臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度軍上訴字第2號
上 訴 人
即 被 告 鍾昆霖
選任辯護人 單文程律師(法扶律師)
黃子浩律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 蔡叡濠
選任辯護人 單文程律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 陳宥瑋
選任辯護人 吳剛魁律師
吳岳龍律師
李明翰律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法
院108 年度訴字第731 號，中華民國109 年7 月2 日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第5038、13017
號、108 年度軍偵字第14號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鍾昆霖非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及定應執行刑部分；暨蔡叡濠部分，均撤銷。
鍾昆霖犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號21所示之物沒收。蔡叡濠共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月，扣案如附表二編號20、31所示之物，均沒收。
其他（即鍾昆霖如附表一編號1 至21、23至25部分及陳宥瑋部分）上訴駁回。
鍾昆霖上開撤銷改判與駁回上訴所處之有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌年。
事 實
一、鍾昆霖、蔡叡濠、陳宥瑋均知悉甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得非法持 有、販賣，竟為下列行為：
㈠鍾昆霖基於單獨販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意
，分別以附表一編號1 至6 、8 至21、24至25所示之時間、 地點、交易價格及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附 表一編號1 至6 、8 至21、24至25所示之購毒者。 ㈡鍾昆霖與陳宥瑋共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，以附表一編號7 所示之時間、地點、交易價 格及分工方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號 7 所示之購毒者。
㈢鍾昆霖基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 附表一編號23所示之時間，與購毒者邱建盛聯繫交易事宜， 蔡叡濠可預見鍾昆霖與邱建盛係進行甲基安非他命交易，以 及鍾昆霖指示其交付給邱建盛之菸盒內裝有甲基安非他命等 節，仍基於縱使鍾昆霖與邱建盛間為毒品交易、菸盒內裝有 甲基安非他命，仍不違背其本意之不確定故意，而與鍾昆霖 形成販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以附表一編 號23所示之時間、地點、交易價格及分工方式，販賣第二級 毒品甲基安非他命予購毒者邱建盛。
二、鍾昆霖明知具有殺傷力之槍枝與子彈均係槍砲彈藥刀械管制 條例公告列管物品，非經主管機關許可不得持有，竟未經許 可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與具有殺傷 力之子彈之犯意，於民國108 年3 月5 日前某時，在屏東縣 某處，以新臺幣（下同）3 萬元之代價，向姓名、年籍均不 詳，綽號「紅龜」之人，購得仿BERETTA 廠M9型半自動手槍 製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成如附表二編號21所示具 殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含 彈匣1 個），及如附表二編號23、25之1 、28之1 所示具殺 傷力之子彈共40顆而非法持有之。
三、嗣經警方於附表二至四所示之時間、地點，扣得如附表二至 四所示之物，而查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人等於本院準備程序時，均
明示同意有證據能力（見本院卷第259 、260 頁），迄至言 詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況 ，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證 據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠關於販賣第二級毒品部分：
⒈前揭犯罪事實，業據上訴人即被告鍾昆霖（下稱被告鍾昆 霖）、上訴人即被告蔡叡濠（下稱被告蔡叡濠）、上訴人 即被告陳宥瑋（下稱被告陳宥瑋）於本院審理時供承不諱 （見本院卷第252 、253 、256 、315 、357 、358 、36 0 、361 頁），並互稽相合，核與證人即同案被告蔡昆仲 （見警一卷第235 至240 頁，原審二卷第53至66頁）、李 文孝（見警一卷第143 至145 頁，原審二卷第37至52頁） 、白明德（見警一卷第277 至285 頁）、證人劉淑萍（見 警一卷第314 、315 頁）、邱建盛（見警一卷第370 至37 5 頁，原審二卷第242 至252 頁）、陳信成（見警二卷第 273 至275 頁，原審二卷第115 至130 頁）之證述情節相 符，另有門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷 可佐（見原審一卷第419 至441 頁），足認被告鍾昆霖、 蔡叡濠、陳宥瑋上揭任意性自白與事實相符，自得作為認 定事實之憑據。
⒉另按毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行 為人意圖營利而賣出毒品之行為為其要件，至於其是否因 而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問；又共同 正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並 以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的，故其所實行 之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，係在犯意聯絡 之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負 責，此即所謂「一部行為全部責任」之法理。是以，被告 蔡叡濠針對附表一編號23、被告陳宥瑋針對附表一編號7 之犯行，自身雖未因販賣毒品而從共同正犯即被告鍾昆霖 處獲得報酬或利益，然渠等2 人已分別與意圖營利販賣毒 品之共同正犯即被告鍾昆霖形成犯罪共同體，相互利用， 且實行構成要件之行為，自應於犯意聯絡範圍內同負其責 。
⒊綜上所述，上開事證已臻明確，被告鍾昆霖、蔡叡濠、陳 宥瑋所為上開販賣第二級毒品犯行部分，均堪認定，應依 法論科。
㈡關於被告鍾昆霖非法持有具殺傷力槍枝及子彈部分：
⒈此部分犯罪事實，業據被告鍾昆霖坦承不諱（見本院卷第 252 、253 、357 、361 頁），並有搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表在卷可稽（見警一卷第53至60頁），及附表二 編號21、23、25之1 、28之1 所示之物扣案為證。 ⒉而扣案如附表二編號21、23、25之1 、25之2 、28之1 、 28之2 所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果 認為：一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號 ），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造 之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊 發適用子彈使用，具殺傷力。二、送鑑子彈3 顆，認均係 口徑12GAUGE 制式霰彈，採樣2 顆試射，均可擊發，認具 殺傷力。三、送鑑子彈59顆，認均係非制式子彈，由金屬 彈殼組合直徑約9.0 MM金屬彈頭而成，採樣20顆試射：14 顆，均可擊發，認具殺傷力；6 顆，均無法擊發，認不具 殺傷力。六、送鑑子彈2 顆，認均係非制式子彈，由金屬 彈殼組合直徑9.0MM 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，無法 擊發，認不具殺傷力等情，有該局108 年5 月31日刑鑑字 第0000000000號鑑定書1 份附卷可稽（見警三卷第53至57 頁）。
⒊因上開鑑定，部分子彈未經實際鑑定有無殺傷力，經原審 法院依職權再送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為： 送鑑子彈（含彈殼）共109 顆，其中未試射子彈41顆，均 經試射，結果如下：㈠1 顆（本局108 年5 月31日刑鑑字 第0000000000號鑑定書內載鑑定結果二），可擊發，認具 殺傷力。㈡39顆（本局108 年5 月31日刑鑑字第10800255 81號鑑定書內載鑑定結果三）：22顆，均可擊發，認具殺 傷力；17顆，均無法擊發，認不具殺傷力。㈢1 顆（本局 108 年5 月31日刑鑑字第1080025581號鑑定書內載鑑定結 果六），可擊發，認具殺傷力等情，則有該局109 年2 月 7 日刑鑑字第1090001593號函1 份在卷可憑（見原審一卷 第363 頁）。
⒋是扣案如附表二編號21所示之改造手槍1 枝（含彈匣1 個 ）及附表二編號23、25之1 、28之1 所示之子彈共40顆， 經鑑定均具有殺傷力，自屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範 之槍枝及子彈無訛，足認被告鍾昆霖此部分自白與事實相 符，堪予採為認定事實之憑據。
⒌綜上所述，此部分事證明確，被告鍾昆霖非法持有具殺傷 力槍枝及子彈犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪部分：
㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法 第2 條第1 項定有明文。
⒉被告鍾昆霖、蔡叡濠、陳宥瑋等3 人行為後，毒品危害防 制條例於109 年1 月15日修正公布，於109 年7 月15日生 效，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後之法定 刑提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1 千5 百萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後之規 定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定， 自應適用上開被告行為時即修正前毒品危害防制條例之規 定論處，原審雖未及比較說明此部分新舊法之適用，然法 律適用結果並無二致，本院逕予補充之。
⒊被告鍾昆霖為上開事實欄二所示之行為後，槍砲彈藥刀械 管制條例第4 條第1 項第1 款、第7 條、第8 條業於109 年6 月10日經總統修正公布，並自同年月12日生效。修正 前槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款規定「槍砲 ：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步 槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、 獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力 之各式槍砲」、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項規定「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項 所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一 千萬元以下罰金」、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項規定「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新 臺幣七百萬元以下罰金。」；修正後槍砲彈藥刀械管制條 例第4 條第1 項第1 款為「槍砲：指制式或非制式之火砲 、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通 步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空 氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍 砲」、修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項仍為「 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲 、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以 下罰金」、修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項亦 仍為「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所 列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七 百萬元以下罰金。」。本案扣案如附表二編號21所示仿 BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之改造手槍為「非制式槍
枝」，而屬現行即修正後槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第 1 項第1 款所列之「槍砲」。據此，行為人持有改造手槍 之行為，若係在修正前為之，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第4 項之罪，該罪法定刑度為3 年以上10年以下有 期徒刑，併科700 萬元以下罰金；若係依照修正後之法律 ，應適用槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之罪，該罪 法定刑度為5 年以上有期徒刑，併科1000萬元以下罰金， 經比較新舊法結果，修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之規定對被告鍾昆霖較為有利，依刑法第2 條第 1 項前段規定，本案自應適用被告鍾昆霖行為時即修正前 之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項規定論處。 ㈡核被告鍾昆霖就事實欄一㈠㈡㈢（即附表一編號1 至21、23 至25）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪；就事實欄二所為，係犯修正前槍砲彈 藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。被告 蔡叡濠就事實欄一㈢（即附表一編號23）所為，係犯修正前 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告 陳宥瑋就事實欄一㈡（即附表一編號7 ）所為，係犯修正前 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告 鍾昆霖、蔡叡濠、陳宥瑋於販賣前持有第二級毒品甲基安非 他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢被告鍾昆霖、蔡叡濠就附表一編號23所示犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯；又被告鍾昆霖、陳宥瑋就附表一 編號7 所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。 ㈣罪數部分：
1.被告鍾昆霖就事實欄二所為，係以一持有行為同時觸犯非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪， 為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力 之槍枝罪論處。
2.被告鍾昆霖就事實欄一㈠㈡㈢（即附表一編號1 至21、23 至25）及事實欄二所示之各次犯行，犯意各別，行為互殊 ，應分論併罰。
㈤刑之減輕部分：
1.被告鍾昆霖、蔡叡濠、陳宥瑋行為後，毒品危害防制條例 第17條第2 項規定，於109 年1 月15日修正公布，自公布 後6 個月施行。修正前第17條第2 項規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修 正後規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑。」；經比較新舊法之結果，上開規
定均以修正前之規定對上開被告較為有利，依刑法第2 條 第1 項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條 例第17條第2 項規定。
2.偵審自白（修正前毒品危害防制條例第17條第2 項）： ⑴被告鍾昆霖部分：
①被告鍾昆霖所犯如附表一編號1 至19、21、23至24所 示之罪，於偵查及審判中均自白，均應依修正前毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。 ②被告鍾昆霖所犯如附表一編號20所示之罪，於原審審 理中自白犯罪（見原審一卷第225 頁），其在警詢中 經員警詢問有關附表一編號20犯行之相關事宜時，被 告鍾昆霖雖稱：「（問：上記通訊監察譯文，A 代表 鍾昆霖〈持用0000000000門號〉、B 代表邱建盛〈持 用0000000000門號〉，2 月1 日17時許，邱建盛以70 00元向你購得1 錢毒品？種類為何？）這次交易沒有 成功，因為當時我手邊的安非他命數量不足，也找不 到其他貨源，所以沒有賣給他云云（見警一卷第35、 36頁）。惟查：
按毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第 四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並 期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須 於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。 但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認 自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之 方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機 關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首 」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限 之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者 不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪 名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊 問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明， 應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應 命其指出證明之方法。刑事訴訟法第九十五條第一 款、第九十六條分別定有明文。而上開規定，依同 法第一百條之二於司法警察官或司法警察詢問犯罪 嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製 作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於 起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知 犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公
訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑， 甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非 違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背 實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後 之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非 事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲 法第十六條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警 未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特 別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之 適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院10 0 年度台上字第3692號判決意旨足資參照）。 關於附表一編號20該次毒品交易之譯文係如附表五 所示，觀諸附表五編號4 所載文義，證人邱建盛稱 「喂，我到了喔！」等語，被告鍾昆霖回答「你到 了喔！好好好」等語，以及證人邱建盛就此明確證 稱：108 年2 月1 日當天曾以7000元向被告鍾昆霖 購買甲基安非他命等語（見警一卷第373 頁），足 見被告鍾昆霖於108 年2 月1 日確與證人邱建盛交 易成功無訛。
被告鍾昆霖因本案遭起訴販賣毒品之次數共有24次 （附表一編號22為重複起訴，業經原審判決公訴不 受理確定），故就被告鍾昆霖來說，因其交易的次 數甚多，須審視譯文內容來喚起其對各次交易過程 之記憶，始能作出正確陳述，而被告鍾昆霖針對其 所為之各次販賣毒品犯行，均係經由員警所提出之 譯文內容加以回答。然員警在詢問被告鍾昆霖有關 附表一編號20之犯行時，卻僅提供附表五編號1 至 3 所示之譯文予被告鍾昆霖觀看，獨漏附表五編號 4 之譯文（見警一卷第35、36頁），據附表五編號 3 之譯文觀之，被告鍾昆霖稱「喔，那我再看看」 、「我先看看」、「好啊，我先看看我再（在）跟 你講」，證人邱建盛回答「好」，之後便無下文， 則被告鍾昆霖於警詢時依據員警所提出之上開附表 五編號1 至3 所示之譯文內容，看到最後一通是其 陳述「好啊，我先看看我再跟你講」等語，並無後 續再聯絡的通話，乃作出該次交易未成功之陳述。 是以，就被告鍾昆霖所為有關附表一編號20之犯行 部分，係因員警於警詢時提示之譯文內容有所缺漏 ，方導致被告鍾昆霖依據該等缺漏之譯文內容作出 否認犯行之陳述，則此等不利益結果，自不應由被
告鍾昆霖承擔。
再據上開最高法院判決意旨得見，司法警察調查犯 罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢 察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未 曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料 提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪 嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會， 難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權 ，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告 於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑 ，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不 符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦 員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴 之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬 典之適用，俾符合該條項規定之規範目的等語。本 院認為既然偵查中未詢問被告某犯罪事實，而被告 於審判中承認該犯罪事實，即得依毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定減輕其刑，則本案在偵查階 段，經警方提示缺漏之譯文導致被告鍾昆霖作出否 認犯行之陳述，且檢察官於偵訊時亦未曾針對被告 鍾昆霖所涉附表一編號20犯行部分作任何具體訊問 ，故被告鍾昆霖就該部分犯行雖僅於審判中自白犯 行，仍應依據修正前同條例第17條第2 項之規定， 減輕其刑，方符事理之平。
從而，被告鍾昆霖所犯如附表一編號20所示之罪， 應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 減輕其刑。
③至於被告鍾昆霖所犯如附表一編號25所示之罪，被告 鍾昆霖雖於原審審理時自白犯罪（見原審一卷第225 頁），然其在警詢中經員警詢問有關附表一編號25犯 行之相關事宜時，被告鍾昆霖辯稱：「（問：上記通 訊監察譯文，A 代表鍾昆霖〈持用0000000000門號〉 、B 代表白明德〈持用0000000000門號〉，2 月22日 至23日17時許，何人透過白明德向你以2000元代價買 毒？真實身分為何？連絡電話？白明德獲得多少代價 ？）我的作法是要收到現金才賣出安非他命，所以沒 有收到錢，我也沒有將安非他命交給白明德」云云（ 見警一卷第30、31頁），足見其否認此部分販賣毒品 犯行。又從附表六所示之譯文內容觀之（見原審一卷 第431 頁），同案被告白明德已多次向被告鍾昆霖表
示「2000」，且稱「他的錢在我這裡我再拿給你」等 語，但被告鍾昆霖仍辯稱伊沒有收到錢，也沒有將甲 基安非他命交給白明德云云，難認被告鍾昆霖在偵查 階段已就此次販賣毒品犯行坦認犯罪。是以，就被告 鍾昆霖所犯如附表一編號25所示之罪，尚不符合偵審 自白之要件，自無法依修正前毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定減輕其刑。
⑵就被告蔡叡濠所為如附表一編號23所示犯行部分，其於 原審審理時曾自白犯罪（見原審一卷第227 頁，原審二 卷第305 頁），又其在警詢中經員警詢問該部分犯行之 相關事宜時，雖泛稱：我忘記了、我沒有印象了等語（ 見警一卷第93、94頁），然被告蔡叡濠於同次警詢中， 亦曾自承：「我有幫我朋友綽號『大飛』之男子（即被 告鍾昆霖，見原審一卷第325 、410 頁）將二級毒品安 非他命送交給購毒者，並進行毒品交易，當時所交易的 金額我忘記了，之後我再將毒品所得的金額交給『大飛 』。」、「（問：你有無協助鍾昆霖販售二級毒品安非 他命予他人？販售予何人？）有。我有幫他交二級毒品 安非他命予購毒者。」等語（見警一卷第90頁、第93頁 ），足見被告蔡叡濠於警詢中即已承認曾為被告鍾昆霖 交付甲基安非他命給購毒者，並將毒品價金交給被告鍾 昆霖，復於法院審理中自白犯行，堪認被告蔡叡濠已符 合偵查及審判中均自白之要件，應依修正前毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
⑶至於被告陳宥瑋所犯如事實欄一㈡（即附表一編號7 ） 所示之罪，於偵查及審判中均自白，應依修正前毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
⒊供出毒品來源並因而查獲其他正犯（毒品危害防制條例第 17條第1 項）：
按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第 八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查被告鍾昆霖於 警詢時供稱其毒品來源，係於107 年11月起至108 年1 月 底向綽號「神經」之男子購買甲基安非他命6 次，每次購 買的數量都是1 台（約37.5公克）或半台（約18公克）， 甲基安非他命1 台之價格約2 至3 萬元不等，視當時市價 而定等語（見偵一卷第277 、278 頁），而警方係經被告 鍾昆霖所述，方得知綽號「神經」男子（即施岳青）之真 實身份，至於施岳青涉嫌販賣毒品案，則經高雄市政府警 察局三民第二分局於108 年7 月1 日以高市警三二分偵字
第00000000000 號移送臺灣高雄地方檢察署偵辦一情，有 該分局108 年12月30日高市警三二分偵字第10873960600 號函、刑事案件報告書在卷可稽（見原審一卷第319 至32 4 頁），堪認就被告鍾昆霖所為如附表一編號1 至21、23 至25所示各次犯行，均已符合毒品危害防制條例第17條第 1 項減免其刑之規定。
⒋被告鍾昆霖、蔡叡濠、陳宥瑋所為販賣毒品犯行部分均不 宜適用刑法第59條規定酌減其刑：
本案被告鍾昆霖所犯如附表一編號1 至21、23至25所示之 販賣第二級毒品罪；被告蔡叡濠所犯如附表一編號23所示 之販賣第二級毒品罪；被告陳宥瑋犯如附表一編號7 所示 之販賣第二級毒品罪，該罪之法定刑為無期徒刑或7 年以 上有期徒刑，已可就實際販賣毒品的情節、數量、惡性及 所生危害，於法定刑度內為適當調整，其法定刑並無過重 之處，且被告鍾昆霖所犯附表一編號1 至21、23至24之販 賣第二級毒品罪，以及被告蔡叡濠、陳宥瑋所犯上開販賣 第二級毒品罪，均得依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定，減輕其刑，另被告鍾昆霖所犯附表一編號1 至21、23 至25之販賣第二級毒品罪，亦有毒品危害防制條例第17條 第1 項規定之適用，業如前述，尚難謂有情輕法重情形。 是被告鍾昆霖、蔡叡濠、陳宥瑋所犯上開販賣第二級毒品 罪，依一般國民社會感情，對照渠等可判處之刑度，難認 情輕法重，而有顯可憫恕之處，亦即被告鍾昆霖、蔡叡濠 、陳宥瑋上開犯行，並無適用刑法第59條規定酌減其刑之 餘地。
⒌綜上：
⑴被告鍾昆霖就附表一編號1 至21、23至24之所為，同時 具有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑及同條例 第17條第1 項減免其刑之事由，應依法遞減其刑；就附 表一編號25所為，有毒品危害防制條例第17條第1 項減 免其刑事由，依法減輕其刑。
⑵被告蔡叡濠就附表一編號23所為，有毒品危害防制條例 第17條第2 項減輕其刑之事由，依法減輕其刑。 ⑶被告陳宥瑋就附表一編號7 所為，有毒品危害防制條例 第17條第2 項減輕其刑之事由，依法減輕其刑。三、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨另以：被告鍾昆霖基於持有具殺傷力子彈之犯意， 於上開時、地，併同上開槍、彈，持有另外25顆子彈，因認 被告鍾昆霖此部分另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項非法持有子彈罪嫌云云。惟附表二編號25之2 所示之子彈
23顆、28之2 所示之子彈1 顆經送鑑結果，並無殺傷力，此 有上開鑑定書及回函在卷可稽；又附表二編號35所示之物， 於扣案時僅剩彈殼，故該顆子彈並無證據證明具有殺傷力。 是以，被告鍾昆霖就此25顆子彈部分，自不構成非法持有子 彈罪，本應為無罪之諭知，然因此部分倘成立犯罪則與前揭 經論罪科刑之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分存 有想像競合關係，爰不另為無罪之諭知，併此指明。參、上訴論斷部分：
一、撤銷改判部分（即被告鍾昆霖非法持有可發射子彈具殺傷力 之槍枝及定應執行刑部分；被告蔡叡濠就附表一編號23所為 犯行部分）：
㈠撤銷改判之理由：
⒈原審就被告鍾昆霖所為上述事實欄二之非法持有具殺傷力 之槍彈犯行；就被告蔡叡濠所為如附表一編號23所示犯行 ，均據以論處罪刑，固非無見。
⑵惟查：
①按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於 有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行 為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條 所列10款事項，以為科刑輕重之標準。又刑之量定， 為求個案裁判之妥當性，固屬於實體法上賦予法院得 為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受 比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必 須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非 可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之 原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予 以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為 適法。而行為人犯罪後之態度，乃刑法第57條所規定 於科刑時所應審酌之事項之一。
②關於被告鍾昆霖非法持有具殺傷力之改造手槍1 支及 具殺傷力之子彈40顆之犯行部分，原審於量刑審酌時 ，固酌及其非法持有槍、彈之舉對於他人生命、身體 及社會治安造成潛在危險與不安，所為殊值非議，以 及其之犯後態度等情予以量刑，然因未考量被告鍾昆 霖前無任何持有槍砲彈藥前科紀錄之素行，亦未持上 開槍彈供作任何非法目的之使用等情，從而，原審就 被告鍾昆霖所為此部分犯行之量刑審酌及刑度之裁量 ，顯有未臻週全及妥當之處，是被告鍾昆霖上訴意旨 ，指摘原判決此部分之量刑過重，為有理由，自應由 本院就原判決關於被告鍾昆霖所犯事實欄二所載即非
法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪及非法持有具殺傷 力子彈罪部分暨其定執行刑部分均予撤銷改判。 ③被告蔡叡濠與同案被告鍾昆霖共同為販賣第二級毒品 犯行時，被告蔡叡濠係基於不確定故意將裝有甲基安 非他命之菸盒交給買家，並將所收取之購毒價金全數 交予同案被告鍾昆霖，此部分事實雖為原審所認定， 然就被告蔡叡濠此部分犯行予以量刑時，僅考量被告 蔡叡濠所為助長毒品氾濫，影響社會治安，甚值非難 ，以及其之犯後態度等情，並未併予審酌被告蔡叡濠 之犯意係基於不確定故意而與同案被告鍾昆霖基於直 接故意販賣第二級毒品之犯意有所差別，亦未論及被 告蔡叡濠在該次販賣毒品犯行時與同案被告鍾昆霖之 犯罪地位及角色顯有差異，且其亦未因此而獲有報酬 或其他不法利益等情事，故原判決就被告蔡叡濠所為 此部分犯行之量刑審酌及刑度之裁量，確有未盡週全 及妥當之處，被告蔡叡濠上訴意旨，指摘原判決此部 分之量刑過重，為有理由，應由本院予以撤銷改判。 ㈡撤銷改判部分之量刑、沒收：
⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告鍾昆霖明知具有殺傷 力之槍枝及子彈潛藏致人死傷之危險，為管制物品，竟無