臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第928號
上 訴 人
即 被 告 朱麗妃
選任辯護人 徐豐明律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
7 年度訴字第348 號，中華民國109 年5 月7 日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第6278、9163號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
朱麗妃明知海洛因、甲基安非他命分別是毒品危害防制條例第2條第2 項第1 、2 款所規定的第一、二級毒品，不得擅自持有、販賣，卻從事下列販賣第一、二級毒品的行為：一、黃金榮於民國107 年5 月5 日下午2 點17分、29分，以0000 000000號行動電話與朱麗妃所使用的0000000000號行動電話 聯絡，向朱麗妃表示要購買海洛因，朱麗妃乃意圖營利而基 於販賣第一級毒品的犯意，同意販賣海洛因給黃金榮，不久 後雙方就在高雄市仁武區水管路上某處，由朱麗妃將海洛因 1 包（重量不詳）交給黃金榮，並向黃金榮收取新臺幣（下 同）1500元的價金。
二、黃金榮於107 年5 月7 日上午9 點10分、38分、10點8 分、 11點5 分、22分，以0000000000號行動電話與朱麗妃所使用 的0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話聯 絡，向朱麗妃表示要購買海洛因，朱麗妃乃意圖營利而基於 販賣第一級毒品的犯意，同意販賣海洛因給黃金榮，不久後 雙方就在高雄市三民區九如二路與自由一路「益大飯店」後 方的某個巷口，由朱麗妃將海洛因1 包（重量不詳）交給黃 金榮，並向黃金榮收取1500元的價金。
三、黃金榮於107 年5 月11日上午9 點56分、10點整，以000000 0000號行動電話與朱麗妃所使用的0000000000號行動電話聯 絡，向朱麗妃表示要購買海洛因，朱麗妃乃意圖營利而基於 販賣第一級毒品的犯意，同意販賣海洛因給黃金榮，不久後 雙方就在朱麗妃位於高雄市○○區○○路00巷0 號的住處， 由朱麗妃將海洛因1 包（重量不詳）交給黃金榮，並向黃金 榮收取1500元的價金。
四、黃金榮於107 年5 月22日上午9 點30分、10點4 分，以0000
000000號行動電話與朱麗妃所使用的0000000000號行動電話 聯絡，向朱麗妃表示要購買海洛因，朱麗妃乃意圖營利而基 於販賣第一級毒品的犯意，同意販賣海洛因給黃金榮，而當 時黃金榮的朋友陳彥廷（被訴幫助施用第一級毒品部分，已 由原審另行審結）剛好去找朱麗妃，黃金榮與朱麗妃遂約定 由陳彥廷幫忙黃金榮向朱麗妃拿取購買的海洛因，朱麗妃在 與黃金榮通完電話後，就將海洛因1 包（重量不詳）交給陳 彥廷，再由陳彥廷於同日上午11點21分後的同日某時，在其 位於高雄市○○區○○路00號的住處，將前述海洛因1 包交 給黃金榮，黃金榮則交付1500元給陳彥廷，陳彥廷再於同日 晚上8 點到9 點之間，在高雄市大社區大社路與中山路201 巷口的電線桿旁，將黃金榮交付的1500元拿給朱麗妃。五、黃金榮於107 年5 月28日上午8 點45分、9 點3 分，以0000 000000號行動電話與朱麗妃所使用的0000000000號（起訴書 誤載為0000000000號）行動電話聯絡，向朱麗妃表示要購買 海洛因，朱麗妃乃意圖營利而基於販賣第一級毒品的犯意， 同意販賣海洛因給黃金榮，不久之後，雙方就在高雄市左營 區翠華路與左營大路交岔路口的路旁，由朱麗妃將海洛因1 包（重量不詳）交給黃金榮，並向黃金榮收取1500元的價金 。
六、李宗賢於107 年4 月15日凌晨0 時32分、33分、1 點21分、 24分，以0000000000號行動電話與朱麗妃所使用的00000000 00號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話聯絡，向朱麗 妃表示要購買甲基安非他命，朱麗妃乃意圖營利而基於販賣 第二級毒品的犯意，同意販賣甲基安非他命給李宗賢，不久 後雙方就在高雄市左營區左營南站公車站附近，由朱麗妃將 價值2000元的甲基安非他命（起訴書附表「方式」欄誤載為 海洛因，應予更正）1 包（重量約半錢）交給李宗賢，價金 則讓李宗賢賒欠，暫未收取，之後於107 年5 月29日下午4 點4 分，李宗賢以0000000000號行動電話與朱麗妃所使用的 0000000000號行動電話聯絡，向朱麗妃表示要交付前述交易 價金，不久後雙方就在前述地點，由李宗賢交付2000元給朱 麗妃。
七、嗣經警對黃金榮、朱麗妃持用之行動電話門號實施通訊監察 ，並於107 年5 月29日7 時55分許，至黃金榮位於高雄市○ ○區○○街00號3 樓住處執行搜索，扣得黃金榮所有之電子 磅秤2 個、行動電話3 支（搭配門號0000000000、00000000 00；IMEI：000000000000000 、000000000000000 、000000 000000000）始悉上情。
八、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣橋頭地方檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人李宗賢在接受警方人員詢問時所為的陳述，是屬於被告 以外之人在審判外的陳述，且經被告朱麗妃及辯護人在本院 審理中主張不具有證據能力，而因為該陳述並無刑事訴訟法 第159 條之2 、第159 條之3 或其他法律所規定例外得為證 據的情形，依照刑事訴訟法第159 條第1 項的規定，自不得 作為認定本案犯罪事實的積極證據使用。
二、本件作為證據使用的其他審判外陳述，檢察官、被告及辯護 人在本院準備程序中都同意作為證據，且沒有在本院言詞辯 論終結前聲明異議，本院並考量這些陳述作成時的情況正常 ，所取得的過程也沒有瑕疵，且與本案相關的待證事實具有 關連性，故認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159 條 之5 的規定，這些審判外的陳述都具有證據能力。貳、認定犯罪事實的理由
一、關於犯罪事實一至五部分：
㈠被告對於犯罪事實的意見：被告在原審審理中，坦承有於犯 罪事實一至五所示時間、地點，均以1500元之代價，販賣海 洛因給黃金榮，並於犯罪事實四中收到販賣海洛因的價金15 00元，僅辯稱：犯罪事實一至三的交易，黃金榮沒有把全部 的價金給我，都只有給我700 元，而犯罪事實五的交易，我 則沒有印象是否有收到全部的價金。
㈡關於犯罪事實一至五部分，有下列各項證據可加以證明，故 被告於犯罪事實一至五所示時間、地點，均以1500元之代價 ，販賣海洛因給黃金榮共5 次，每次均向黃金榮取得1500元 價金之事實，堪以認定：
⒈被告在接受警方人員詢問、檢察官偵訊及原審審理中的自 白、供述（見警2 卷第141 至148 頁、偵卷第263 至267 頁、原審1 卷第154 至155 頁、第216 至218 頁、原審2 卷第109 、289 、312 頁、原審3 卷第149 、157 頁，被 告均坦承有前述5 次販賣海洛因給黃金榮的事實，只有就 價金的收受情形為不同的陳述，而此部分的論述詳後）。 ⒉證人黃金榮（見警1 卷第10至13頁、警2 卷第24至29頁、 偵卷第222 至223 頁）、陳彥廷（見警1 卷第67至68頁、 偵卷第80至81頁、第277 至278 頁）在接受警方人員詢問 、檢察官偵訊時所為的證述。
⒊關於犯罪事實一至五之通訊監察譯文（見警2 卷第33至36 頁、警1 卷第74頁、原審1 卷第224 、226 、227 、230 、237 、238 、243 頁）。
㈢關於被告除犯罪事實四所示犯行外，就犯罪事實一至三、五 所示犯行，是否均有取得1500元交易價金部分，被告雖然在 原審109 年4 月16日審判程序中提出前述辯解（原審3 卷第 115 至117 頁），但證人黃金榮在接受警方人員詢問、檢察 官偵訊時，證稱其各次交易均有當場交付1500元價金給被告 ，未曾積欠被告款項（見警2 卷第24至29頁、偵卷第222 至 223 頁），故被告所辯與證人黃金榮的證詞不符，則被告所 辯是否可信？已經令人有所懷疑。再者，被告曾於原審108 年8 月2 日準備程序中，就其於犯罪事實一至五所示犯行中 ，均有收取1500元價金乙事，表示不爭執，並將之列為不爭 執事項（原審1 卷第473 、474 頁），且於原審108 年12月 5 日審判程序中，也就此部分犯罪事實全部坦承，未提出辯 解（原審2 卷第90頁），而即使其就該5 次毒品交易價金是 否全部收取、實際收取多少金額等情有所辯解，但各次所述 的情節也都有所差異（情形詳如附表三所載，見警2 卷第14 1 至148 頁、偵卷第264 至265 頁、原審1 卷第154 至155 頁、原審3 卷第115 至117 頁），可知被告就此部分說詞反 覆、前後不一，更加證明被告所辯難以採信。此外，被告自 稱家庭經濟狀況不佳，自身也有施用毒品惡習，為求獲取毒 品施用，方會從事販賣毒品犯行（原審1 卷第157 頁、原審 2 卷第270 頁），而其與黃金榮間的交易模式，如果是如其 所言，會不斷讓黃金榮賒欠、時常未能取得全部毒品交易價 金，則在入不敷出的狀況下，被告要如何從中獲取毒品供自 己施用？且此種交易模式，對經濟狀況困窘的被告而言，亦 顯難一而再、再而三的進行，但其卻又與黃金榮為多達5 次 的毒品交易，故被告所辯顯然違反常情；況且，如果被告所 辯屬實，按理被告應會向黃金榮追討交易價金，但在前述通 訊監察譯文中，也未發現有關於追討價金的對話，如此亦屬 有違常理。從上述各項事證綜合判斷，應以證人黃金榮所言 較為可採，從而，被告就犯罪事實一至三、五所示犯行，均 有取得1500元交易價金之事實，堪以認定。 ㈣證人即被告之夫連盈祥於本院審理中雖證述：106 年7 月我 進入高雄監獄服刑，有寫信給被告給我寄錢，但她沒有寄錢 ，她說錢已經借給別人了，人家沒有還他。她在信中沒有說 賣毒品給黃金榮等情（本院卷第283 、284 頁），尚難採為 有利於被告之認定。另證人張保毅於本院審理中雖證述：記 得有一次在水管路，有一次在大社路，詳細日期不確定，我 有跟被告一起跟黃金榮碰面，被告下車後，在車子右前方跟 黃金榮碰面，我有看到黃金榮拿700 元給被告等情（本院卷 第277-281 頁），惟查與證人黃金榮於警詢所供：107 年5
月5 日，我跟朱麗妃購買毒品海洛因，我跟她在水管路邊交 易，是我進入她的汽車副駕駛座內，拿1500元給她，她再拿 毒品海洛因給我。另107 年5 月11日，在她大社區住家內， 我從她家後門進入，我拿1500元給她，她再交給我毒品海洛 因，之後我就離開了等情不符（警二卷第22-30 頁），顯係 事後串飾迴護被告之詞，自難採為有利於被告之認定，併此 敘明。
二、關於犯罪事實六部分
㈠被告對於犯罪事實的意見：李宗賢於107 年5 月29日跟我通 話過程中，說要還我錢，是要還之前他向我借的錢，金額大 概是2 、3000元，我沒有賣過甲基安非他命給李宗賢，反而 是李宗賢曾拿1 錢的甲基安非他命給我，同時又借我5000元 周轉，因為事出突然，我當時有把這件事跟友人韓國璽說， 之後因為我換了手機，李宗賢找不到我，就去砸了我常去的 韓國璽住處，我又把這件事跟友人王文山說，所以韓國璽、 王文山2 人都可以證明我所言屬實。
㈡被告於犯罪事實六所示時間、地點，以2000元之代價，販賣 甲基安非他命給李宗賢之事實，有下列證據可以證明： ⒈被告在警詢中（見警2 卷第151 至152 頁，坦承曾販賣毒 品給李宗賢，交易價金為2000元，是以賒欠方式進行交易 ，而李宗賢之後有交付交易價金）、偵訊（見偵卷第265 至266 頁，坦承於107 年4 月15日凌晨販賣重約半錢的甲 基安非他命給李宗賢，價值約為2000元，而其與李宗賢於 107 年5 月29日下午4 點4 分通話後，雙方有見面，李宗 賢並有還錢）、原審107 年11月23日準備程序（原審1 卷 第156 頁，坦承於107 年4 月中旬某日，在高雄市左營區 左營南站公車站附近，以賒欠交易的方式，販賣2000元的 甲基安非他命給李宗賢）的供述、自白。
⒉證人李宗賢於偵訊中的證述（見偵卷第247 、248 頁，證 稱於107 年4 月間，在高雄市左營區左營南站公車站附近 ，以賒欠方式向被告購買甲基安非他命，之後於107 年5 月29日，在相同地點，將價金還給被告）。
⒊0000000000號行動電話與0000000000號行動電話之通聯紀 錄（見警2 卷第208 頁，被告與證人李宗賢所使用的上述 行動電話，於107 年4 月15日凌晨0 時32分、33分、1 點 21分、24分，有通聯的情形）。
⒋0000000000號行動電話與0000000000號行動電話於107 年 5 月29日下午4 點4 分的通訊監察譯文，通話內容如下： 「被告：喂。」、「李宗賢：你在哪？」、「被告：車站 。」、「李宗賢：我要還你現金啦。」、「被告：我聽懂
，我出去到外面路口我馬上打電話給你，我先走出去再講 。」、「李宗賢：你在車站那邊？」、「被告：嘿啊。」 、「李宗賢：你要快一點喔。」、「被告：我知道。」（ 見警2 卷第160 頁、原審2 卷第255 頁）。 ㈢被告於原審審理中，雖以前述辯解主張其並未販賣甲基安非 他命給李宗賢，但被告所為辯解，與證人李宗賢於偵訊中證 稱：0000000000號行動電話與0000000000號行動電話於107 年5 月29日下午4 點4 分的通訊監察譯文，是我與被告的對 話，我會跟被告通這通電話，是為了要還錢給被告，還錢的 地點是在左營南站，金額約1 萬元左右，而欠被告錢的原因 ，是因為我於107 年4 月中旬到4 月底間某日，曾打電話給 被告，跟她約在左營南站交易，到場之後，被告給我1 包甲 基安非他命（重約2 、3 錢），但我價金是先欠著的緣故（ 見偵卷第247 、248 頁），顯然不相符合，則被告所辯是否 屬實，已經令人有所懷疑。再者，被告於警詢中曾坦承販賣 毒品給李宗賢（僅當時就販賣的品項，誤述為海洛因），於 偵訊及原審107 年11月23日準備程序中，則均坦承有販賣甲 基安非他命給李宗賢，已如前述，故被告之後改口否認此部 分犯行，所辯顯然與其先前的供述矛盾，更加證明被告所辯 無可採信。
㈣被告於原審審理中雖然辯稱：我因另案被查獲而遭到羈押， 當時精神狀況不穩，每天都要服用身心科的藥物，加上一心 想要交保，才會於警詢及偵訊中承認販賣毒品給李宗賢，是 直到我其他案件需要執行，交保無望，情緒慢慢恢復，我才 想起這部分事實的發生經過（原審2 卷第265 至267 頁）， 並提出其因「藥物戒斷、海洛因使用疾患」，而於107 年7 月2 日至同年9 月17日就診的診斷證明書作為佐證（原審2 卷第275 頁）。然而，依據上述診斷證明書所載，被告當時 症狀為「全身酸痛、失眠、流鼻水、發抖、胃痛、情緒起伏 大、坐立不安、夜眠差」，未見精神狀態有嚴重失常的狀況 ，在此情形下，被告是否會因上述病症，導致其無法進行抗 辯、只能胡亂承認所有遭詢問、訊問的犯行？實在令人有所 懷疑，而此由被告於同次警詢、偵訊中，均就販賣海洛因與 黃金榮部分，辯稱其未收足全部價金（詳見附表三），而於 偵訊中，並就李宗賢於警詢中指稱其販毒價金為1 萬元至1 萬2000元部分，辯稱只有2000元（見偵卷第265 頁）等情， 即可知悉被告當時仍有自辯的能力。再者，依據臺灣高等法 院被告前案紀錄表所載，被告是於107 年6 月29日因另案遭 羈押，並於107 年8 月15日開始執行其他遭判刑確定的案件 （原審3 卷第103 頁），而其製作本案偵訊筆錄的日期則為
107 年9 月6 日（見偵卷第263 頁），距離其由羈押轉為執 行已經超過20日，故被告顯然不可能是為了尋求獲得具保停 止羈押的機會，而於偵訊中坦承犯行；又被告前述辯詞，並 無法說明其何以會於原審107 年11月23日準備程序坦承犯行 ，由此也可證明被告此部分所辯難以採信。此外，依據被告 警詢筆錄所載，被告於接受警方人員詢問時，供稱其有2 個 毒品上游，其中1 個為鍾鶴鳴，另1 個則為固定在華夏路果 貿社區橋下販賣甲基安非他命之真實身分不詳的殘障人士（ 見警2 卷第152 至153 頁），在被告願意供出其毒品來源的 狀況下，如果李宗賢只是單純提供甲基安非他命給被告之人 ，按理被告應會於警詢中一併供出李宗賢，實不至於不僅未 供出李宗賢，反而陳稱自己有販賣毒品給李宗賢的犯行，如 此實在有違常情，由此更加可以證明被告於原審審理中所辯 上情，乃是事後卸責之詞，無從採信。
㈤依據被告於原審107 年8 月2 日準備程序及108 年12月5 日 審判程序所述，其所謂李宗賢交付1 錢甲基安非他命及拿50 00元與其周轉乙事，是發生於107 年5 月29日（即前述通訊 監察譯文的通話日期），且當時是由住在其住處的王文山先 開車載其前往位於左營南站附近的韓國璽住處，再由王文山 開車載其至左營南站與李宗賢見面，然後再返回韓國璽住處 （原審1 卷第472 頁、原審2 卷第103 、104 、117 頁）， 而證人韓國璽於原審審理中亦證稱：我跟被告是朋友關係， 被告常常會去我位於高雄市左營區左營城門洞（在果貿新村 附近）的租屋處，而有次被告到我家時，跟我說她要出去跟 李宗賢碰面，回來後就跟我說，李宗賢當天有拿1 錢的毒品 給她，並借她5000元，但這件事發生的時間我忘記了，之後 被告就沒有去過我那邊，然後於107 年7 月之前某日，李宗 賢跑到我租屋處來砸房子，我知道李宗賢當時四處在找被告 ，就問被告是怎麼回事，被告說因為李宗賢有拿錢及毒品給 她，但之後找不到她，才會這麼做（原審2 卷第105 至11 6 頁），另證人王文山則於原審審理中證稱：我跟被告是朋友 關係，有陣子我沒地方住，有在被告位於高雄市楠梓區芎蕉 腳那邊的住處住幾天，當時我有聽說李宗賢要找被告討藥、 討錢，找不到被告就去砸被告朋友的房子，我想說這個人怎 麼這麼惡質，有問被告要不要幫他處理，之後我還有載被告 去大社區大社路那邊找李宗賢，被告自己下去跟李宗賢談， 上車後就跟我說事情談好了，但這件事情發生的時間我已經 沒有印象了。至於我有無於107 年5 月底開車載被告去左營 南站，我則無法確定（原審2 卷第92至103 頁）。然而，證 人韓國璽、王文山所為證述，均無法確認相關事件的發生時
間；且依據0000000000號行動電話與0000000000號行動電話 於107 年5 月29日下午4 點4 分的通訊監察譯文所載，被告 為該次通話的基地台位置，是位於「高雄市○○區○○○路 000 號」，距離證人王文山所稱被告位於「高雄市楠梓區芎 蕉腳」的住處甚遠，故被告於原審107 年8 月2 日準備程序 及108 年12月5 日審判程序所述由王文山駕車搭載其從住處 前往左營南站與李宗賢見面，由李宗賢在該處交付1 錢甲基 安非他命、5000元現金與其乙事即使屬實，也不是發生於 107 年5 月29日當日，此由原審於109 年4 月16日審判程序 將上述通聯基地台位置告知被告後，被告亦供稱：李宗賢是 先賣毒品給我，才發生107 年5 月29日當天打電話說要還我 錢的事情（原審3 卷第119 至120 頁），即可作為佐證。因 此，證人韓國璽、王文山所為的證詞，顯然無法證明被告與 李宗賢於107 年5 月29日相約見面的緣由。再者，販賣、施 用毒品者間，彼此互有毒品往來，相互成立買賣關係者，在 實務上實屬常見，因此，縱使被告與證人韓國璽、王文山前 述關於「李宗賢曾交付甲基安非他命給被告」乙事屬實，也 無法反證被告未曾有販賣甲基安非他命給李宗賢的行為，因 此，並無從以證人韓國璽、王文山的證詞，採為有利於被告 之認定。另證人呂金龍於本院審理時雖證述：107 年5 月29 日，在韓國璽住處，有看到被告拿著5000元回來，說小弟阿 賢（指李宗賢）佛心來著，拿一包糖給她，又拿5000元借她 。被告以前說李宗賢常跟她討免費的糖（指甲基安非他命） 吃，我是聽被告轉述的等情（本院卷第288-291 頁），縱使 能證明李宗賢曾交付甲基安非他命予被告，也無法反證被告 未曾有販賣甲基安非他命給李宗賢之行為，其證詞尚難採為 有利於被告之認定。
㈥檢察官起訴意旨，雖然依據證人李宗賢偵訊中的證述，認為 被告是於107 年4 月中旬某日，在高雄市左營區左營南站公 車站附近，以1 萬元的代價，販賣重量約7.5 公克至1.25公 克的甲基安非他命1 包給李宗賢。然而，關於雙方此次交易 的時間，被告於偵訊中已經依據0000000000號行動電話與00 00000000號行動電話之通聯紀錄，確認為107 年4 月15日凌 晨（見偵卷第265 、266 頁），而該交易時間既經被告依據 客觀證據而加以特定，自應以該特定的交易時間為據。另證 人李宗賢所稱向被告購買甲基安非他命的金額、重量，與被 告於偵訊及原審107 年11月23日準備程序所稱，其是以2000 元代價販賣重量約半錢甲基安非他命給李宗賢（見偵卷第26 5 頁、原審1 卷第156 頁），存有相當差距，而依據卷內所 存其他證據，並無任何事證顯示證人李宗賢所言較為可採，
且證人李宗賢所言較不利於被告，依照「罪證有疑、利於被 告」的法則，應以被告於偵訊及原審107 年11月23日準備程 序的供述，作為認定此部分事實的依據。證人李宗賢於本院 審理時改稱：107 年4 月15日，並未以賒欠方式，向被告購 買2000元甲基安非他命等情（本院卷第295-299 頁），顯係 事後迴護被告之詞，自難採為有利於被告之認定。三、關於營利意圖的認定：販賣毒品犯行的成立，以行為人主觀 上有營利的意圖、客觀上有販賣的行為即足，至於行為人實 際上是否已經獲利，則非所問，且行為人意圖營利的方式， 無論是「價差」、「量差」、「純度差異」或其他模式，均 無不可。又我國對於查緝毒品販賣一向執法甚嚴，並科以重 度刑責，且毒品價值非低、取得不易，此乃眾所周知之事， 因此，販賣毒品的行為人，除非是有其他特別情事存在，在 一般的情形下，如果不是有利可圖，應該不至於會冒著被購 毒者供出或被檢警查緝法辦而受重刑處罰的危險，而為平價 或低於販入價格而販賣毒品之理。依據本案卷內所存證據資 料，被告與黃金榮、李宗賢等購毒者間，並沒有特殊的親誼 關係存在，依照常情，其不至於在未圖取利益的狀況下，為 前述販賣毒品行為，且依據被告所述，其會在販賣毒品的過 程中賺取量差（原審1 卷第157 頁），足見被告為犯罪事實 一至六的犯罪行為時，顯然都具有營利的意圖。綜上所述， 被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確， 被告之犯行，均堪認定。
參、論罪
一、新舊法之比較
⒈修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪 刑度為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二 千萬元以下罰金。」，嗣於109.01.15 修正（109.07.15 生 效）為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三 千萬元以下罰金。」（加重罰金刑），因行為後法律並未較 有利於被告，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則，本案仍應 適用行為時（修正前）之法律（即適用刑度：死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金）。 ⒉修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪 刑度為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千 萬元以下罰金。」，嗣於109.01.15 修正（109.07.15 生效 ）為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」（加重），因行為後法律並未較有利於被 告，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則，本案仍應適用行為 時（修正前）之法律（即適用刑度：無期徒刑或7 年以上有
期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金）。
⒊修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定：「犯第 四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」， 嗣於109.01.15 修正（109.07.15 生效）為「犯第四條至第 八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，因行 為後法律並未較有利於被告（因修正前不需歷次審判中均自 白），依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則，本案仍應適用行 為時（修正前）之法律（即適用規定：犯第四條至第八條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑）。
二、海洛因、甲基安非他命分別是毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定的第一、二級毒品，故被告犯罪事實一 至五所為，都是犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項的 販賣第一級毒品罪，而被告犯罪事實六所為，則是犯修正前 同條例第4 條第2 項的販賣第二級毒品罪。被告因為販賣海 洛因、甲基安非他命給他人而持有第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命的低度行為，分別被其販賣第一級毒品 、販賣第二級毒品的高度行為所吸收，都不另外論罪。被告 所犯上述5 件販賣第一級毒品罪及1 件販賣第二級毒品罪間 ，犯罪時間不同、行為有別，顯然是分別起意而為，自應分 論併罰。
肆、刑之加重與減輕：
一、被告先前因為毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院 以100 年度審訴字第1157號刑事判決，判處有期徒刑8 月確 定（下稱甲案，刑期起算日為101 年6 月28日，執行完畢日 期為102 年10月8 日，期間有保外醫治）；另因毒品危害防 制條例及竊盜案件，經同法院以101 年度審訴字第1592、29 45號、102 年度簡字第123 號等刑事判決，分別判處有期徒 刑1 年3 月、4 月、8 月、4 月、3 月確定，並經同法院以 103 年度聲字第1118號裁定應執行有期徒刑2 年5 月確定（ 下稱乙案，刑期起算日為102 年10月9 日，執行完畢日期為 105 年3 月8 日）；又因毒品危害防制條例案件，經同法院 以102 年度審訴字第2164號刑事判決，判處有期徒刑9 月、 5 月確定，並經同法院以103 年度聲字第1264號裁定應執行 有期徒刑1 年確定（下稱丙案，刑期起算日為105 年3 月9 日），甲、乙、丙3 案接續執行，於105 年8 月3 日獲得假 釋出監（該假釋之後遭撤銷）等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可證，而因為被告假釋出監的時間，在甲、乙 2 案的執行完畢日期之後，故假釋的範圍僅限於尚有殘餘刑 期的丙案，至於甲、乙2 案則已經執行完畢，不受上述假釋 之後遭撤銷的影響。從而，被告受有期徒刑執行完畢，5 年
內故意再犯前述6 罪，均為累犯。審酌被告於前案執行完畢 後，5 年以內故意再犯本件各罪，足見其對刑罰之反應力薄 弱，且無司法院大法官釋字第775 號解釋「應量處最低法定 刑，否則將違罪刑相當，卻無法適用刑法第59條在內減輕規 定之情形」，自應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，但販 賣第一、二級毒品罪中，法定本刑為死刑、無期徒刑部分， 依法不得加重其刑。
二、毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而此規定所稱 的「自白」，是指對自己犯罪事實的全部或主要部分為肯定 的供述，又此規定的適用，只需要於偵查及審判中均曾自白 ，不以始終承認犯罪為必要。再者，交付毒品給買受人，乃 是販賣毒品罪的構成要件行為之一，因此，如果行為人承認 自己在毒品交易過程中，有交付毒品給買受人的行為，自然 應該認為其已經就販賣毒品犯行的主要部分為肯定供述，而 符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定所稱的「自 白」。經查：
⒈如前所述，被告就犯罪事實一至五所記載的犯行，雖然於 最後一次審判程序中，就犯罪事實一至三、五所示犯行， 就是否均有取得1500元交易價金部分提出辯解，但其仍承 認有交付海洛因給買受人黃金榮此一販賣第一級毒品罪的 構成要件行為，並曾在原審審理中自白全部犯罪事實（如 前所述，即108 年8 月2 日準備程序、108 年12月5 日審 判程序）；而於偵查過程中，其就是否收足各次交易價金 乙事雖然也有爭執，但也都承認有交付海洛因給買受人黃 金榮（就犯罪事實三、四部分，並曾自白收取全部價金， 見附表三），按照前面的說明，被告應已就犯罪事實一至 五所示犯行於偵查及審判中均自白犯行，故就被告此等犯 行，均依據修正前毒品危害防制條例第17條第2 項的規定 減輕其刑。
⒉關於犯罪事實六所示犯行部分，被告於偵訊中曾經自白， 於原審107 年11月23日準備程序中，也坦承有以賒欠交易 的方式，販賣2000元的甲基安非他命給李宗賢，已如前述 ，按照前面的說明，被告就此部分犯行於偵查及審判中均 曾自白犯行，即使其於原審審理中改口否認此部分犯行， 仍應依據修正前毒品危害防制條例第17條第2 項的規定， 就被告此部分犯行減輕其刑。
三、毒品危害防制條例第4 條第1 項規定，販賣第一級毒品罪的 法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金」。然而，同樣犯販賣第一級毒品罪的被
告，各自的犯罪原因、動機不一，犯罪情節也未必相同，其 中有的是大盤毒梟，有的則是中、小盤的毒販，也有吸毒者 為了互通有無而偶然為販賣毒品的行為，另外也有受指示持 送毒品而參與販毒行為者，這些情節不同的販毒行為對社會 造成的危害程度顯然有所差異，但法律所規定的最輕本刑卻 一律是無期徒刑，刑度甚重。在這種情形下，如果依行為人 的犯罪情狀處以有期徒刑，就足以懲罰其不法行為，並能夠 達到避免社會上其他人為同種犯行的目的，自可綜合考量行 為人客觀犯行與主觀惡性等相關事項，審酌是否有可以憫恕 的情形，適用刑法第59條的規定酌量減輕其刑，以使個案裁 判的量刑，符合罪刑相當的要求。被告雖然有犯罪事實一至 五所記載的販賣第一級毒品犯行，但這5 次毒品交易的金額 、數量有限，對象也只有1 人，惡性顯然無法與大量運輸、 販賣毒品的大盤毒梟相比，因此，即使對被告科以依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕後的最低的法定刑，仍然 過重，在客觀上足以引起一般的同情，顯然可堪憫恕，故依 據刑法第59條的規定，就被告犯罪事實一至五所示犯行，酌 量減輕其刑。至於被告犯罪事實六所載之販賣第二級毒品犯 行，考量被告的犯罪動機及犯罪情狀在客觀上並沒有足以引 起一般同情之處，且對照被告的犯罪情節及毒品危害防制條 例第4 條第2 項規定的法定刑及經前述加重、減輕後的處斷 刑，本院認為並無即使宣告法定低度刑期仍嫌過重或情輕法 重的狀況，自無從依刑法第59條規定予以酌減其刑。四、毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，而該規定所稱「供出毒品來 源，因而查獲」，是指被告供出毒品來源的相關資料（例如 上手的姓名、年籍、住居所或其他足以辨別的特徵等），使 有調查或偵查犯罪職權的公務員因而對該毒品來源發動調查 或偵查並進而破獲。經查，被告於接受警方人員詢問時，雖 然具體供述其海洛因及甲基安非他命的來源為鍾鶴鳴，並進 行照片指認（警2 卷第152 至153 頁），但經原審函詢承辦 本案之高雄市政府警察局刑事警察大隊結果，警方人員並未 因為被告的供述而查獲鍾鶴鳴，有該大隊107 年12月10日高 市警刑大偵七分字第10772889300 號函在卷可證（原審1 卷 第259 頁），另依據鍾鶴鳴的臺灣高等法院被告前案紀錄表 及其因涉犯毒品危害防制條例案件遭起訴的起訴書所載，也 未發現其因涉嫌提供毒品給被告而遭追訴（原審2 卷第165 至168 頁、原審3 卷第31至48頁），則在鍾鶴鳴未有提供毒 品與被告的案件遭破獲的情形下，自與毒品危害防制條例第
17條第1 項減免其刑規定的要件不符，並無從依該規定對被 告前述犯行減免其刑。
五、被告前述犯罪事實六所示犯行，同時有刑法第47條第1 項的 加重事由，及毒品危害防制條例第17條第2 項的減輕事由， 應依刑法第71條第1 項規定，先加重後減輕其刑。被告前述 犯罪事實一至五所示犯行，則有刑法第47條第1 項的加重事 由，並同時有毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條 的減輕事由，應依刑法第70條、第71條第1 項規定，先加重 後遞減其刑。
伍、原審因而適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、同條例第19條第1 項、刑法第11條、第 47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前 段、第3 項、第38條第4 項規定，並審酌被告販賣第一、二 級毒品牟利，嚴重危害社會治安，被告就販賣第一級毒品部 分，雖始終坦承犯行，但是否收受款項，則反覆不定。就販 賣第二級毒品部分，雖曾坦承犯行，但又改口否認，態度非 重。至於販賣第一級毒品之犯罪所得5 次，均為1500元；販 賣第二級毒品犯罪所得僅1 次，為2000元等一切情狀，分別 量處如附表一宣告刑欄所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑 10年10月，以資懲儆。並認：