付上訴人227,793 元；其中213,280 元自108 年4 月26 日起，另14,513元自108 年6 月20日起，其餘34,400元自10 7 年11月26日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。㈡被上訴人應提繳12,946元至上訴人勞工退休金帳戶。二、被上訴人則以：上訴人之工作除手錶拋光外，尚包括由被上 訴人合理指派及調整之雜項事務處理工作，此均於應徵時告 知，上訴人亦表示可以配合。然於107 年7 月至8 月間，經 被上訴人指派其他工作，上訴人均表示只想接觸手錶相關工 作，其餘不願配合。又依被上訴人於107 年9 月14日及9 月 26日對上訴人進行工作考核之結果，包含「工作/ 訓練考核 」及「其他考核」均未符合達標之程度，故依試用期考核不 合格終止系爭勞動契約。況且已給予上訴人機會予以改善， 但仍表現不予接受配合之態度，亦符合最後手段性，被上訴 人依勞基法第11條第5 款規定終止系爭勞動契約並予以資遣 ，係屬合法等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人就其敗訴部分部分提起上 訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 223,844 元，其中213,280 元自108 年4 月26日起，其餘10 ,564元自108 年6 月20日起，均至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。㈢被上訴人應提繳12,946元至上訴人之勞工退 休金專戶。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠兩造於107 年7 月16日簽訂系爭勞動契約。 ㈡被上訴人於107 年7 月16日為上訴人加保勞保，嗣於107 年 10月10日終止系爭勞動契約，為上訴人辦理退保。 ㈢兩造於系爭勞動契約中，約定上訴人薪資每月34,400 元。五、兩造之爭點：㈠被上訴人於107 年10月10日以上訴人試用期 考核不合格、有勞基法第11條第5 款不能勝任之事由，終止 系爭勞動契約，是否有據？㈡上訴人得否請求被上訴人給付 107 年10月11日至108 年4 月17日之工資？㈢上訴人於108



年5 月21日以勞基法第14條第1 項第5 款終止勞動契約，是 否有據？得否請求107 年7 月16日至108 年5 月20日系爭勞 動契約關係存續期間所生之資遣費？㈣上訴人得否請求被上 訴人按月提撥107 年10月11日至108 年4 月17日之勞工退休 金至上訴人之勞工退休金專戶？茲分述理由如下： ㈠被上訴人於107年10月10日以上訴人試用期考核不合格、有 勞基法第11條第5款不能勝任之事由，終止系爭勞動契約， 是否有據？
上訴人主張：伊並無不能勝任拋殼工作之情事，僅因伊不願 接受被上訴人指派之行政雜項工作，被上訴人即逕以勞基法 第11條第5款規定，終止系爭勞動契約，有違解雇最後手段 性原則，且濫用雇主之優勢地位、權利，終止不合法云云。 惟被上訴人予以否認，並抗辯：上訴人為試用期員工，其有 不能勝任工作之情事，依勞基法第11條第5款規定解僱上訴 人，係屬合法等語。
⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終 止勞動契約：其預告期間，繼續工作3 個月以上1 年未滿者 ，雇主於10日前預告之。勞基法第11條第1 項第5 款、第16 條第1 項第1 款分別定有明文。次按我國勞基法並未就試用 期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員 工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正 瞭解該名員工是否能勝任工作，因此，在正式締結勞動契約 前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能 力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，而勞工 於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是 否繼續受僱於該企業，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主 間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確 有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效。而試 用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用 期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量，故考核能否勝 任，應以試用期間之表現為依據（最高法院95年度台上字第 2727號判決要旨參照）。又按試用期間之目的，係僱用人用 以評價受僱人之職務適合性及能力，以作為是否於期滿後締 結僱傭契約之考量（最高法院93年度台上字第74號判決要旨 參照）。再按試用期旨在保留較大之解僱勞工權利，並減輕 其解僱事由之證明程度，試用期間屆滿後是否正式僱用，即 應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正 式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則 上均應得隨時終止契約，並無須具備勞動基準法所規定之法 定終止事由。準此，除非雇主有權利濫用之情事外，法律上



即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工 不適格為由而行使其所保留之解僱權，否則將使試用期間勞 工與正式任用勞工界線混淆，悖離勞動市場實際狀態。 ⒉兩造於107 年7 月16日簽訂系爭勞動契約，工資約定為每月 34,400元乙節，為兩造所不爭執，堪可認定。又上訴人主張 於被上訴人處任職拋殼人員，兩造約定試用期為3 個月乙節 ，亦據提出勞動契約書在卷（見原審審勞訴卷第16至22頁） 為證，核與系爭勞動契約第2 條第1 項記載：「甲方（指被 上訴人）依據本契約條款及規定僱用乙方（指上訴人），且 乙方亦接受甲方僱用擔任拋殼人員一職。」、第2 項記載： 「乙方經甲方僱用【前】三個月期間為試用期員工。. . 」 等語（見原審審勞訴卷第16頁）相符，亦堪認定。 ⒊其次，觀諸系爭勞動契約第1 條第3 項（見原審審勞訴卷第 17頁）記載：「乙方（上訴人）於本契約有效期間內，應隨 時依甲方（指被上訴人）合理之指示提供服務並承擔責任。 甲方在乙方薪資及其它福利事項未作不利益變更之情形下， 得視甲方業務需要及乙方之工作能力調整或變更乙方之職位 與職責或工作地點。」等語，堪認上訴人於試用期間，除手 錶拋光之工作外，其工作內容及職責尚須包括由被上訴人合 理指示及調整之雜項事務處理。又上訴人雖主張：被上訴人 面試後，始命上訴人接受雜項事務、公共事務之工作，並以 解僱要脅上訴人簽署願執行公共事務之切結書（指上開相關 公務事項）云云（見原審審勞訴卷第77頁）；然審酌被上訴 人提出107 年9 月4 日會議紀錄（見原審審勞訴卷第53頁） 顯示，與會人員包括訴外人湯慶中、歐陽敏玲、何熙軒及被 上訴人，記載CK（指經理湯慶中）表示：上訴人在面試當下 有同意配合（指公司雜項事務），但於報到上班數日後有意 見，表示不願配合，經再次確認告知後又決定接受，請上訴 人說明為何改變主意乙節，上訴人即表示因G 及JM（指主管 ）說年輕人要多磨練等語，嗣上訴人表示看完公務內容，表 示對內容不了解，即再由何熙軒（RH）對上訴人說明公務內 容（約一小時），而上訴人於會議中提出疑義，就公務在身 又有拋光要處理時，對於年度處理日期會議記不住，也不懂 如何掃描，經與會人員湯慶中、歐陽敏玲（OY）表示將請人 支援，嗣後就被上訴人提出之相關公務事項所列公務事項表 格之書面，上訴人表示願意配合執行，然拒絕簽名等語，有 被上訴人提出當日會議紀錄及「高雄服務中心相關公務事項 」（下稱系爭公務事項表）在卷（見原審審勞訴卷第53至54 頁）為證，可徵被上訴人於當日會議已出示系爭公務事項表 ，並向上訴人說明行政雜項工作內容，復針對上訴人前揭疑



慮，主動提出會安排前手員工協助上訴人適應及指導處理， 而上訴人雖未在會議記錄上簽名，但亦表示願意配合執行等 情以觀，尚難以此遽認被上訴人有上訴人所指面試後始命上 訴人接受雜項事務，並以解僱要脅上訴人簽署願執行雜項之 切結書之情形。是以，上訴人此部分主張，難謂有據。 ⒋又依被上訴人提出於107 年9 月14日第一次對上訴人之考核 表（見原審審勞訴卷第55頁）記載，其內容分為「工作/ 訓 練考核」及「其它考核」二大項，其中「工作/ 訓練考核」 欄記載「技術單資料核對」、「拋殼部作業流程」、「殼帶 清洗作業」、「後蓋及外圈拋光作業」等4 項之考核，而除 「技術單資料核對」核對」勾選「待加強」外，其餘三項亦 僅勾選「尚可」；至「其它考核」欄記載「學習態度」、「 對公司的認同度」、「溝通與團隊合作」、「配合度」、「 正向思考能力」等5 項，其中除「對公司的認同度」勾選「 尚可」外，其餘「配合度」、「正向思考能力」、「學習態 度」均勾選「待加強」，另「溝通與團隊合作」則勾選「差 」，並分別於「學習態度」備註欄記載「偏向自我經驗意識 ，公務學習態度不佳」、「溝通與團隊合作」備註欄記載「 主觀意識強烈、難以協商」、「配合度」備註欄記載「溝通 不良，對於公務處理配合度差」及「正向思考能力」備註欄 記載「針對交辦事向負面觀想濃厚，欠缺主動積極態度」等 語綦詳，足見被上訴人於試用期間第一次對上訴人之考核， 上訴人所獲評價，除部分為尚可外，餘多為待加強或差等級 。而上開考核經被上訴人於當日召開考核會議，上訴人亦出 席與會乙節，業據被上訴人提出考核會議在卷（見原審審勞 訴卷第56頁）為證，且由上訴人於該考核表上簽名，堪認上 訴人亦知悉考核結果。
⒌再者，依被上訴人提出107 年9 月26日對上訴人之第二次考 核表（見原審審勞訴卷第57頁）記載，其中「工作/ 訓練考 核」欄之考核結果，關於「技術單資料核對」、「拋殼部作 業流程」、「殼帶清洗作業」、「品質與效率」考核結果雖 為「滿意」，然「中殼後蓋及外圈拋光作業」之考核結果為 尚可；此外，在「其它考核」欄列載「學習態度」、「對公 司的認同度」、「正向思考能力」之考核結果仍為「待加強 」，至於「溝通與團隊合作」、「配合度」考核結果為「差 」，並於「學習態度」備註欄記載「學態度態度偏向自我經 驗意識」、「對公司的認同度」備註欄記載「缺乏對新人角 色的認知，偏向個人立場角度思考事情」、「溝通與團隊合 作」備註欄記載「主觀意識強烈，偏向以自我利益為主體， 似乎沒有協商空間」、「配合度」備註欄記載「拒絕執行雜



項公務，對於公務處理配合度差」及「正向思考能力」備註 欄記載「缺乏客觀的思考能力」等語綦詳，而被上訴人隨即 於當日召開考核會議，上訴人亦出席與會，有被上訴人提出 考核會議在卷（見原審審勞訴卷第58頁）為證，堪可認定。 依上記載，足見被上訴人對上訴人第二次之考核，其中「工 作/ 訓練考核」項目雖多重新評價為「滿意」，然「其他考 核」項目評價則多為待加強或差等級，甚至「配合度」乙項 之評價，從第一次考核「待加強」退步為「差」等級。 ⒍復參酌被上訴人提出之工作考核說明表（見原審審勞訴卷第 68頁），其中第三點考核結果說明，記載關於「工作/ 訓練 考核」，被考核人員在各項考核項目至少獲得「滿意」以上 之評價方算達標；暨「其它考核」，被考核人員在各項考核 項目至少獲得「滿意」以上之評價，且在「配合度」及「學 習態度」兩項考核項目須獲得「好」以上之評價方算達標； 及整體考核上述兩大項「工作/ 訓練考核」、「其它考核」 皆須達標方可通過考核試用期等語以觀，足見依被上訴人工 作考核說明表所示，被上訴人對上訴人為前後兩次之考核， 關於「工作/ 訓練考核」，在第一次考核（107 年9 月14日 ）結果，並未獲得考核均為「滿意」以上，第二次考核（10 7 年9 月14日）結果仍有「中殼後蓋及外圈拋光作業」之考 核項未達「滿意」之標準；至關於「其它考核」欄，不論第 一次或第二次均未達「滿意」或「好」之標準，因此就整體 考核而言，不僅第一次考核未能達標，第二次考核後亦未能 達標，堪予認定。此外，被上訴人於107 年10月8 日通知上 訴人以不能勝任工作為由欲將其資遣，並於107 年10月10日 終止系爭勞動契約乙節，為兩造所不爭執，且有被上訴人提 出107 年10月8 日會議紀錄在卷（見原審審勞訴卷第59頁） 為證，堪予認定。而上訴人經被上訴人於試用期間，前後兩 次的考核既均未能達標，則被上訴人據以終止系爭勞動契約 ，即屬有據。
⒎至上訴人雖主張：被上訴人僅因上訴人拒絕配合執行被上訴 人指派之雜項事務，逕評定上訴人考核不及格，並以不能勝 任工作而解僱上訴人，係濫用雇主終止權云云，固舉證人歐 陽敏玲之證詞（見原審卷第112 頁）為證。惟被上訴人予以 否認。經查：
⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法 第148 條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主 要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人 及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。



倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所 受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此 乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台 上字第737 號判決要旨參照）。
⑵其次，上訴人固陳述：面試時僅允諾接受雜項事務工作安 排為「匯款」、「送信」、「換燈泡」及「水電報修」等 4 項工作，並未包括系爭公務事項表所臚列之行政雜項工 作等語（見原審卷第81頁）；然依被上訴人於104 人力銀 行徵才網頁頁面之職務說明欄（見原審卷第79至80頁）記 載：「外殼錶帶整修清洗及其他」等詞，已徵被上訴人徵 才內容，非僅限於拋光工作；佐以被上訴人所屬高雄服務 中心需要指派員工來辦理雜項公共事務緣由乙節，據湯慶 中證稱：被上訴人之高雄服務中心之員工有11人，因為高 雄人員編制較少，以往經驗新進人員都會去負責一些雜務 公事，且無專職總務人員，每個員工都需要分擔雜項事務 等語（見原審卷第91至92頁）；暨證稱：一般公務項目均 是傳承方式，最早是由楊師傅負責，接著是周三喜，待其 調回台北後，何熙軒接任，而何熙軒調回台北，就由新進 人員即上訴人去接這些雜項公務，況被上訴人已剔除三分 之一的雜項公務等語（見原審卷第100 頁），已徵上訴人 上開主張，不能採信。又關於面試時未告知上訴人要負責 行政雜項之具體項目乙節，依湯慶中證述：面試時沒有時 間等語（見原審卷第101 頁），可知被上訴人因高雄服務 處人員較少，關於總務事項需由員工分擔，而雜項事務採 傳承方式交接，原由何熙軒負責之雜項事務，因其調至台 北故將雜項事務交接給上訴人負責，由於面試時間有限， 故無法具體說明；暨歐陽敏玲亦證述：以上訴人的學、經 歷做這些事是OK的，因為之前要交接給上訴人的主辦人員 即何熙軒，在1 個月內就完成，伊等有跟上訴人說何熙軒 調回台北，還有半年的時間，可以慢慢跟他學，上訴人說 他日期記不住，湯慶中有請伊提醒上訴人有關日期，例如 每年二月要打臘、還是什麼的，然後上訴人說他不會掃描 ，湯慶中說會請櫃台人員協助他如何掃瞄，有些資料要掃 瞄等語（見原審卷第109 頁）相互以觀，可知上訴人係因 前手調職而需接辦雜項事務，且上訴人於接受雜項工作時 ，距離前手何熙軒調回台北尚有半年時間，上訴人除可趁 此期間向前手學習，必要時被上訴人亦會請人協助上訴人 。審酌被上訴人交付上訴人之行政雜項工作，雖於面試時 囿於時間有限而未具體說明完整，惟被上訴人交付行政雜 項工作時，仍指派前手員工何熙軒協助上訴人熟悉即將交



接之雜項事務，且亦指派歐陽敏玲提醒上訴人應辦事項日 期等情，可徵被上訴人試圖並透過組織合作和員工互助等 方式，協助上訴人熟悉行政雜項工作內容，難認被上訴人 行使經營管理權有何不合理或超出上訴人所能負荷之情事 ，尚難採憑為不利於被上訴人之認定。至於上訴人另主張 ：被上訴人於面試時，除告知四項行政雜項事務外，其餘 均未告知，故非兩造合意勞動契約之內容，伊不受拘束云 云。惟被上訴人縱使未能於面試時將雜項工作內容一一具 體詳列說明，然上訴人既不否認面試時已經被上訴人告知 將負責行政事務工作，而前述行政雜項工作並未超出一般 公司總務事項範疇，且無不合理及超出上訴人負荷情形下 ，被上訴人於上訴人到職時再具體說明雜項工作之內容， 復未涉及上訴人主要職務及薪資異動之情況下，難認屬不 利於上訴人之勞動條件變更，不足採為不利於被上訴人之 認定。
⑶又據被上訴人陳述：上訴人任職之三個月期間，僅發生過 一次估價室窗框漏水，非上訴人報修處理，迎賓大廳維修 、排風設備安裝、空調風管更換等，因上訴人到職前即已 安排處理，故上訴人均未經手；其餘定期保養事務，均是 一年一次或是二年一次或是四年一次，上訴人任職期間均 尚未發生；而出席區權會人會議，亦改成僅需將區權人會 議上傳即可（見原審卷第159 至161 頁）等語，參以上訴 人不爭執被上訴人指稱上開試用期間所交付上訴人工作內 容（見本院卷第106 頁），佐以湯慶中證述：上訴人較常 執行為跑銀行、郵局之工作，此項工作花費時間約30至40 分鐘等語（見原審卷第96頁），衡諸其他事務之性質，多 屬偶一或需耗費時間非長，亦據被上訴人陳明在卷（見原 審卷第159 至162 頁），尚難認屬繁雜。此外，參諸上訴 人在3 個月之試用期間並無任何加班情形，亦據被上訴人 提出上訴人出勤月報表在卷（見原審卷第221 頁）為證等 情相互以觀，益徵上訴人並未因執行行政雜項工作而延長 工作時間。審酌上訴人於試用期間並未實際執行多數之行 政雜項工作，詎上訴人主觀上已先向被上訴人表示其年度 日期記不住、不會掃描及不想與金錢有所牽扯深怕有金錢 糾紛等理由，欲拒絕接受行政雜項工作安排，暨上訴人對 上訴人前揭疑慮，主動提出會安排前手員工協助適應及指 導處理，有前述107 年9 月4 日會議紀錄可稽（見原審審 勞訴卷第53頁）相互觀之，難認上訴人有積極學習之態度 ，益徵被上訴人以第二次考核結果，認上訴人「學態度態 度偏向自我經驗意識」、「缺乏對新人角色的認知，偏向



個人立場角度思考事情」、「主觀意識強烈，偏向以自我 利益為主體，似乎沒有協商空間」、「拒絕執行雜項公務 ，對於公務處理配合度差」及「缺乏客觀的思考能力」（ 見第二次考核表備註欄，原審審勞訴卷第57頁），而以上 訴人不能勝任工作，作為試用期滿前終止系爭勞動契約之 理由，自難認被上訴人係以損害上訴人權益為目的而終止 系爭勞動契約。至於上訴人雖又主張：職務內容已超出上 訴人能力範圍及工作經驗，諸如設備採購及配置機器不足 需由其他同事幫忙云云，然據被上訴人陳述：上訴人僅需 填寫採購單，由廠商估價，且在試用期間亦未發生過設備 採購之情形等語（見原審卷第159 頁），且上訴人就此主 張並未舉證以實其說，自難認其主張有據。
⑷此外，歐陽敏玲固於原審證述：「（上訴人在第二大項考 核不及格原因主要為上訴人拒絕17項雜項工作？）對，然 後他的配合度不好，然後有一些負面觀感比較深. . . 」 、「（你所稱的配合度不好，這些都是針對他拒絕雜項公 務的接受？而不是其他工作的表現？）對，其他工作表現 就是這個雜項。」等語（見原審卷第112 頁）。然審酌前 述第一次、第二次考核評估人員除歐陽敏玲，尚有被上訴 人職員梁世軍（見原審審勞訴卷第55、57頁），並經湯慶 中審核，且審核事項多項，非僅限於上訴人拒絕雜項事務 之工作，而被上訴人以整體考核評估之結果，資為終止系 爭勞動契約之理由，係屬有據，亦如前所述，故歐陽敏玲 此部分證述，尚難採為有利於上訴人之認定。
⑸綜上，上訴人主張被上訴人終止系爭勞動契約，係濫用雇 主終止權云云，即屬無據。
⒏本件上訴人為試用期員工，揆諸前揭說明，關於試用期之目 的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，以作為試用期滿 後僱用人即被上訴人是否繼續維持僱傭契約之考量，故考核 上訴人能否勝任，應以試用期間之表現為依據，法律上容許 雇主即被上訴人在試用期間內有較大之彈性，得以所試用之 勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權，如前所述，從而 ，被上訴人以上訴人拒絕配合執行雜項事務，且經與上訴人 溝通後，於第一次考核上訴人未達考核標準之情形下，再給 與上訴人改善之機會，所為第二次考核結果仍屬不合格，堪 認被上訴人並無權利濫用之情事，亦經本院認定如前，則被 上訴人以上訴人試用期間經考核評估結果為不合格，且符合 勞基法第11條第5 款規定對於所擔任工作確不能勝任情形， 執以終止系爭勞動契約，即屬有據。
㈡上訴人得否請求被上訴人給付107 年10月11日至108 年4 月



17日之工資？
被上訴人於107 年10月10日終止系爭勞動契約，係屬有據， 如前所述。從而，上訴人請求被上訴人給付107 年10月11日 至108 年4 月17日之工資，即非有據。
㈢上訴人於108 年5 月21日以勞基法第14條第1 項第5 款終止 勞動契約，是否有據？得否請求107 年7 月16日至108 年5 月20日系爭勞動契約關係存續期間所生之資遣費？ 被上訴人於107 年10月10日合法終止系爭勞動契約，如前所 述。從而，上訴人請求自107 年7 月16日起至108 年5 月20 日系爭勞動契約關係存續期間所生之資遣費，即屬無據。 ㈣上訴人得否請求被上訴人按月提撥107 年10月11日至108 年 4 月17日之勞工退休金至上訴人之勞工退休金專戶？ 被上訴人於107 年10月10日合法終止系爭勞動契約，如前所 述，則上訴人請求被上訴人應提撥107 年10月11日至108 年 4 月17日之勞工退休金12,946元至上訴人之勞工退休金專戶 ，亦屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依系爭勞動契約、勞退條例第12條第1 項、退休條例第14條1 項及第5 項規定，請求被上訴人給付 上訴人223,844 元，及其中213,280 元自108 年4 月26日起 ，其餘10,564元自108 年6 月20日起，均至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，暨被上訴人應提繳12,946元至上訴人 之勞工退休金專戶，非屬正當，不應准許。從而，原審為上 訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
勞動法庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 楊淑珍
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
書記官 謝佳育