臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上易字第83號
上 訴 人 蔡啓仁 住澎湖縣○○市○○街00巷00號
被上訴人 蔡啟化 住臺中市○區○○街00號
居臺中市○區○○路○段000號10樓之1
上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國107 年
1 月23日臺灣澎湖地方法院106 年度訴字第9 號第一審判決提起
上訴，本院於109 年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：坐落澎湖縣○○市○○段000 地號之土地（下 稱系爭土地）為上訴人所有，系爭土地上原堆置咕咾石圍牆 （下稱系爭咕咾石）以及番石榴樹一株、火龍果20株（下稱 系爭果樹），詎被上訴人竟於民國105 年3 月間以清潔環境 為由，擅自將系爭咕咾石及果樹移除後，將咕咾石移至被上 訴人自家農地上，且未得上訴人之同意，於系爭土地上搭建 空心磚圍牆，並倒入客土，經上訴人於105 年3 月23日以存 證信函告知後，被上訴人再次擅入系爭土地拆除空心磚圍牆 ，並另以水泥漿石砌咕咾石牆（下稱系爭新建石牆），占用 如原判決附圖紅色框線所示土地範圍，上訴人得請求被上訴 人拆除系爭新建石牆後，將土地返還上訴人。其次，被上訴 人於系爭土地上構築咕咾石牆，並占用系爭土地，自105 年 4 月1 日無權占用系爭土地之日起，應按月返還受有相當於 土地租金之不當得利新臺幣（下同）3,188 元（計算式：96 0 元×41.51 平方公尺×8%＝3,188 元）。又系爭地上原有 番石榴樹1 株及火龍果（紅肉種）20株，按澎湖縣103 年度 辦理農林作物、水產養殖物及畜禽補償遷移費查估基準，番 石榴樹1 株特大（11年生以上）660 元，火龍果（紅肉種） 20株共15,600元（計算式：780 元×20＝15,600元），共為 16,260元（計算式：660 元＋15,600元＝16,260元），被上 訴人亦應賠償。此外，系爭咕咾石經被上訴人破壞後，已無 法回復原狀，按澎湖縣興辦公共工程拆遷補償自治條例估算 乾砌咕咾石堆疊圍牆計算損害為30,720元（計算式：〈長〉
12公尺×〈高〉1.6 公尺×〈面積每平方公尺〉1,600 元＝ 30,720元），共計請求賠償金額為46,980元（16,260元＋30 ,720元）等情。爰依民法第767 條規定、不當得利、侵權行 為之法律關係，聲明：㈠被上訴人應將系爭土地上之系爭新 建石牆拆除及清除地上物後，返還素地。㈡被上訴人應賠償 上訴人46,980元，及自106 年3 月14日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應自105 年4 月1 日起， 按月給付上訴人3,188 元整，至依第一、二項聲明判決確定 日為止。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭土地長期堆置系爭咕咾石，係鄰居蔡心 （已歿）家族所有，數十年未經整理使用，雜草木叢生，滋 生白蟻蚊蟲，環境衛生髒亂不堪，讓鄰里相當困擾，伊基於 維護公共利益，自行出資加以整理，並得到蔡心長女蔡翠芳 之同意，將系爭咕咾石移至他處暫時寄放後，再清理系爭土 地之雜草雜木，將土地整平，且為避免系爭土地沙土沖入排 水溝，自行出資建造空心磚圍牆。得知上訴人反對後，已於 105 年3 月29日以存證信函向上訴人表示願拋棄該空心磚牆 所有權，並贈與上訴人，而上訴人仍要求回復原狀，伊遂出 資2 萬5,000 元僱工拆除矮磚牆，將系爭咾咕石搬回原處並 依原貌堆砌加固，回復原狀過程，上訴人知悉並不定時到場 查看，且非但未對重砌工法、建材及位置有意見，亦未以土 地所有權人身分阻止施工，足見上訴人已接受回復原狀之處 置。又伊非基於占有使用系爭土地目的構築系爭新建石牆， 並未妨害上訴人之土地使用權，亦非無權占用，無不當得利 、侵權行為可言。至於系爭土地上遭移除之果樹包含番石榴 樹1 株及火龍果2 株，同意賠償此部分損失等語置辯。三、原審判決命被上訴人給付上訴人2,220 元，及自106 年3 月 14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴 人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠ 原判決關於駁回後開二、三、四項之訴部分廢棄。㈡被上訴 人應將系爭土地上如原判決附圖紅色框線所示之圍牆即系爭 新建石牆拆除清空，返還土地予上訴人。㈢被上訴人應再賠 償上訴人44,760元，及自106 年3 月14日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人應自105 年4 月1 日起 按月給付上訴人3,188 元至本件判決確定日為止。被上訴人 答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分並未上訴，而 告確定）。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第53頁）
㈠系爭土地為上訴人所有，系爭土地上原堆置系爭咕咾石及種 植番石榴樹、火龍果等果樹。
㈡被上訴人於105 年3 月間將系爭咕咾石及果樹移除並構築空 心磚圍牆。
㈢系爭新建石牆占用系爭土地如原審判決附圖紅色框線所示。五、本件爭點：㈠上訴人依民法第767 條規定，請求被上訴人將 新建系爭石牆拆除清空，返還土地予上訴人，是否有據？ 請求被上訴人給付無權占有系爭土地之不當得利，是否有據 ？金額若干？㈡上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人 賠償系爭咕咾石及果樹遭移除之損害，是否有據？金額若干 ？
㈠上訴人依民法第767 條規定，請求被上訴人將新建系爭石牆 拆除清空，返還土地予上訴人，是否有據？請求被上訴人給 付無權占有系爭土地之不當得利，是否有據？金額若干？ ⒈上訴人主張系爭土地為上訴人所有，系爭土地上原堆置系爭 咕咾石以及種植番石榴樹、火龍果等果樹乙節，為被上訴人 所不爭執（見本院卷第53頁），並有上訴人提出土地所有權 狀、土地登記謄本及照片在卷（見原審馬簡卷第23至24頁、 原審卷第119 頁）為證，參以被上訴人不爭執系爭土地上所 示原堆置系爭咕咾石及種植番石榴樹、火龍果等果樹之原貌 照片（見原審卷第251 頁），堪認屬實。其次，上訴人主張 被上訴人於105 年3 月間將系爭土地上原堆置之系爭咕咾石 及果樹移除後，並構築空心磚圍牆乙節，有其提出照片、上 訴人於105 年3 月23日寄發存證信函（見原審馬簡卷第12頁 ）及被上訴人於105 年3 月29日寄發予上訴人存證信函在卷 （見原審馬簡卷第14頁，原審卷第36、130 頁）為證，而觀 諸上訴人於105 年3 月23日寄發予被上訴人存證信函記載： 未經告知上訴人即在系爭土地上竊取上訴人所有咾咕石及所 建空心磚矮牆等行為等語，暨被上訴人於105 年3 月29日以 存證信函回覆：伊自行出資建擋土矮牆等語；及被上訴人陳 稱已以105 年3 月29日以存證信函向上訴人說明堆砌空心磚 牆擋土牆之原因，並拋棄該空心磚所有權由上訴人處置等語 （見原審卷第68頁）相互以觀，堪認被上訴人於105 年3 月 間將系爭土地上原堆置之系爭咕咾石及果樹移除後，另構築 空心磚圍牆。
⒉其次，上訴人固主張：被上訴人於105 年3 月間所移除之系 爭咕咾石，為上訴人所有，遭被上訴人任意清除云云。惟被 上訴人否認系爭咕咾石為上訴人所有，並抗辯：系爭咕咾石 係蔡心家族所有，伊得蔡心家族即訴外人蔡翠芳同意，始將 系爭咕咾石搬移至他處等語（見原審卷第252 頁）。審酌上 訴人於起訴狀記載：系爭土地上原堆置咕咾石圍牆，蔡心於 生前告知上訴人之父蔡竹林，表示願放棄堆置系爭土地上之
咕咾石，故咕咾石所有權實屬上訴人等語（見原審馬簡字卷 第5 頁背面），可見上訴人亦自承系爭土地上原堆置咕咾石 圍牆原係屬蔡心所有。又上訴人雖主張蔡心生前已告知上訴 人之父蔡竹林願放棄系爭咕咾石的所有權云云，然參酌蔡翠 芳於原審證稱：蔡心是伊先父，系爭咕咾石是伊爺爺以及父 親、叔叔、伯伯用咾咕石砌成的，當時材料是從海邊撿拾過 來的，伊不清楚花費多少，也不清楚蔡心家族有無將系爭咕 咾石所有權贈予上訴人，原堆置在系爭土地上之咕咾石，除 了伊家裡採集來以外，也有伊的五叔公拆掉老房子剩下之咕 咾石，而堆置在系爭土地上等語（見原審卷第248 至249 頁 ），並無法證明上訴人父親或上訴人已因蔡心贈與或其他原 因取得系爭咕咾石的所有權。另據證人蔡仲春於本院證述： 伊是蔡心的弟弟，咕咾石是從海邊挖起來要蓋房子的，但房 子蓋完剩下的沒有地方可以放，上訴人父親剛好有一塊地， 蔡心說剩下的咕咾石就放在上訴人父親的土地上，因為咕咾 石放在那裡很久了，伊等也不要用了等語（見本院卷第90頁 背面）；嗣又證述：只是寄放，但因為放很久，約30、40年 ，如果上訴人父親要就給他們用等語（見本院卷第91頁）， 則依蔡仲春證述咕咾石係寄放在系爭土地上等語以觀，亦無 從證明系爭咕咾石為蔡心贈與上訴人父親或上訴人所有。此 外，上訴人復無法提出其他證據，以實其說，故上訴人主張 系爭咕咾石為其所有云云，尚難採信。
⒊又被上訴人於105 年3 月間將系爭咕咾石及果樹移除並構築 空心磚圍牆，經上訴人於105 年3 月23日以存證信函告知後 ，被上訴人即拆除該空心磚圍牆，另興建系爭新建石牆，而 系爭新建石牆占用系爭土地如原判決附圖紅色框線所示等情 ，為兩造不爭執，並據上訴人提出照片及105 年3 月23日存 證信函在卷（見原審馬簡卷第12、29頁）為證，且經原審會 同地政機關勘驗現場，製有勘驗筆錄、現場照片，復據澎湖 縣澎湖地政事務所以106 年4 月24日澎地所測字第10601009 73號函檢附複丈成果圖即原判決附圖附卷（見原審卷第159 至171 頁）可稽，堪予認定。
⒋上訴人雖主張被上訴人以空心磚圍牆、系爭新建石牆占有系 爭土地云云。惟被上訴人予以否認，並執前詞置辯。經查： ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ；民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按所有人對於無 權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。又對於物有事 實上管領之力者，為占有人，民法第767 條第1 項前段、 第940 條分別定有明文。而所謂對於物有事實上管領之力 ，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排
除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力 （最高法院95年度台上字第1124號判決意旨參照）。基此 ，以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，若被請求人 否認有占有之事實，仍應由所有人先就其主張之占有人為 占有乙節，負舉證責任，且已為證明後，始由占有人證明 其取得占有係有正當權源。
⑵被上訴人將系爭土地上之系爭咕咾石及果樹移除後，即於 其上建造空心磚圍牆乙節，固如前述，然觀諸上訴人所提 出之空心磚牆照片（見原審卷第130 頁）顯示，該磚牆僅 為矮牆，且留有出入口，尚難認有妨礙系爭土地之使用， 此外，尚未見被上訴人對系爭土地有何利用行為。其次， 參酌上訴人於105 年3 月23日以存證信函告知被上訴人後 ，被上訴人即於同年月29日以存證信函向上訴人表示略以 ：「. . 關於本人在台端所有案山段637 地號建矮牆一事 ，係因見該地的地勢比地面高出不少，如有大雨，泥土恐 會流失，並阻塞水溝，本意是基於公益目的，自行出資建 擋土矮牆，並贈與台端，擋土矮牆由台端決定其留或存， 如台端不想留，本人接獲通知後，即刻請人拆除，絕不會 影響台端所有權之行使. . 」等語，有存證信函在卷（見 原審馬簡卷第14頁）可稽，暨被上訴人嗣後將空心磚矮牆 拆除，為上訴人所不否認（上訴人僅爭執為被上訴人擅自 進系爭土地）等情以觀，亦難認被上訴人係基於占有系爭 土地之意思興建空心磚圍牆，自無從僅憑該空心磚牆之建 造，遽認被上訴人對系爭土地有確定及繼續之支配關係， 或者已立於得排除他人干涉之狀態。是以上訴人主張被上 訴人以建造空心磚矮牆之方式占有系爭土地云云，尚非有 據。
⑶又被上訴人抗辯：伊拆除空心磚牆之後，因接獲上訴人託 人轉達要求恢復原狀，始另以水泥漿石砌系爭新建石牆等 語，有其提出上訴人所書之再議書狀在卷（提出於台灣高 等法院檢察署高雄分署106 年度上聲字第188 號，見原審 卷第75至77頁處分書、第115 頁）可證。觀諸再議書狀內 容略以：「. . 告訴人（上訴人）曾授權家姐. . . 出面 要求被告（指被上訴人）就系爭地侵權行為恢復原狀，於 105 年4 月2 日前某日家姐於系爭地遇見被告，說明要求 將系爭地上原貌. . 恢復原狀，. . . 於105 年4 月27日 及28日被告任意構築咕咾石牆於系爭地上，. . . 告訴人 認知被告尚有恢復原狀之意，基於有親屬關係及避免司法 訴訟浪費社會資源，勉強接受被告於系爭地構築咕咾石牆 及種植樹苗之行為. . . 」等詞（見原審卷第115 頁）；
暨上訴人於原審時具狀記載：「. . 原告（上訴人）所欲 爭執的非被告（被上訴人）回復原狀之行為，而係回復原 狀後，仍有後續放置使用後烤肉架及垃圾等. . . 」（見 原審卷第91頁）等語相互以觀，堪認被上訴人係因上訴人 要求回復原狀，始於系爭土地上構築系爭新建石牆，足見 被上訴人並非基於占有使用系爭土地目的，而建築系爭新 建石牆，從而，上訴人主張被上訴人以建造系爭新建石牆 方式占有系爭土地云云，難謂有據。至於上訴人另主張被 上訴人以放置烤肉架、垃圾之方式占有系爭土地云云，雖 提出照片在卷（見原審卷第127 頁）為參，然被上訴人予 以否認。觀諸照片土地上固放置烤肉架、類似垃圾之物品 ，惟上訴人未能舉證係被上訴人所置放，尚難僅憑該照片 ，遽認被上訴人確定繼續支配系爭土地或排除他人干涉， 而有占用系爭土地之行為，故上訴人此部分主張，亦難認 有據。
⒌據上，亦難認被上訴人因占有系爭土地而受有相當於租金之 不當得利，因此，上訴人依民法第767 條第1 項前段、第17 9 條規定，請求被上訴人拆除清空系爭新建石牆，並返還系 爭土地及給付不當得利，均屬無據。
㈡上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償系爭咕咾石 及果樹遭移除之損害，是否有據？金額若干？
⒈按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。 不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少 之價額。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂 定外，應回復他方損害發生前之原狀，債權人得請求支付回 復原狀所必要之費用，以代回復原狀。因回復原狀而應給付 金錢者，自損害發生時起，加給利息，民法第184 條、第19 6 條、第213 條分別定有明文。經查，系爭土地上原種植之 番石榴樹、火龍果等果樹遭被上訴人移除乙節，為被上訴人 不爭執（見原審卷第252 頁，但爭執移除之數量），故上訴 人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償果樹移除之損 害部分，即屬有據。
⒉其次，上訴人主張系爭地上原有番石榴樹1 株及火龍果20株 乙節，倘參諸被上訴人自承：僅願賠償移除番石榴樹1 株及 火龍果2 株損害等語（見原審卷第254 頁），則上訴人主張 受有逾被上訴人承認以外之果樹損害，即應舉證以實其說。 又觀諸上訴人提出之系爭土地原貌照片（見原審卷第119 頁 ）所示，尚難證明土地上有20株火龍果的存在。再者，經上 訴人以上開果樹照片聲請囑託澎湖縣政府農漁局鑑定火龍果 樹幾顆及數量為何？據該局回覆：無從判斷火龍果樹為幾株
及數量多少，而果樹現已不存在，更無法鑑定等語（見本院 卷第56頁），有澎湖縣政府農漁局107 年8 月28日澎農牧字 第1070008465號函在卷可稽，則依上所述，上訴人顯未舉證 證明系爭土地上原有果樹數量，已逾被上訴人所承認之數量 。此外，依上訴人提出為被上訴人所不爭執之澎湖縣103 年 度辦理農林作物、水產養殖物及畜禽補償遷移費查估基準（ 見原審馬簡卷第31至32頁），分別記載番石榴樹1 株特大（ 11年生以上）為660 元，紅龍果（紅肉種）2 株計1,560 元 （計算式：780 元×2 ＝1,560 元），合計為2,220 元（計 算式：660 元＋1,560 元＝2,220 元）乙節，堪認上訴人請 求被上訴人賠償移除果樹之損害僅為上開金額，至逾此部分 之請求則屬無據。末者，至於上訴人主張被上訴人移除系爭 咕咾石，已無法回復原貌，故得請求被上訴人賠償咕咾石之 損害云云，惟被上訴人予以否認。查，據被上訴人陳述：伊 經上訴人請求，始將咾咕石搬運回來，並按原來面貌再重新 堆置，是依照上訴人的要求，照原貌堆放等語（見原審卷第 250 頁），暨參諸上訴人無從證明系爭咕咾石為蔡心贈與上 訴人父親，再經上訴人繼承而屬其所有乙節，如前所述，則 上訴人請求被上訴人移除系爭咕咾石之損害云云，即屬無據 。
六、綜上所述，上訴人依民法第767 條規定，請求被上訴人將新 建系爭石牆拆除清空，返還土地予上訴人，以及依不當得利 法律關係，請求被上訴人應自105 年4 月1 日起按月給付上 訴人3,188 元至本件判決確定日為止，均無理由，不應准許 。又上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人再給付44,7 60元及自106 年3 月14日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，亦無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分， 為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第 385 條第1 項前段，第449 條第1 項、第78條、判決如主文 。
中 華 民 國 109 年 12 月 17 日
民事第三庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 王 琁
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 17 日
書記官 謝佳育