臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第982號
上 訴 人
即 被 告 呂坤城
選任辯護人 洪錫鵬律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9 年度訴字第28號，中華民國109 年6 月16日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第14179 號、108 年度
偵字第14425 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
呂坤城販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年。扣案含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包貳拾伍包（驗餘總淨重共計貳伍肆點肆伍公克，含包裝袋貳拾伍只）及含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包參拾柒包（驗餘總淨重共計參壹玖點伍貳公克，含包裝袋參拾柒只）、行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚，手機序號：三五八五六九○七五○八一四九九號），均沒收。
事 實
一、呂坤城明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，非經許可不得 販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、硝甲西泮之犯意，先於民國108年7月24日13時14分前某時 許，利用扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 枚，手機序號：000000000000000號）連結網際網路登入通 訊軟體微信（WECHAT），刊登「營玫瑰金（惡魔圖案）粉色 （惡魔圖案）黑色AP，優質小姐（香菸圖案）需要（電話圖 案）」等訊息，擬出售予他人。高雄市政府警察局新興分局 五福二路派出所警員留鵬皓於同日執行網路巡邏發現後，即 喬裝買家，於同日16時38分至17時24分間，以通訊軟體微信 與呂坤城聯繫，達成以新臺幣（下同）11500 元為代價交易 含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包15包及含有4-甲基甲基 卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包15包之合意，並相約在高雄 市○○區○○○路00○0 號停車場進行交易，呂坤城於同日 17時24分許，在上開處所見面後，交付含有4-甲基甲基卡西 酮成分之咖啡包15包及含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成 分之咖啡包15包予留鵬皓，惟因留鵬皓無購買真意而未遂。 其後員警隨即在上開處所表明身分而將其逮捕，並當場扣得 含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包25包（驗餘總淨重共計
254.45公克）及含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖 啡包37包（驗餘總淨重共計319.52公克）、行動電話1 支（ 含門號0000000000號SIM 卡1 枚，手機序號：000000000000 000 號）。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑 事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中 各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以提示並 告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意 作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦 均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無 人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或 證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認前 揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，訊據被告呂坤城於本院行準備程序及審理中均坦 承不諱，且查：
㈠被告於上開時、地與員警留鵬皓見面，並交付含有4-甲基甲 基卡西酮成分之咖啡包15包及含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲 西泮成分之咖啡包15包，其後員警隨即在上開處所表明身分 而將其逮捕，並當場扣得含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡 包25包（驗餘總淨重共計254.45公克）及含有4-甲基甲基卡 西酮、硝甲西泮成分之咖啡包37包（驗餘總淨重共計319.52 公克）、行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚， 手機序號：000000000000000 號）等情，業據被告於警詢、 偵查及原審審理中供承在卷（見高雄市政府警察局新興分局 高市警新分偵字第10872153200 號卷【下稱警一卷】第3 頁 至第10頁、臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第14179 號卷 【下稱偵一卷】第15頁至第16頁、第113 頁至第116 頁、原
審法院訴字卷第39頁），並有高雄市政府警察局108 年07月 24日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警一卷第27頁至 第37頁）、高雄市政府警察局新興分局五福二路派出所偵辦 呂坤城毒品案相片表（見警一卷第41頁至第45頁、第71頁至 第101 頁）、高雄市政府警察局新興分局偵辦毒品危害防制 條例案譯文資料（見警一卷第55頁）、員警留鵬皓108 年07 月24日職務報告1 份（見警一卷第56頁）、高雄市立凱旋醫 院108 年10月15日高市凱醫驗字第61085 號濫用藥物成品檢 驗鑑定書（見偵一卷第133 頁）、內政部警政署刑事警察局 108 年09月26日刑鑑字第1080086626號鑑定書（見偵一卷第 135 頁）在卷可稽，足認被告上開供述與事實相符，堪以認 定。
㈡被告涉犯本件犯行之情，迭據被告於警詢中供稱：「（詳細 經過為何？）我於108 年07月24日13時14分許開始在微信上 （群組為〝阿尼粉絲後援會〞）刊登販賣〝營 玫瑰金（惡 魔圖案）粉色（惡魔圖案）黑色AP，優質小姐（香菸圖案） 需要（電話圖案）〞等內容的廣告，直到有人詢問要購買， 才開始洽談，談妥交易地點及價格後我就要前往交易。昨日 就一個微信暱稱〝狄卡皮歐〞之男子敲我，跟我談妥毒品買 賣後，我獨自一人自小客車ASY-1683到達約定地點（高雄市 新興區新興區中山一路14之2 號停車場），到達後我就打電 話給該男子，待我拿出毒品後，該男子表明身分為警察，然 後就被警方查獲。（WECHAT綽號〝小猴子〞之人為何人？該 販賣毒品之訊息是否為你所刊登？）是我本人。是我所刊登 的。（〝營 玫瑰金（惡魔圖案）粉色（惡魔圖案）黑色AP ，優質小姐（香菸圖案）需要（電話圖案）〞上述意思為何 ？）營表示營業中；玫瑰金（惡魔圖案）粉色（惡魔圖案） 黑色AP代表二級毒品咖啡包，顏色是包裝不同；優質小姐（ 香菸圖案）代表品質好的三級毒品愷他命；需要（電話圖案 ）表示如果有人需要就打電話跟我聯繫。（你欲將二級毒品 咖啡包及三級毒品愷他命販售多少錢？）二級毒品咖啡包每 包販賣新台幣300 至350 元不等，依據客人購買的數量而定 ，買越多我就算比較便宜，外包裝顏色不分均一價。三級毒 品愷他命販賣每1 公克新台幣1000元。」等語（見警一卷第 5 頁）；於同日偵查中供稱：「（在警詢所述是否實在？） 實在。」、「（扣案的第二、三級毒品都是要賣的？）是。 都是準備要賣的。」等語（見偵一卷第15頁至第16頁）；於 同日原審法院羈押訊問中供稱：「（對於偵訊、警訊筆錄所 述是否實在？是否出於自由意志所為之陳述？有無遭受不法 對待？）均實在，均是出於自由意志所為之陳述，無遭受不
法對待。」等語（見原審法院108 年度聲羈字第426 號卷第 17頁至第25頁），且員警於逮捕被告時所查扣之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚，手機序號：00000000 0000000 號），其通訊軟體WECHAT內所登入之帳號暱稱即為 「小猴子」，其內並有「小猴子」與員警聯繫之通話紀錄（ 見警一卷第41頁至第45頁），被告並詳細陳述其於「阿尼粉 絲後援會」中所刊登販賣毒品訊息之意思，另被告亦於警詢 中供出上開行動電話之開機密碼（見警一卷第85頁），更指 認上開行動電話通訊錄內暱稱「展」之人之相關聯絡資料（ 見警一卷第38頁、第46頁至第47頁），被告又於原審審理中 供稱：「（【提示警一卷第55頁背面譯文資料】譯文最後顯 示語音通話25秒，並記載『此通內容是呂嫌告知警方已到達 約好的地點』，這通電話是否是你打的？）是朋友叫我過去 的時候打給他，當時是我打給警方的」等語（見原審法院訴 字卷第146 頁），則若真如被告所述，扣案之行動電話並非 其所持用，其何能於遭員警逮捕後，第一時間供出上開行動 電話之開機密碼，並對其內通話紀錄及相關聯絡人知之甚詳 ，甚而使用上開行動電話內之通訊軟體微信與員警聯繫，並 於與員警相約毒品交易事宜後依約抵達，是於通訊軟體微信 上使用暱稱「小猴子」與員警聯繫之人即為被告甚明，亦與 被告於108 年7 月25日警詢、偵查及原審訊問中之供述相符 ，是勾稽上開事證以觀，均足證被告持用扣案之行動電話與 員警聯繫毒品交易事宜，而涉犯本件販賣第三級毒品未遂犯 行。至原審辯護意旨雖主張：依數位採證報告所示，扣案行 動電話為「陳國峰」的iPhone云云，然被告對於扣案行動電 話之使用及內容知之甚詳，業據本院論述如前，且手機內記 載之使用者名稱，為使用者可隨意更改之設定，此為眾所皆 知之事，是難僅以扣案行動電話內並未記載被告姓名，遽認 扣案行動電話並非被告所持用。
㈢被告雖以前詞置辯，檢察官並於偵查中傳喚證人李重漢、謝 啟川到庭作證，然觀被告於108 年9 月20日偵查中先坦承： 「（新興分局網路尋邏，有人在群組貼賣毒品訊息，你是詹 姆士蘇利文、超人、跳跳虎、迷、金錢豹、大利果汁、小猴 子、裡面中的哪位？）小猴子」；而後供稱：「（該不會在 網路的販毒的廣告也不是你貼的？）不是。是大胖貼的。（ 怎麼是你送貨？）當時我在大胖的旁邊，電話在響，大胖叫 我接聽，我就接聽該電話，大胖就叫我直接送貨去給該人。 到場時我也不知道等我的人是警察。一開始漢堡向我借車出 去，他們出去後，我的車子後來被大胖開走，他手機放在我 車上，我開自己車時該手機響了，我就順手接聽了，電話中
的人說有否彩2 ，有的話來30，我就打電話給漢堡，說你的 手機放在我車上，人家要2 、30呢，漢堡說這是他朋友的手 機，他再問他朋友看看，後來漢堡打電話給我說，大胖說那 是他的朋友，叫我送貨去給對方」、「（何時還車於你？） 108.07.22 或18日（7 月24日警在網路發現賣毒品廣告，即 警盯上你的一星期前扣案毒品及不明手機就在你車上？）是 。人家還我車，我不會去看這些東西（那些毒品車上放何處 ？）方向盤下面」等語（見偵一卷第113 頁至第116 頁）， 於108 年12月6 日偵查中供稱：「（車子還你距你被抓隔多 久？）他是24日早上向我借車，當天我還有去做人力派遣的 工作，我是騎機車去工作，中午我休息時，我並不知道他車 子轉借給謝啟川，後來我是收到李重漢的簡訊說車已還回了 （中間有否回到家裡開車？）有，我下午二、三點下班先回 家，我回家後就開那台車出門要去公司領日薪，途中車上手 機響起，我就打給李重漢問他怎麼有這手機，該怎麼處理， 他說要打電話問謝啟川看看」等語（見偵一卷第145 頁至第 150 頁）；於原審準備程序中供稱：「（扣案手機為何人所 有？）謝啟川」等語（見原審法院訴字卷第39頁），則觀被 告前開供述，先坦承其使用之微信暱稱為「小猴子」，然立 刻否認如事實欄所載之販賣毒品訊息為其所張貼；先供稱當 時人在「大胖」（即謝啟川）旁邊，是謝啟川要求接聽電話 ，而後改稱其接聽電話後再撥打電話詢問「漢堡」（即李重 漢），經李重漢轉告謝啟川表示要其送貨給朋友；先表示車 牌號碼000-0000號車輛於108 年7 月18日或22日即已返還， 且扣案毒品於查獲前一周左右即放置於上開車輛；而後改稱 係108 年7 月24日當日借出車輛並於同日返還，前後所述已 有不一；再觀證人李重漢於偵查中證稱：「（為何在108.07 .24 向呂坤城借車？）我要帶我女友去拜拜，後來謝啟川要 向我借車，我就將呂坤城的車交給他開，謝啟川說他要借車 去找朋友。（當天下午呂坤城有否打電話給你？）有。我沒 有接聽，是未接來電後，我再回他的電話，他問我何時還車 ，我說我將車再借給謝啟川，後來在晚上呂坤城被抓，呂坤 城的妹妹打給我。（呂坤城說他車上有不明的物品及手機， 又接到不明人打電話到他車上的不明手機，故他打電話給你 ，因為不明人打到不明手機時他接聽了，對方說要30包彩二 ，你怎麼沒有說？）呂坤城有說這回事，我就打給謝啟川， 謝啟川說這事很緊急，叫我請呂坤城將車上的東西送到古德 曼，我就如實轉答給呂坤城。（打電話給呂坤城，呂坤城有 否說有人約他在古德曼見面要拿20包彩二？）呂坤城說有人 約他在古德曼見面，要他拿東西過去，這是何意思，他就打
電話問我」等語（見偵一卷第148 頁至第149 頁）；證人謝 啟川於偵查中證稱：「（有否開過呂坤城的車子？）有。他 的車子是白色阿提司。是在108 年7 月24日早上開的。我當 時是叫李重漢幫我租車，他不要就向呂坤城借車給我開，其 實我也不知道車子是呂坤城的，但是我知道呂坤城這個人」 、（留在呂坤城車上的手機是誰的？）葉忠信。（葉忠信與 你在同車上？）是。我中午去找他拿咖啡包、愷他命。我們 約在中都濕地公面。」、「（將愷他命、咖啡包放在車上哪 裡？）車上的手打擋處。」等語（見偵一卷第147 頁至第14 8 頁），經核前開證人所述，證人李重漢表示「謝啟川向我 借車」，然證人謝啟川則表示「要請證人李重漢租車，李重 漢說不要，向被告借車給我開」；證人謝啟川表示108 年7 月24日借用上開車輛，並於當日中午交易扣案毒品，而與被 告前開所稱於案發前數日扣案毒品即置放於上開車輛不符； 另被告供稱扣案行動電話為謝啟川所有，證人謝啟川則證稱 扣案手機為葉忠信所有等節，是被告不僅自身供述前後矛盾 ，其辯詞亦與證人李重漢、謝啟川均不相符，是被告及證人 李重漢、謝啟川之證詞均不足採信，自難據此為被告有利之 認定。又被告於本院行準備程序中陳稱：「我承認原審判決 認定之犯罪事實。」（見本院卷第168 頁），即承認其於警 詢中所供「張宗展」之人與其為共犯關係；並否認檢察官起 訴之：「謝啟川將隨身行動電話機及上述62包毒品咖啡包及 剩下的K 他命遺忘在車上」，「李重漢向謝啟川求證後，再 回覆呂坤城，要求呂坤城依該不明來電指示，將30包毒品咖 啡包送至古德曼咖啡店。呂坤城果然於17時24分許，將上述 第三級毒品運輸至古德曼咖啡店前」，涉犯毒品危害防制條 例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪云云，即否認謝啟川為 其毒品之來源，更何況被告於本院行準備程序時供稱：「（ 為何你在警、偵陳述之毒品來源不同？）當時我沒有謝啟川 的聯絡方式，所以我才會說是張宗展的。實際上毒品是謝啟 川的。」（見本院卷第114 頁）云云，則該毒品來源如為謝 啟川所有，並非張宗展，豈會無謝啟川之聯絡方式，而故意 編造其來源為張宗展？足見被告毒品來源確為張宗展無誤。 ㈣按販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格 亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量 、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否 ，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種 不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量 差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益 之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件依卷附證
據資料，固無從得知被告販賣之含有4-甲基甲基卡西酮成分 之咖啡包及含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包 ，其購入、販出之具體差價，然販賣毒品之法定刑度甚重， 此為眾所週知之事實，佐以被告與員警留鵬皓並非至親或特 殊情誼關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，為該等購毒 者奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售之理，足見被告為 販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之犯行，確可 從中牟利，而有營利之主觀意圖，當可論斷。綜上，本件事 證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目 的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖 販賣而持有（或販賣）之罪（參考本院24年上字第1673號判 例）。故所謂運輸毒品，係指本於運輸之意思而轉運輸送毒 品而言，若係基於意圖營利販賣毒品之犯意，而將毒品攜帶 （或搬運）至買方處所，以便交付，參酌前揭判例意旨，該 攜帶（或搬運）毒品之行為，能否另論以運輸毒品罪，即有 研求餘地，否則單純為販賣（或轉讓、施用等）目的所為之 攜帶（或搬運）毒品行為，豈不均應另論以運輸毒品罪，應 與法律意旨不符（最高法院100 年度台上字第6526號判決意 旨參照）。是被告以扣案行動電話與員警留鵬皓聯繫後，攜 帶本案扣案毒品至高雄市○○區○○○路00○0 號停車場與 員警進行交易，其目的顯係為遂行販賣，而非單純運輸毒品 ，揆諸前揭判決意旨，自不能再論以運輸第二級毒品罪。 ㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第3 項販賣第三級毒品未遂罪。
㈢被告持有含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分之咖啡包 之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈣本件被告構成累犯，並應予加重其最低本刑： ⒈被告前因毀棄損壞案件，經原審法院以107 年度簡字第18 7 號判決處有期徒刑4 月確定，於107 年6 月4 日執行完 畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。其於 受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。 ⒉又按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一 部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑 部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分 情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立 法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要
件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責 之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受 憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當 原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關 應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於 修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個 案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字 第775 號解釋文參照）。又司法院釋字第775 號解釋，依 解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符 罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避 免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否 加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑 、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依 此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台 上字第338 號判決意旨參照）。本件被告所犯之各罪雖與 前案毀棄損壞罪質不同，然被告屢次觸犯刑章，於前案經 法院論罪科刑後，竟仍無視於國家禁絕毒品之法令，足認 其法敵對意識並未因前開科刑執行完畢而減弱，且刑罰之 反應力薄弱，故本案應依刑法累犯規定加重其刑，並無其 所受刑罰超過其應負擔罪責之罪刑不相當情事，而應依刑 法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈤被告雖已著手本案販賣第三級毒品犯行，惟因員警喬裝買家 ，自始不具購買毒品之真意，被告因而未能實際售出第三級 毒品，其犯罪係屬未遂，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法 第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕。
㈥檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267 條規定 ，其效力及於全部，基於審判不可分原則，法院應就全部犯 罪事實一併審判。查本案起訴書「犯罪事實」欄雖僅記載被 告「運輸」含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包15包及含有 4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包15包，而未及於 「販賣」上開毒品「未遂」之犯行，然已敘述被告駕駛車牌 號碼000-0000號車輛途中，持有上開毒品之過程，足認被告 「持有」扣案毒品之部分，業經起訴。又如前所述，本院認 定被告「持有」上開毒品之低度行為為「販賣未遂」之高度 行為所吸收，不另論罪，則被告「持有」、「販賣」扣案毒 品「未遂」之犯行，係犯罪事實之一部、全部，核屬單純一 罪，依首揭說明，本案起訴被告「持有」扣案毒品之效力， 應及於包括「持有」及「販賣」扣案毒品「未遂」在內之全
部犯行，本院自應併就「持有」、「販賣」扣案毒品「未遂 」之犯行予以審理，此與刑事訴訟法第300 條有關就起訴之 犯罪事實，變更起訴法條之規定無涉，一併指明（最高法院 104 年度台上字第1979號判決意旨參照）。 ㈦按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條業經總統於109 年1 月15日公布施行，於 同年7 月15日起生效。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之刑度係「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以 下罰金。」；修正後之刑度則為「七年以上有期徒刑，得併 科新臺幣一千萬元以下罰金。」。另修正前毒品危害防制條 例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則為：「於偵查及歷 次審判中均自白者，減輕其刑。」，是該部分經新舊法比較 之結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條 例第4 條第3 項、第17條第2 項之規定對被告較為有利，而 應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第 2 項之規定。
㈧毒品危害防制條例第17條第2 項：被告於警詢及偵查中均坦 承本件犯行（警卷第5 、6 頁；偵查卷第15頁），嗣於原審 審理中雖否認犯罪，但於本院審理中又承認販賣毒品未遂， 應依行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。被告有加重（累犯）、減輕（未遂、自 白）事由，應依法先加重後遞減之。
㈨被告雖又供稱被告有供出毒品來源為張宗展，因而查獲其他 正犯或共犯，此部分應依毒品危害防制條例第17條第1 項之 規定，減輕或免除其刑云云。惟被告張宗展已經臺灣高雄地 方檢察署108 年度偵字第14777 號不起訴處分，有上開不起 訴處分書一分附於本院卷可稽（本院卷第147 頁），就被告 張宗展而言，自無供出毒品來源因而查獲之情形。至於另案 被告謝啟川部分，因本院認定謝啟川並非被告毒品之來源， 已如前述，自無所謂供出毒品來源為張宗展，因而查獲其他 正犯或共犯之情形。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查被告於本院行準備程序 及審理中，已經就其販賣毒品未遂罪坦承不諱，應依毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，原審未及適用該 規定減輕被告刑責，尚有未洽。被告上訴意旨，以原審量刑 過重，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議 之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為智識
成熟之人，應知國家禁絕毒品之法令，以及毒品對社會治安 造成之潛在風險，然竟無視於此，為圖一己私利而利用通訊 軟體販賣第三級毒品予他人未遂，有助長毒品氾濫之虞，所 為實應非難；兼衡被告於原審審理中否認犯行，於本院始承 認犯行，且又編造謝啟川為其前手，態度非佳，其高中畢業 之智識程度，現從事焊接鐵工，月收入約3 萬元，未婚等一 切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
四、沒收：
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38 條第2 項定有明文；次按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 ，同條例第19條第1 項亦定有明文。又毒品危害防制條例第 19條第1 項為刑法第38條第2 項之特別規定。查被告於本案 中係持扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚 ，手機序號：000000000000000 號）與員警聯繫販賣毒品事 宜等情，業據本院論述如前，是上開扣案物，應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於 被告所犯販賣第三級毒品未遂罪項下宣告沒收。 ㈡按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，毒品依其成癮 性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三 、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級 毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規 定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11 條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，同條例第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持 有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應 沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品， 但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級、第四級毒品純質 淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條 例對於犯持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上罪所 查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪 ，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適 用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院96 年度台上字第884 號、99年度台上字第338 號判決意旨參照 ）；又販賣第三級毒品既屬同條例第4 條第3 項所明定之犯 罪行為，所查獲之第三級毒品，自亦屬不受法律保護之違禁 物，應回歸刑法規定沒收之。經查，扣案黑色包裝之毒咖啡
包25包、彩色包裝之毒咖啡包28包，其中各15包，為被告持 之欲販賣予員警留鵬皓之物，此有高雄市政府警察局108 年 7 月24日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警一卷第27 頁至第37頁）、現場照片32紙在卷可稽（見警一卷第72頁至 第84頁），而除上開欲販售予員警之毒咖啡包外，剩餘之扣 案黑色包裝之毒咖啡包10包、彩色包裝之毒咖啡包13包、玫 瑰金色包裝之毒咖啡包9 包，亦為被告持之欲供販賣之物， 業據被告於警詢中供承甚明（見警一卷第8 頁至第9 頁）， 而上開毒咖啡包經送驗後，其中黑色包裝之毒咖啡包檢出第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（驗前總淨重255.61公克， 驗餘總淨重共計254.45公克【計算式：255.61公克－1.16公 克＝254.45公克】），彩色及玫瑰金色包裝之毒咖啡包則檢 出4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分（驗前總淨重分別為23 7.95公克、84公克，驗餘總淨重共計319.52公克【計算式： 237.95公克－1.45公克＋84公克－0.98公克＝319.52公克】 ），此有內政部警政署刑事警察局108 年09月26日刑鑑字第 1080086626號鑑定書在卷可稽（見偵一卷第135 頁），俱為 違禁物，故均應依刑法第38條第1 項之規定，諭知沒收之； 至上開包裝含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等 之包裝袋，因均係直接包覆該等第三級毒品，其內分別沾有 微量之第三級毒品殘留，難以析離，且無析離之實益與必要 ，應均視同為查獲之第三級毒品，一併予以宣告沒收之；至 上開送驗耗損部分之第三級毒品，既已鑑驗滅失而不存在， 爰不另為沒收之宣告，併此敘明。
㈢至扣案白色結晶1 包，經送鑑驗，結果檢出第三級毒品愷他 命成分等情，有高雄市立凱旋醫院108 年10月15日高市凱醫 驗字第61085 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見偵一 卷第133 頁），依毒品危害防制條例第18條第1 項第2 句規 定，另由行政機關予以沒入銷燬，爰不予宣告沒收，附此敘 明。至其餘扣案物，核均與本案無關，又非違禁物，爰均不 予宣告沒收。又依刑法第40條之2 第1 項規定，被告就前揭 各項應沒收之物，併執行之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第25條第2 項、第38條第1 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 12 月 17 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。