臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 109年度抗字第325號
抗 告 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 吳裕發
上列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地
方法院中華民國109 年8 月21日109 年度訴字第151 號所為之裁
定（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第2593號、10
9 年度毒偵字第683 號；移送併辦案號：同署109 年度偵字第45
98號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷，發回臺灣橋頭地方法院。
理 由
一、毒品危害防制條例於民國109 年1 月15日經修正公布第20條 、第23條等條文，並增訂第35條之1 ，自同年7 月15日施行 生效。修正後毒品危害防制條例第20條第3 項規定：「依前 項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再 犯第10條之罪者，適用前2 項之規定。」；同條例第23條第 2 項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年 內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法 庭）應依法追訴或裁定交付審理。」，上開新修正之規定， 已將施用第一級、第二級毒品再犯之追訴標準，由觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內改為3 年內。又觀諸毒 品危害防制條例第20條第3 項修正理由：「本條例認施用毒 品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫療經驗 及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除， 如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施 用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能 ，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒 除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適 用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3 項」之意旨， 及同條例第35條之1 第1 、2 款規定本條例修正施行前犯施 用第一、二級毒品罪之案件，於修正施行後過渡期間之處理 方式，明定偵查中或審判中之案件均應依修正後相關規定而 為判斷。是犯同條例第10條之罪者，不論係修正前後，均應 依新法規定處理。再毒品危害防制條例第20條第3 項規定， 所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後 ）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑
或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第 3826號裁定意旨參照）。
二、案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決 ，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。此所稱之起訴之程序 違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法 律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法 律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為 判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能 為實體審理及判決，亦屬「起訴之程序違背規定」。經查： ㈠毒品危害防制條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療 勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒 戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間 之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品 者重生。新修正之毒品危害防制條例第24條之命附條件緩起 訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境 各有不同，除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完 成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案 情形，以刑事訴訟法第253 條之2 第1 項第4 至6 款或第8 款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導 、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾 使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而 徹底擺脫毒品危害。又法院於解釋、適用本次毒品危害防制 條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障 施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪 遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。對於施 用毒品者本次所犯如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，已逾3 年者，檢察官既得本於立法者所賦與之 職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行 法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲 請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一 途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定 應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之 1 第2 款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方 法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起 訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少 年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之 立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或 少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法 院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定 處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語
，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒 治，以替代第20條第1 項、第2 項所定應由檢察官提出觀察 、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背 規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴 守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者 能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。亦 即，此際應依修正後之毒品條例第20條第3 項、現行第24條 等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序， 視施用毒品者個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治 」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官 逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量 處遇，應認起訴程序違背規定，且無從補正（最高法院109 年度台上字第3826號判決意旨參照）。
㈡本件被告甲○○（下稱被告）基於施用第一級毒品之犯意， 於109 年3 月2 日18時許，在其位於高雄市○○區○○路00 巷0 號住處內，以將海洛因置入針筒內摻水稀釋注射之方式 ，施用第一級毒品海洛因1 次，嗣經員警持搜索票至被告上 開住處執行搜索，扣得注射針筒、海洛因殘渣袋等物，經警 徵得其同意採尿送驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應等情，業 據被告於警詢、偵查及原審審理時均自白認罪（見警二卷第 7 頁，偵一卷第255 、256 頁，原審卷第183 至185 頁）， 並有臺南市政府警察局第三分局偵辦毒品危害防制條例尿液 初步檢驗報告單、採尿同意書、臺南市政府警察局第三分局 調查毒品案送驗尿液及年籍對照表、臺南市政府衛生局檢驗 結果報告（檢體代號:0000-000 ）各1 份在卷可參（見警二 卷第23至25頁），被告於上揭時、地施用第一級毒品之犯行 ，應堪認定。又被告前於91年間，因施用毒品案件，經臺灣 高雄地方法院裁定送觀察勒戒，因認有繼續施用毒品傾向， 復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年5 月6 日 停止處分出監併付保護管束，嗣於92年11月27日保護管束期 滿未經撤銷停止戒治視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份在卷可參，被告本次施用第一級毒品之犯罪時 間距離其前次強制戒治執行完畢已逾3 年，依前揭說明，本 件檢察官之起訴，已因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條 件，且無從補正，自應依刑事訴訟法第303 條第1 款規定， 為公訴不受理判決，原審未經檢察官聲請，逕依職權為觀察 、勒戒之裁定，即有未當。至抗告意旨認本件應依不再供參 考之最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議及102 年度台非 字第134 號判決意旨，予以刑罰制裁，雖無理由，然原裁定 既有上述可議之處，自應由本院將原裁定撤銷，發回原審另
為妥適之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏
法 官 葉文博
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
書記官 盧姝伶