臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上易字第339號
上 訴 人 晉欣營造有限公司
法定代理人 曾建國
訴訟代理人 莊雅婷
附帶上訴人 郁晟興業有限公司
法定代理人 陳郭水美
訴訟代理人 宋兆明
上列當事人間因給付保留款事件，兩造對於民國108 年7 月31日
臺灣高雄地方法院103 年度雄訴字第24號第一審判決分別提起上
訴、附帶上訴，本院於109 年11月18日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰壹拾柒萬壹仟伍佰柒拾壹元及自民國一百零三年七月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
前項廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔百分之八十七，餘由附帶上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、附帶上訴人起訴主張：
㈠兩造分別於民國98年8 月12日、99年11月4 日、100 年1 月 5 日簽立台鐵台南沙崙支線計畫工程（設計施工統包）第一 標0K + 000-2K+000 之100cm ∮、150cm ∮反循環基樁工程 及60cm∮場鑄基樁（隔音牆基礎）工程（下稱沙一工程）契 約、運河星鑽跨河橋樑新建工程之60cm∮反循環基樁工程（ 下稱星鑽工程）契約、台鐵林邊溪橋改善計畫第三標工程51 K+ 427-54K +523 之150cm ∮全套管基樁工程（下稱林邊工 程）契約，而沙一工程、星鑽工程、林邊工程保固期均已屆 至，伊依約得請求上訴人給付沙一工程、星鑽工程、林邊工 程之保留款及保固款，合計404,102 元。 ㈡又上訴人向臺南市政府承包「將軍溪排水華宗橋改建工程」
，上訴人將其中全套管1200mm基樁鑽掘工程發包予伊，兩造 先後於99年12月24日、100 年5 月20日簽立將軍溪排水華宗 橋改建工程之全套管1200mm基樁鑽掘（含空掘）（下稱系爭 工程）契約（下稱系爭合約）及增補合約書（下稱增補合約 ）。系爭工程分為東西兩側，東側部分伊已完工，上訴人僅 給付第一期工程款631,650 元，經扣除上訴人代支付其他廠 商之款項203,862 元後，上訴人尚應給付工程款856,995 元 。上訴人未依約給付工程款，又因東側完工後，上訴人未履 行交付西側施工場地之協力義務，伊於101 年2 月24日以存 證信函催告上訴人給付第2 期工程款，未獲置理，伊復於10 1 年3 月21日以存證信函向上訴人催告，仍未獲置理，伊乃 依民法第254 條、第507 條第2 項規定，於102 年3 月18日 以存證信函解除契約。故伊得依民法第259 條第1 項第6 款 請求上訴人給付856,995 元（附帶上訴人於原審誤計為874, 960 元）。若認伊解除契約不合法，伊得依系爭合約第5 條 第4 款A 、B 、C 、D 約定請求上訴人給付856,995 元。 ㈢另系爭工程西側部分伊未完工之工程款為1,765,050 元，依 同業利潤標準淨利率為10％，伊本可獲得176,505 元之利益 ，是伊得依民法第507 條第2 項規定，請求上訴人給付176, 505 元。若認伊解除契約不合法，伊得依民法第267 條規定 請求上訴人給付176,505 元。並聲明：上訴人應給付附帶上 訴人1,437,602 元（附帶上訴人於原審誤計為1,437,631 元 ），及其中1,384,127 元自103 年7 月2 日起，其餘53,504 元自108 年2 月21日起，均至清償日止，按週年利率5 ％計 算之利息。
二、上訴人則以：
㈠附帶上訴人在第二階段工程，未依系爭合約第6 條第1 項約 定，於伊通知後5 日內動員機具進場施工，致系爭工程整體 進度延宕，經伊屢次催告均未置理，伊已於101 年1 月7 日 寄發存證信函予附帶上訴人終止系爭合約，附帶上訴人於10 1 年1 月8 日收受，兩造間系爭合約已於送達後5 日終止。 又系爭合約並無伊應交付施工用地予附帶上訴人之約定，系 爭工程係配合業主發包之工程進度，附帶上訴人悉依伊之指 示進場施作，自無原訂確定日期要進場，因伊拖延多日，致 附帶上訴人延遲多日後始能進場施作之情形，且附帶上訴人 從未限期催告伊交付施工用地，其逕以存證信函行使解除權 ，不生解除契約之效力。另附帶上訴人因公司財務狀況不佳 ，積欠多家廠商款項，工地負責人經常失聯，顯已無法配合 進行第二階段基樁工程，伊依系爭合約第5 條第2 款約定暫 停估驗計價，並行使不安抗辯權，合法有據，且伊既係依約
扣抵附帶上訴人之工程估驗款，即無遲延給付工程款之可歸 責事由，附帶上訴人以伊遲延給付工程款為由解除契約，亦 不生解除契約之效力。
㈡若認附帶上訴人得向伊請求工程款，伊尚有款項得向附帶上 訴人主張扣抵，其中扣款明細表項次8 、9 、10、11、14， 均係因PA1-9 基樁有鋼筋預留長度不足設計高度之瑕疵，伊 代僱工改善，並支付修繕工程款；項次12，係因系爭合約約 定鑽掘餘土搬運及其他未完成本工程施工相關作業不可或缺 者，應由附帶上訴人負責，故樁頭打除後混凝土的運棄應由 附帶上訴人負責；項次13，係因附帶上訴人未依約施作基樁 完整性試驗，伊不得不另覓廠商施作，而施作完整性試驗作 業前，需先開挖基樁，並打除樁頭之劣質混凝土，始進行試 驗，此為系爭合約應辦事項，伊自得扣款；項次15，係因附 帶上訴人未進場施作第二階段，導致水平支撐無法拆除歸還 出租人，所生租金損失；項次16，為伊另行發包之價差及損 失，依系爭合約第18條第2 項約定，應由附帶上訴人負責。 又依系爭合約第26條第5 款約定，伊就項次1 至16均得請求 10％之管理費。另者，伊因終止系爭合約，重新發包予訴外 人名哲工程事業有限公司（下稱名哲公司）接續承作，所生 之價差損失96萬元，伊亦可對附帶上訴人行使抵銷權。故經 伊以上開對附帶上訴人之債權行使抵銷後，附帶上訴人於本 件已無任何款項可資領取等語，資為抗辯。並聲明：附帶上 訴人之訴駁回。
三、原審判決命上訴人應給付附帶上訴人1,345,415 元，及其中 1,291,911 元自103 年7 月2 日起，其餘53,504元自108 年 2 月21日起，均至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息， 並駁回附帶上訴人其餘之訴，上訴人及附帶上訴人就各自敗 訴部分均不服，分別提起上訴、附帶上訴。上訴人上訴聲明 ：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶 上訴人第一審之訴駁回。附帶上訴人答辯聲明：上訴駁回。 並附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項 部分廢棄。㈡上訴人應再給付附帶上訴人92,216元，及自10 3 年7 月2 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。 上訴人就附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠兩造分別於98年8 月12日、99年11月4 日、100 年1 月5 日 簽立沙一工程契約、星鑽工程契約、林邊工程契約。 ㈡兩造先後於99年12月24日、100 年5 月20日簽立系爭合約及 增補合約，工程總價分別為2,956,800 元、500,000 元。 ㈢附帶上訴人就其已施作之華宗橋工程部分已領取第1 期估驗
款631,650 元。
㈣附帶上訴人於100 年11月10日辦理解散登記，股東於100 年 11月20日選任陳郭水美為清算人。
㈤附帶上訴人於102 年8 月30日將沙一工程、星鑽工程、華宗 橋工程、林邊工程所有保留款債權及所受損害賠償請求權、 所失利益請求權等債權讓與訴外人王冠儀，王冠儀並於102 年9 月3 日以桃園府前郵局第1278號存證信函通知上訴人， 上訴人於102 年9 月4 日收受前揭存證信函。王冠儀復於10 8 年1 月8 日將上開債權讓與附帶上訴人，並以民事聲請承 當訴訟狀繕本通知上訴人。
㈥上訴人向臺南市政府承包「將軍溪排水華宗橋改建工程」， 上訴人將其中華宗橋全套管基樁鑽掘工程即系爭工程發包予 附帶上訴人施作，而「將軍溪排水華宗橋改建工程」已於10 3 年11月11日驗收完畢。沙一工程、星鑽工程、林邊工程亦 均已驗收完畢。
㈦扣款明細表中項次1 至7 部分，共203,862 元，上訴人已先 行支付，附帶上訴人同意上訴人扣款。
㈧上訴人重新將附帶上訴人未完成之華宗橋南北岸西側工程發 包予名哲公司，而名哲公司嗣後領取工程款為1,773,345 元 。
㈨附帶上訴人就沙一工程、林邊工程、星鑽工程尚有保留款如 下：
1.沙一工程保留款98,094元。
2.林邊工程保留款35,669元。
3.星鑽工程保留款27,889元。
㈩附帶上訴人就沙一工程、林邊工程、星鑽工程尚有保固款如 下：
1.沙一工程保固款為147,112 元，已屆期。 2.林邊工程保固款為53,504元，已屆期。 3.星鑽工程保固款為41,834元，已屆期。 附帶上訴人承攬系爭工程南北岸東側部分已完工，未領第二 期工程款為856,995 元（此為已扣款上開㈦203,862 元後之 金額）。
如上訴人對附帶上訴人得主張抵銷，上訴人抵銷順序為系爭 工程可請領之工程款、沙一工程保留/ 保固款、星鑽工程保 留/ 保固款、林邊工程保留/ 保固款。
五、上訴人依系爭合約第18條第2 項之約定，終止系爭合約及增 補合約，是否有據？
上訴人主張：附帶上訴人承作系爭工程，就第二階段工程， 未依系爭合約第6 條第1 項約定，於伊通知後5 日內動員機
具進場施工，致系爭工程整體進度延宕，經伊屢次催告均未 置理，伊已於101 年1 月7 日寄發存證信函予附帶上訴人終 止系爭合約，附帶上訴人於101 年1 月8 日收受，兩造間系 爭合約已於送達後5 日終止等語，並提出高雄新興郵局101 年1 月7 日第37號存證信函（下稱37號存證信函）為證（原 審卷一第106 頁；卷二第159 、160 頁）。附帶上訴人則主 張：系爭工程之首次進場，應依系爭合約第6 條第1 項之約 定，經上訴人通知伊於5 日內進場施工。而上訴人以101 年 1 月7 日存證信函係通知伊二次進場，二次進場應依增補合 約第2 條約定，即配合工地進度，此與首次進場不同。系爭 合約之工程項目原要一次完成，但因上訴人無法提供場地予 伊放置機具，致伊先退場，退場後，上訴人有以電話聯絡及 寄發存證信函催促伊趕快進場，伊於101 年4 月1 、2 日至 現場，上訴人所屬現場人員稱該時不可能進場，最快也要10 1 年7 月31日始能進場，且伊亦未於101 年1 月8 日收受37 號存證信函，上訴人終止系爭合約不合法等語。 ㈠附帶上訴人否認有於101 年1 月8 日收受37號存證信函，上 訴人則主張：依最高法院96年度台上字第2792號裁定見解， 伊已依系爭合約所載附帶上訴人之地址為該存證信函之送達 處所，縱附帶上訴人地址已有變更，附帶上訴人未依系爭合 約第23條糾紛處理第2 項約定，於預定變更7 日前以書面通 知伊，自無事後再以該文件未送達為由，對抗伊云云。查， 系爭合約第23條第2 項約定：「本合約有效期間，雙方同意 相互間一切書類文件之送達，以本合約中所載之地址為送達 處所；若有變更，應以書面於預定變更七日前通知他方，違 反前述規定者，不得以文件未送達為由對抗他方。」等語（ 原審卷三第73頁）。附帶上訴人於系爭合約之立合約書人欄 所記載之地址為「臺北縣○○市○○路00巷0 弄0 號5 樓」 （原審卷三第74頁反面），37號存證信函之送達地址固亦為 該立合約書人欄所載上開舊址，然上訴人自100 年10月30日 起，即先後多次寄送書函至附帶上訴人之新址「新北市○○ 區○○路0 段000 號8 樓」，此有上訴人100 年10月30日、 100 年11月2 日、100 年12月4 日、100 年12月26日、101 年6 月30日、101 年8 月16日、100 年9 月2 日、102 年2 月27日書函等附卷可稽（原審卷五第204 至227 頁），並為 上訴人所不爭（本院卷第254 頁），上開書函信封之收件人 雖多數記載「東亞國際會計事務所」，但旁邊附均註有「郁 晟興業－陳先生」、「郁晟興業有限公司」、「郁晟興業有 限公司陳榮基先生」等，可見上訴人於100 年10月30日前， 已知悉該營業新址，始持續寄送上開書函至該新址予附帶上
訴人，縱附帶上訴人未依系爭合約第23條第2 項之約定，向 上訴人辦理變更新址之程序，該履約程序之瑕疵亦因上訴人 於書函往來期間未為異議而已治癒，是上訴人自斯時起，應 以變更後之新址作為附帶上訴人之送達處所，始生送達之效 力，上訴人於101 年1 月7 日寄發37號存證信函至附帶上訴 人變更前之上開舊址，依上開條款之反面解釋，附帶上訴人 自得以該存證信函未於101 年1 月8 日送達對抗上訴人。況 寄送至舊址之37號存證信函，因招領逾期而遭退回，此為上 訴人所不否認（原審卷二第165 頁），上訴人既未能舉證該 存證信函係附帶上訴人無正當理由而拒絕收受，或附帶上訴 人已受郵局通知往取書信，該書信已達到附帶上訴人支配範 圍內，附帶上訴人處於隨時可以了解其內容之狀態，則上訴 人主張附帶上訴人係於101 年1 月8 日收受37號存證信函， 即非有據。上訴人於37號存證信函因招領逾期遭退回後，附 帶上訴人於101 年2 月24日寄發桃園成功路郵局第247 號存 證信函（原審卷二第161 至164 頁，下稱247 號存證信函） 予上訴人，催告上訴人給付第二期工程款，上訴人則於101 年3 月7 日以高雄五塊厝郵局第21號存證信函（原審卷二第 165 至171 頁；卷三第14至20頁）回覆附帶上訴人該247 號 存證信函，並檢附37號存證信函，附帶上訴人再於101 年3 月21日以桃園府前郵局第345 號存證信函（原審卷二第172 至177 頁，下稱345 號存證信函）回覆上訴人該21號存證信 函等情，為附帶上訴人所不爭執（本院卷第256 、257 頁） ，足認附帶上訴人至遲於101 年3 月21日已收受上訴人寄發 之37號存證信函。
㈡37號存證信函係載：「一、查，貴公司（附帶上訴人）承作 本公司（上訴人）所發包『將軍溪排水華宗橋改建工程』之 『全套管1200mm基樁鑽掘（含空掘）』（含二次進場施工動 員費），雙方簽有合約在案。二、次查，依上揭工程合約條 款陸、工程期限之開工日期，已約定『乙方須配合工地進度 ，經甲方通知後五日內進場施工』，爰此，請貴公司務必於 函到五日內迅依約二次動員機具進場待命，俾利工程之進行 。三、倘因貴公司遲延進場，致影響整體工程施工進度，本 公司得依合約第拾捌、拾玖條約定逕行解除（終止）本合約 …」等語，是上訴人係以附帶上訴人經其通知，未依系爭合 約第6 條第1 項約定於5 日內二次動員機具進場，始向附帶 上訴人寄發37號存證信函。惟查：
1.上訴人主張：系爭工程採半半施工方式，又可稱為分兩階段 施工，即附帶上訴人於第一階段施工完成後，所有機具必須 撤離，待東側橋面完成後，再進場施作西側基樁，故伊需補
貼附帶上訴人第二階段即二次動員費用50萬元等語，並提出 附帶上訴人出具予上訴人之報價單乙紙為證（本院卷第247 頁），且為附帶上訴人所不爭執。而附帶上訴人承攬上訴人 之華宗橋南北岸東側部分已完工（不爭執事項）。是系爭 工程採半半施工法，即先封閉華宗橋東側道路進行施工，另 一半西側則仍開放通行，附帶上訴人施作華宗橋東側道路完 工後，其施作之機具須撤離現場，待華宗橋西側道路可進場 施工時，附帶上訴人須再次備妥機具進場施工，故兩造除簽 訂系爭合約外，另於100 年5 月27日簽訂增補合約書（原審 卷三第114 頁反面），由上訴人補貼附帶上訴人第二階段即 二次進場施工動員費用50萬元，此部分事實，堪信為真實。 2.兩造對系爭工程二次進場之施工日期，究應適用系爭合約第 6 條第1 項約定，即經上訴人通知於5 日內進場施工者，或 應依增補合約第2 條約定，即配合工地進度者，意見固互有 歧異。查，證人即附帶上訴人之實際負責人陳榮基於原審證 稱：原本簽約時是說要一次進場做完，但經過1 、2 個月後 ，上訴人表示要分兩次進場，伊表示不行，因為第一次做完 機器撤離至第二次進場需要機器運費，故上訴人同意要補貼 我50萬元。第一期做完後，伊一開始都是以電話與上訴人所 屬人員王博明聯繫何時進場，但都表示還沒有，無法給一個 確定的時間，嗣上訴人有以存證信函催伊二次進場，但這樣 伊之機具即須擺放那邊，伊有以電話向王博明確認是否可進 場施作，王博明表示那是公司講的，故伊於101 年4 月1 、 2 日，即至現場去看，伊至現場時，華宗橋東側已經做好， 但西側還在通車，且現場未有位置可讓伊放機具，伊即與王 博明協調是否可向上訴人提議以某個窗口來解決，王博明有 答應要向上訴人反應，之後再聯繫伊，但上訴人置之不理， 王博明表示進場時間最快要到101 年7 月底，但確切時間不 確定，後來大家就沒有再連絡了等語（原審卷一第223 至22 9 頁）。證人王博明於原審證稱：伊為華宗橋工程現場工程 師，依101 年4 月1 日當時工地狀況，附帶上訴人無法施作 ，當時無法確定延遲至何時才能進場施作等語（原審卷一第 230 頁）。又參以臺南市政府工務局103 年8 月7 日南市工 新一字第1030719166號函敘稱：華宗橋工程改建採半半施工 維持既有橋樑通行，先行施作東側基樁及鋼橋後引導車輛改 行駛新橋，始可拆除舊橋並施作西側基樁。西側基樁及鋼橋 施工期間，因天候因素影響施工57天，中華電信管線遷移延 誤18天，自來水管線遷移延誤144 天，變更設計影響149 天 ，經展延後遲至101 年12月始可施工等語（原審卷五第19、 20頁；本院卷第392 頁）。證人陳榮基、王博明就上訴人通
知附帶上訴人二次進場時，現場情形尚無法施作第二階段乙 情，證述一致，亦與臺南市政府工務局回函內容相符，此部 分證述應值採信。基此，附帶上訴人至遲於101 年3 月21日 接獲上訴人之37號存證信函，經上訴人通知於5 日內二次進 場，並於101 年4 月1 、2 日至現場查看，然於該時點工地 現場尚無法進行系爭工程第二階段西側部分之施工，該西側 部分須延至101 年12月始可進行施工，是附帶上訴人於101 年12月前，不論依系爭合約第6 條第1 項或增補合約之約定 ，均無二次進場施作系爭工程第二階段西側部分之可能，且 即便系爭工程整體施工進度確有延誤之情，依臺南市政府工 務局上開回函所示，工程延誤之原因為天候、中華電信管線 遷移、自來水管線遷移、變更設計等，此均非可歸責於兩造 ，則上訴人以附帶上訴人遲延進場，致影響整體工程施工進 度為由，依系爭合約第18條第2 項約定終止系爭合約及增補 契約，即非有理。況參以37號存證信函內容，上訴人僅係表 達其「得」依系爭合約第18、19條約定終止契約之意，其並 未以該存證信函向附帶上訴人行使終止權，自難認上訴人已 以該存證信函向附帶上訴人為終止系爭合約之意思表示。 ㈢綜上，附帶上訴人至遲於101 年3 月21日收受上訴人寄發之 37號存證信函，然系爭工程第二階段西側部分，迄至101 年 12月底前，均無法進場施工，即使致系爭工程整體施工進度 延宕，非可歸責於兩造，且上訴人並未於37號存證信函為終 止系爭合約之意思表示。從而，上訴人以37號存證信函為據 ，主張其已依系爭合約第18條第2 項之約定，終止系爭合約 及增補合約，並非適法。
六、附帶上訴人是否已依民法第507 條第2 項、民法第254 條規 定，合法解除系爭合約及增補合約？
附帶上訴人主張：上訴人遲未提供系爭工程南北岸西側施工 場地，致伊無法二次進場施工，經伊催告後，伊自得依民法 第507 條第2 項規定解除系爭合約及增補合約等語，並援引 101 年2 月24日247 號存證信函、101 年3 月21日345 號存 證信函為證（原審卷一第180 至189 頁；卷二第161 至164 頁、第172 頁）。上訴人則主張：系爭合約並無伊應交付施 工用地予附帶上訴人之約定，系爭工程係配合業主發包之工 程進度，附帶上訴人悉依伊之指示進場施作，自無原訂確定 日期要進場，因伊拖延多日，致延遲多日後附帶上訴人始能 進場施作之情形，且附帶上訴人從未限期催告伊交付施工用 地，其逕以存證信函行使解除權，不生解除契約之效力等語 。
㈠按承攬契約雙方當事人未將定作人之協力行為約定為其契約
義務者，依民法第507 條規定，於定作人不為協力行為時， 承攬人僅得先行催告定作人為之，再為解除契約、並請求賠 償解除契約所生之損害，尚無就定作人不為協力行為，逕行 課其債務不履行責任之餘地（最高法院102 年度台上字第19 27號裁判意旨參照）。觀以系爭合約條款全文，並未將上訴 人提供（華宗橋）工地之協力行為約定為契約義務，則上訴 人縱有遲延提供工地，依上說明，附帶上訴人僅得先行催告 ，再為解除契約及請求賠償其因契約解除而生之損害。而附 帶上訴人所提247 號存證信函，其內並未定期催告上訴人應 提供系爭工程西側施工用地予附帶上訴人二次進場施作；附 帶上訴人所提345 號存證信函記載：「四、縱以上本公司（ 附帶上訴人）主張貴公司（上訴人）違約不履行上開工程第 二期工程款估驗計價及付款，未達解除權之法律效果，亦因 貴公司遲延交付施工場地達七個月有餘，『工程需貴公司配 合始能完成，然貴公司卻未盡配合之責』本公司依以上二事 由，據以同時主張合法之解除權。」等語，亦均未定期催告 上訴人提供該施工用地予附帶上訴人，揆諸上開說明，附帶 上訴人自不得依民法第507 條規定解除系爭合約及增補合約 。故附帶上訴人以上訴人未盡協力義務，依民法第507 條規 定解除契約，於法尚有未合。
㈡附帶上訴人主張：上訴人遲未給付第二期工程款856,995 元 ，經伊催告後，伊自得依民法第254 條規定解除系爭合約及 增補合約等語，並以247 號存證信函、345 號存證信函為佐 。上訴人則主張：附帶上訴人因財務狀況不佳，積欠多家廠 商款項，工地負責人經常失聯，顯已無法配合進行第二階段 基樁工程，伊依系爭合約第5 條第2 款約定暫停估驗計價， 並行使不安抗辯權，為法之所許。又伊既係依約扣抵附帶上 訴人之工程估驗款，即無遲延給付工程款之可歸責事由，附 帶上訴人以伊遲延給付工程款為由解除契約，不生解除契約 之效力等語。按依民法第254 條規定，祇須契約當事人之一 方遲延給付者，經他方當事人定相當期限催告其履行，如於 期限內不履行時，即得解除契約。又債務人未為給付，須因 不可歸責於債務人之事由所致，債務人始不負遲延責任，此 觀同法第230 條之規定自明（最高法院85年度台上字第1187 號裁判意旨參照）。又依系爭合約第5 條付款辦法第2 項約 定：「本工程無須預付款，開工後每一個月得由乙方（附帶 上訴人）申請估驗壹次（到場材料不計價），惟如該其工程 進行過程中因乙方工作品質、人力不足而影響本工程進度或 未按甲方或業主監工人員指示辦理或甲方認為有不能配合工 程進行之跡象時，則該期估驗計價無限期延後直到符合甲方
（上訴人）或業主規定後始恢復計價。」等語。查，附帶上 訴人承攬系爭工程東側部分已完工，未領第二期工程款為85 6,995 元，且該工程款屬估驗款性質，固為兩造所不爭執（ 不爭執事項、本院卷第391 頁）。惟查，附帶上訴人之實 際負責人陳榮基於原審證稱：伊於99、100 年間陸續向王冠 儀借款，用於工地周轉金，借款總額為260 萬元，王冠儀向 伊催討，伊表示沒錢，故以此金額將對上訴人之工程款債權 讓與王冠儀；（當時郁晟興業有限公司之經濟狀況為何？有 無欠小包錢？）因為伊作工程需要向業主請款才會有錢發給 小包，那段時間剛好因上訴人未給付工程款，導致伊資金週 轉不靈；（公司有無搬家？）當時地址登記在事務所，事務 所搬家，可能未注意此點，前2 、3 個月時，伊與廠商係以 電話聯絡，廠商以電話與伊聯絡都找得到，於100 年11月至 101 年1 月時，伊電話常關機故未通，於2 月份時，伊看不 行，才發文，第一期做完後至伊寫存證信函予上訴人期間， 伊係以電話與工地聯繫，大部分都是與王博明聯絡，無法直 接與上訴人聯繫溝通等語（原審卷一第224 至228 頁）。證 人即上訴人所屬人員王博明於原審證稱：伊係現場工程師。 （當初通知郁晟興業有限公司進場待命時，請說明無法進場 還要通知郁晟興業有限公司進場待命？）因有些做好的工程 ，有缺失需要改善但未改善，有些廠商向伊反應沒有領到錢 ，甚至附帶上訴人的協力商需要跟我們請款才願意進場做， 因有後續第二階段無法施作之疑慮，故請附帶上訴人先進場 待命。附帶上訴人第二期估驗款由伊處理，依系爭合約第5 條第2 項約定，現場缺失若未改善完畢，即可將估驗計價延 後，伊認為附帶上訴人無法配合工程進行，故未支付第二期 工程款予附帶上訴人等語（原審卷一第230 、232 、236 頁 ）。又附帶上訴人於101 年3 月21日所書立之345 號存證信 函內載：「本公司前委請貴公司協助處理本公司（附帶上訴 人）與下承商間之第二期工程款代付款事宜，惟貴公司（上 訴人）迄未予協助，為免使貴公司為難，故特以本函通知聲 明撤銷委託辦理代付款事宜，並望貴公司莫再任意指摘『預 見本公司無法繼續履行契約之疑慮』」等語。再參以系爭工 程東側部分於100 年7 月19日完工，為兩造所不爭執（本院 卷第347 頁），系爭工程之第二階段即華宗橋西側工程，迄 至101 年12月底前，均無法進場施工，已如前述，而附帶上 訴人於100 年11月10日辦理解散登記（不爭執事項㈣），其 自承：伊公司辦理解散登記，係因附帶上訴人股東不要繼續 經營下去等語（本院卷第393 頁）。是附帶上訴人於施作系 爭工程期間，因資金周轉不順而向他人借款，嗣因無法清償
該借款，乃將系爭工程款債權讓與他人，並且於系爭工程東 側部分施作完畢後未久，系爭工程西側部分尚未能進場施作 之時，即辦理解散登記，有未支付系爭工程下游廠商工程款 之情事，其實際負責人更時常關機，致上訴人無法順利取得 聯繫，足見附帶上訴人於系爭合約僅一部履行階段，即出現 財務狀況不佳、辦理解散登記及無法聯繫等情形，則上訴人 認附帶上訴人有人力不足而影響接續工程進度之疑慮，依系 爭合約第5 條第2 款約定暫停估驗計價，即非無據，而就第 二期工程款之不為給付，並不可受歸責，依上開說明，上訴 人不負遲延責任，附帶上訴人自無解除權可資行使。故附帶 上訴人以上訴人遲未給付第二期工程款，依民法第254 條規 定解除契約，並非適法。
七、附帶上訴人請求上訴人給付143 萬7,602 元及遲延利息，有 無理由？
本件附帶上訴人向上訴人請求項目為系爭工程東側部分未領 工程款856,995 元；系爭工程西側部分因解除契約之損害賠 償金額176,505 元；沙一工程保留款98,094元、林邊工程保 留款35,669元、星鑽工程保留款27,889元、沙一工程保固款 147,112 元、林邊工程保固款53,504元、星鑽工程保固款41 ,834元，合計1,437,602 元（本院卷第150 、151 、268 頁 ）。茲將附帶上訴人所得請求之項目及金額，分述如下： ㈠系爭工程東側部分未領工程款856,995 元部分： 查，系爭合約未經上訴人合法終止，亦未經附帶上訴人合法 解除，已如前述，則附帶上訴人依民法第259 條第1 項第6 款規定請求此部分工程款，即屬無據。兩造間系爭合約既仍 存在，則附帶上訴人自應依系爭合約之約定而為請求，而附 帶上訴人尚未請領系爭工程東側工程第二期工程款856,995 元（不爭執事項），上訴人對附帶上訴人依系爭合約第5 條第4 項A 、B 、C 、D 款約定，得為請求上訴人給付系爭 工程東側部分未領第二期工程款856,995 元（此為附帶上訴 人同意扣除後述扣款明細表項次1 至7 計203,862 元後之金 額，並為兩造所不爭執，本院卷第346 、347 頁），未予爭 執（本院卷第267 、347 頁），故附帶上訴人此部分請求， 應予准許。
㈡系爭工程西側部分因解除契約之損害賠償金額176,505 元部 分：
查，系爭合約未經上訴人合法終止，亦未經附帶上訴人合法 解除，已如前述，則附帶上訴人依民法第507 條第2 項規定 ，請求上訴人賠償因解約所生損害，即屬無據。又上訴人係 依系爭合約第5 條第2 款約定暫停估驗計價，並無可歸責之
事由，亦如前述，則附帶上訴人依民法第267 條之規定，主 張因可歸責於上訴人致不能給付者，請求上訴人對待給付， 亦屬無據，均不應准許。
㈢沙一工程、星鑽工程、林邊工程之保留款及保固款合計404, 102 元部分：
上訴人對依約應給付附帶上訴人此部分保留款及保固款合計 404,102 元乙節，未予爭執（不爭執事項㈨、㈩），故此部 分金額自應准許。
㈣綜上，附帶上訴人得請求上訴人給付上開項目之金額，合計 1,261,097 元（856,995+404,102 ＝1,261,097 元）。八、上訴人以其對附帶上訴人得請求償還瑕疵修補費用417,930 元，及系爭工程西側部分另行發包之價差及損失96萬元主張 抵銷，有無理由？
㈠按承攬人之工作有瑕疵，須定作人定相當期限請求承攬人修 補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，並 請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬 ，此觀之民法第493 條、第494 條規定自明。又按因可歸責 於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之 規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求 損害賠償，民法第495 條第1 項定有明文，且承攬人具有專 業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於 判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以 最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495 條雖規 定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人 除依民法第493 條及第494 條規定請求修補或解除契約，或 請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請 求承攬人賠償損害仍應依民法第493 條規定先行定期催告承 攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害 ，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源，最高法院 106 年第5 次民事庭會議決議可資參照。
㈡上訴人主張：附帶上訴人就系爭工程之施作有扣款明細表（ 原審卷一第149 頁）項次8 至16之瑕疵，經催告附帶上訴人 修補未果，伊乃僱工修補該等瑕疵完畢等語；附帶上訴人則 主張：上訴人未通知伊修補瑕疵，上訴人係自行僱工修補完 後，始告知伊，並要求扣款等語。查，證人王博明於原審證 稱：附帶上訴人所施作之PA1-9 基樁有鋼筋長度不足之瑕疵 ，伊有以電話通知工地領班張先生請附帶上訴人來修繕，之 後就一直拖延沒有進來修補，催了約1 個月，於100 年7 月 施作時即已發現瑕疵，但於100 年8 月通知，當時附帶上訴 人已經離場，伊請其他廠商來進行修繕。針對附帶上訴人施
作瑕疵，伊係以電話聯絡，前階段附帶上訴人有來施作，也 有扣款確認書，之後即未進場施作，其他雜項部分就在修補 後以發文的方式扣款等語（原審卷一第231 、232 、236 頁 ）。參以附帶上訴人之實際負責人陳榮基證稱：前2 、3 個 月時，伊與廠商係以電話聯絡，廠商以電話與伊聯絡都找得 到，於100 年11月至101 年1 月時，伊電話常關機故未通等 語（原審卷一第226 頁），可見兩造於100 年8 、9 月間， 係以電話聯繫系爭工程相關事宜。又附帶上訴人就上開扣款 明細表項次1 至7 部分，同意上訴人扣款203,862 元（不爭 執事項㈦），並蓋印於協力廠商扣款確認書（原審卷一第15 0 頁、第152 至157 頁），若上訴人未催告附帶上訴人修補 瑕疵，附帶上訴人豈會同意並簽認上開扣款確認書，而上訴 人既已催告附帶上訴人修補項次1 至7 之瑕疵，以該扣款明 細表列之扣款內容互為關連，上訴人亦同時有向附帶上訴人 催告修補項次8 至16之瑕疵，始符常情。堪認證人王博明上 開所述可採。是以，上訴人主張其業已先行催告附帶上訴人 修補項次8 至16之瑕疵等語，應可採信。
㈢上訴人主張項次8 、9 、10、11、14，均係因PA1-9 基樁有 鋼筋預留長度不足設計高度之瑕疵，因而代僱工改善等語， 並提出附帶上訴人施工瑕疵代僱工改善照片、僱工明細表為
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