臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第551號
上 訴 人
即 被 告 黃皇清
選任辯護人 李倬銘律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 高正賢
選任辯護人 李祐銜律師（法扶律師）
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
108 年度訴字第656 號，中華民國109 年3 月19日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第17067 號、第11
703 號、第11475 號、108 年度毒偵字第2573號、毒偵字第2574
號11475 號、108 年度偵字第11703 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於丁○○、乙○○定應執行刑部分均撤銷。丁○○所犯如附表所示販賣毒品等參罪；乙○○所犯如附表編號1 所示販賣毒品壹罪之上訴均駁回。
丁○○上訴駁回部分應執行有期徒刑拾年陸月。 事 實
一、丁○○、乙○○均明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第 一級毒品，不得非法持有、販賣，仍先後為下列行為： ㈠丁○○、乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡，民國108 年1 月18日19時許，於附表編號1 所示時 地、行為方式，販賣第一級毒品海洛因給戊○○後，高正收 取新台幣（下同）1000元之價金後，轉交給丁○○。 ㈡丁○○又另行起意，與與姓名年籍不詳綽號「昇仔」之成年 男子（起訴書誤載為賢仔）共同基於販賣第一級毒品海洛因 以營利之犯意聯絡，於附表編號2 所示時地、行為方式，販 賣第一級毒品海洛因給戊○○，綽號「昇仔」之成年男子收 取戊○○所交付500 元之價金後，轉交給丁○○。 ㈢丁○○復另行起意，基於販賣海洛因以營利之犯意，於附表 編號3 所示時地、行為方式，販賣第一級毒品海洛因給周啟 聖1 次，得款5000元。
二、嗣因警方對丁○○之行動電話實施通訊監察，監聽得知上述 販毒情節，於108 年6 月12日上午7 時許，搜索丁○○位在 高雄市左營區左營大路420 巷42樓居所，扣得丁○○供販毒 聯絡所用之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）；於翌 日18時55分許，在高雄市三民區金獅湖畔拘提乙○○到案， 扣得乙○○所有供販毒聯絡所用之門號0000000000號行動電 話（含SIM 卡），因而查獲。
三、案經高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。本判決 所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序， 且檢察官、上訴人即被告丁○○、乙○○（下稱被告丁○○ 、被告乙○○) ，及其等辯護人於本院審理時，均明示同意 有證據能力（見本院上訴卷第212-213 頁），本院審酌該等 證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情 形，復與待證事實具關聯性，以之作為證據應屬適當，自均 有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、事實欄一、㈠至㈢所載之販賣毒品之事實，業據經被告丁○ ○、乙○○先後於偵查及法院審判中自白不諱（見偵三卷第 191 至192 、255 至256 頁、原審第145 頁、本院卷第414 、415 頁），核與證人戊○○（事實欄一、㈠、㈡之購毒者 ）、周啟聖（事實欄一、㈢之購毒者）於警詢、偵查中之證 述，大致相符（見偵三卷第106-108 、145-146 、152-154 、183-184 頁），並有通訊監察譯文表（見偵三卷第111-11 5 、179-180 頁）；證人戊○○、周啟聖指認犯罪嫌疑人紀 錄表（見偵三卷第117 、155-157 頁），及高雄市政府警察 局小港分局檢送原審法院對被告丁○○核發之通訊監察書、 電話附表各二紙在卷可憑（見本院卷第493-499 頁）。被告 丁○○、乙○○歷次自白既有上述卷證可資補強，足證與事 實相符，其等犯行均堪採認。
二、被告丁○○於審判中供稱：我販賣海洛因只是賺施用，獲取 毒品供自己施用等語；被告乙○○則供稱：我是因為丁○○
沒有機車，所以叫我送交毒品，我只是賺施用，可獲得毒品 供自己施用等語（本院卷第44至45頁），足證二人主觀上均 具有賺取毒品供自己施用之營利意圖。綜上所述，本案事證 明確，被告二人上述犯行，均堪認定。
三、論罪科刑：
㈠被告等行為之後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條 第2 項的規定，已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日生效施行。其中該條例第4 條第1 項部分，於修正前 的法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺 幣2 千萬元以下罰金」，修正後則為「死刑或無期徒刑，處 無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金」，經比較新 舊法的結果，修正後的規定並沒有對被告較為有利。關於該 條例第17條第2 項部分，於修正前的內容為「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則 為「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑」，而依據其修正的立法理由的記載，上述修正似 乎只是法條文義的明文化，但本院考量修法前毒品危害防制 條例第17條第2 項既然是規定「審判中」，而未規定被告應 於「歷次審判中」均自白，則被告於歷次審判中，即使只有 1 次自白犯罪，自仍應認其符合修正前規定所稱「審判中自 白」之要件，而減輕其刑，司法實務向來也為相同解釋，故 修法後規定被告須「歷次審判中」均自白，方有該條項減輕 其刑規定的適用，顯然影響被告實質之刑罰，自有比較新舊 法的必要。而經比較新舊法結果，此部分修正後的規定並未 對被告較為有利。經綜合比較前述修正前、後的規定後，修 正後的規定沒有對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段 ，本件應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17 條第2 項的規定，對被告等為論罪科刑及減輕其刑。 ㈡核被告丁○○事實欄一、㈠至㈢即附表一編號1 、2 、3 所 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級 毒品罪；被告乙○○就事實一、㈠即附表編號附表一編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪。被告丁○○、乙○○就附表一編號1 所示之販賣海洛 因犯行，被告丁○○就附表一編號2 部分，與綽號「昇仔」 之不詳姓名成年男子，分別有犯意聯絡及行為分擔，應依刑 法第28條規定，分別論以共同正犯。被告丁○○、乙○○因 販賣而持有海洛因之行為，應為販賣之行為所吸收，不另論 罪。
四、刑罰之加重減輕事由：
㈠累犯加重事由
⑴被告丁○○前因施用毒品，經原審法院以105 年度審訴字第 394 號判處有期徒刑9 月確定，於106 年5 月19日執行完畢 。被告乙○○前因：施用毒品（共3 罪），經同院以102 年 度審訴字第394 號分別判處有期徒刑9 月、9 月、4 月確定 ；因施用毒品（共2 罪），經同院以102 年度審訴字第2167 號分別判處有期徒刑10月、4 月確定，上述5 罪再經同院以 103 年度聲字第2538號裁定應執行有期徒刑2 年8 月確定《 下稱甲案》。復因：施用毒品（共2 罪），經同院以102 年 度審訴字第2769號分別判處有期徒刑9 月、4 月確定《下稱 乙案》；施用毒品（共2 罪），經同院以102 年度審訴字第 3102號分別判處有期徒刑11月、5 月確定《下稱丙案》；施 用毒品（共2 罪），經同院以103 年度審訴字第224 號分別 判處有期徒刑11月、5 月確定《下稱丁案》。甲、乙、丙丁 等4 案經接續執行，於106 年12月28日假釋出監，惟甲案已 於105 年6 月3 日執行完畢，假釋效力僅及於尚未執行完畢 之乙、丙、丁案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查。 ⑵被告丁○○上開受有期徒刑9 月之執行，106 年5 月19日執 行完畢；被告乙○○上述丁案於105 年6 月3 日執行完後， 5 年以內分別故意再犯本件販賣第一級毒品之有期徒刑以上 罪，均為累犯，且不屬司法院釋字第775 號解釋所稱「於不 符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受刑罰超 過所應負擔罪責之個案」，且所犯均係有關毒品之犯罪，均 應依刑法第47條第1 項規定，分別加重其刑，但所犯販賣第 一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，此部分依刑法第64 條第1 項、第2 項規定，不得再加重，故僅就罰金部分加重 。
㈡偵審中自白減輕事由：
按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。 被告丁○○、乙○○就所犯販賣第一級毒品部分，皆於偵查 及審判中均自白，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例 第17條第2 項規定，分別減輕其刑。
㈢刑法第59條酌減其刑
販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑」之重罪，縱 使符合毒品危害防制條例第17條第2 項減輕事由，但因依刑 法第64條第2 項、第65條第2 項規定，「死刑減輕者，為無 期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒 刑」，亦即仍須處以無期徒刑或15年以上有期徒刑之重刑。 然而，同屬販賣第一級毒品者，犯罪動機不一，更有大盤毒 梟、中小盤毒販或偶然販賣微量毒品之區別，其情節輕重及
危害程度差異甚大，若對於情節相對輕微案件，仍僅能依刑 法第57條各款規定，在「無期徒刑或20年以下15年以上有期 徒刑」斟酌量刑，一律處以15年以上之重刑，顯有「情輕法 重」（情節輕微而法定刑過重），評價過度而失之苛酷之處 ，從而宜從客觀犯行與主觀惡性綜合考量，其情狀是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，以資調節，期使 個案之量刑符合罪刑相當性及比例原則。本件被告丁○○經 查獲販毒3 次、對象2 人，金額分別為新臺幣（下同）1,00 0 元、500 元及5,000 元，販毒次數、數量及規模相對輕微 ，惡性及情節顯然不能與長期大量販毒之大盤毒梟或中小盤 毒販相提並論，對於社會危害程度亦遠遠不及；被告乙○○ 就附表一編號1 所示販賣犯行，亦非立於主導地位，所得不 法利益僅獲得毒品之施用，而如後所述，被告2 人雖有供出 毒品來源，但因未能提供詳細之身分資料，以致檢警並未因 其二人供述而查獲所指之「小明」、「甲○○」或其他正犯 或共犯，因而不得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減 免其刑。則被告2 人販賣第一級毒品部分，如僅依毒品危害 防制條例第17條第2 項減輕，其最低刑度仍為15年以上有期 徒刑，對照其2 人販毒之惡性情節及危害程度輕微，縱使科 以最低度刑，猶嫌過重，均屬情輕法重而有刑度過苛之情形 ，爰就其等2 人販賣第一級毒品部分，依刑法第59條規定， 分別酌減其刑，並依法先加重（累犯部分）後遞減之。 ㈣供出毒品來源而查獲部分：
被告2 人雖於原審主張有供出毒品來源，但因未能提供詳細 之身分資料，以致檢警並未因其2 人供述而查獲所指之「小 明」、「甲○○」或其他正犯或共犯，有高雄地檢署109 年 2 月5 日雄檢欽湯108 偵17067 字第1090006472號函、高雄 市政府警察局刑事警察大隊109 年2 月12日高市警刑大偵四 字第10970243900 號函、小港分局109 年2 月13日高市警港 分偵字第10970191400 號函暨員警職務報告可參（見原審卷 第67至75頁）。被告丁○○不服原判決後，提起上訴時，復 主張確有供出毒品來源（見本院上訴卷第31頁），有購毒者 戊○○證云云（見本院卷第131 頁）。嗣經勘驗其在警詢中 之錄音光碟後，復主張在警車上有告知警方藥頭是甲○○及 陳慶源云云（見本院卷第260 頁）。
㈤經查：
⑴本院勘驗被告丁○○於108 年6 月12日警詢筆錄錄音光碟有 關毒品來源部分，被告於警詢中供稱：「「（你所販毒之毒 品之毒品來源為何？之前買的毒品上游都被警方查了對不對 ？）對。」、「（目前你都跟一個綽號『小明』的拿，對嗎
？那你都是用甚麼方式跟綽號小明的人拿？）拿錢過去他家 。」、「（拿錢喔？）恩。」、「（他家的哪裡？他家的甚 麼地方？一樓？）一樓客廳。」、「（那是要稱做甚麼盒子 ？要問完了我快點問一問，我問到這邊已經最後面了，你都 買甚麼種的毒品？他的聯絡方式是怎樣？你會不會要吐啊？ ）《語焉不詳》」、「（聯絡方式啦，他都沒有聯絡方式嗎 ？）《語焉不詳》」、「（綽號『小明』之基本資料為何？ 他的本名你不知道嗎？）《未回答》」、「（他住在高雄市 ○○區○○○○○巷00號那間嗎？那間是獨棟透天？3 樓透 天？）嗯，我先去大便一下好不好？）好，國祥（譯音）帶 他一下，他要去大便啦。」等語後，被告丁○○暫時離席， 嗣回座後供稱：「（好了喔？我們提供相片給你指認，有6 個人，你說的犯罪嫌疑人不一定在裡面，你說的綽號『小明 』是哪一個？編號幾號？丁○○答：《以手指指出》」、「 （編號4 號喔？）等語，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第 258 頁以下），及被告丁○○於警詢當日指認之指認紀錄表 在卷可憑（見偵三卷第25-33 頁），依指認紀錄表所載，被 告丁○○係指認編號4 之照片，依真實姓名年籍對照表所載 係黃懷明（見偵三卷第33頁），則被告丁○○於警詢筆錄內 顯未指認甲○○。且依購毒者戊○○所證，甲○○係住在高 雄市大寮與鳳山區（見本院卷第221 頁），亦與被告丁○○ 上開所供高雄市楠梓區相去甚遠。而證人甲○○於本院亦證 稱沒有人叫我「小明」，亦未住過高雄市楠梓區等語（見本 院卷第234 、235 頁），則被告丁○○於警詢所稱之「小明 」亦非甲○○無訛。
⑵證人丙○○（即製作上開筆錄之員警）於本院審理時證稱： 「（逮捕丁○○的當下，丁○○有無向你供出毒品上游為何 人？）逮捕當時一定是沒有。」、「（由逮捕丁○○的地點 至返回警局過程，是否全程與丁○○同車？）對。」、「（ 被告丁○○在車上時，你有無向他表示趕快供出你的上手， 這件比較好辦？）這個我沒有印象。」、「（被告丁○○在 車上有沒有跟你說上手是甲○○？）沒有。」、「（在車上 的時候，你有無向被告丁○○表示被告所供出的上手，都已 經被抓了，沒有用，你要再講新的？）因為甲○○我也不認 識，我也不知道他有無被抓。」、「（是否知道被告丁○○ 是否有另涉犯其他毒品案件？）我知道有好幾個單位有注意 他的販毒行為。」、「（你與其他偵查隊是否有交流的情形 ？）沒有，因為我不知道哪個單位。」、「（當時在警局做 筆錄時，被告是如何向你表示上手是小明或便當仔？）依被 告所講的，在做筆錄時，我們有告知被告可以減刑的條件，
到最後我們會詢問毒品的來源，全部都是被告丁○○跟我講 的，不然我也不曉得小明是誰。」、「（辯護人聲請傳訊證 人主要目的為被告在警詢筆錄似未供出上手甲○○，但被告 堅稱有向你供出上手，你押解被告過程，或私下談話過程中 ，被告有無供出上手甲○○？）如果被告講的很明確，我一 定會記在筆錄上，我不可能去選擇被告講的上手對象，我也 不知道甲○○有抓去關。我也不認識『小明』，但被告有講 我一定會寫上去。」、「（勘驗警詢筆錄內容，你在第三個 問題問到『目前你都跟一個綽號小明的拿，是嗎…』，但筆 錄看起來被告丁○○之前都沒有提到『小明』，為何當時會 直接問到『小明』？）這是被告自己先跟我講他都向『小明 』拿的，我才會這麼問。」、「（警詢筆錄中你詢問連絡方 式、小明基本資料為何、本名，是否住在高雄楠梓區右昌忠 義六巷34號等問題，直至被告表示要去大便，經勘驗被告有 時未回答，有時語焉不詳，是否可回想當時被告講了什麼？ ）在分局準備問筆錄之前，會跟被告了解一下，我手上的東 西會給被告看，包括有監聽、譯文等，不然如果突然問筆錄 ，被告可能會想很久。」、「（『小明』是否製做筆錄前被 告與你談話所提過？）應該是。」、「（亦即被告僅有提到 『小明』，但沒有提到甲○○？）甲○○我沒有印象。」、 「（只確定被告僅提到『小明』，沒有提到甲○○，所以在 筆錄才會詢問到『小明』？）是的。」、「（被告表示有提 到甲○○，但你表示甲○○已經被抓了，沒有用？）我在想 被告是否因為很多單位查辦，是向其他單位的偵查佐講到甲 ○○，因為我完全沒有印象被告有供出甲○○，如果他有講 我一定會去查。」等語（見本院卷第416 頁以下）。無從證 明被告丁○○有向警方供出毒品來自甲○○，且警方既已依 被告丁○○之供述而將綽號「小明」記入筆錄，即無刻意於 筆錄內省去甲○○之理。則證人丙○○上開所證應屬可信。 從而被告丁○○主張於警詢中有供出其毒品之來源為甲○○ 一節，委無可採。
⑶證人戊○○於本院審理時證稱：「（是否有向在座被告丁○ ○購買毒品？）有。」、「（從何時開始？）很久了，沒有 印象了。」、「（你向丁○○購毒前，是否需先打電話與甲 ○○連絡？）那是之前吧，原本是找甲○○，沒有就找丁○ ○，甲○○有交代有時候就找丁○○。」、「（你的意思是 甲○○交代你什麼？）甲○○說找不到我就找清仔。」、「 （你打電話給甲○○時，甲○○怎麼說？）我打給甲○○有 時候他沒時間，或不在，就是清仔拿。」、「（購毒過程， 是否需先打電話向給甲○○詢問可否向丁○○購毒？）這我
沒什麼印象，忘記了。我知道有幾次打電話給甲○○，而甲 ○○不在，就丁○○拿給我。」、「（證人的意思是打電話 給甲○○，甲○○沒時間，由甲○○自行通知丁○○，要丁 ○○送毒品給你，或者為你打電話給甲○○，甲○○要你去 找丁○○，由你自己打電話給丁○○，丁○○送毒品給你， 還是第3 種情況，甲○○之前向你表示『若找不到我，就找 丁○○』，所以你找不到甲○○，你便直接找丁○○？證人 講的是哪1 種，還是3 種都有？）第1 種情況有過；有無第 2 種情況我忘記了；我的印象就是有時候甲○○不在或沒有 時間，就是丁○○會拿毒品給我。」、「（丁○○拿毒品給 你前，你是否需先與丁○○聯繫？）我也是有打電話給丁○ ○。」、「（你是打電話給甲○○，有通但不在，還是其他 情況？）記不清楚了。」、「（是否都需要與丁○○聯繫後 ，丁○○才會送毒品給你？）是的。」、「（有無你與甲○ ○聯繫，未與丁○○聯繫，但卻由丁○○送毒品過來的情形 ？）之前是這樣。」、「（本案證人戊○○購毒所涉二次犯 行，即108 年1 月18日購買1000元毒品、108 年1 月27日購 買100 元毒品，這兩次，你與甲○○、丁○○聯繫的情況為 何？）時間很久我沒有印象，去派出所做筆錄聽監聽譯文時 ，我都有講了，我現在想不起來。」、「（你的意思是你有 買過很多次，有向甲○○買，也有向丁○○買，你記不清楚 ，以警察局所聽到的監聽譯文中你的回答為準，是嗎？）是 的。」、「（你購毒之前，是否需先打電話給甲○○？）我 會先打電話給甲○○沒錯。」、「（每次購毒都這樣嗎？） 沒有每一次。」、「（什麼情況你會打，什麼情況你不會打 ？）後來甲○○電話不通時才沒有打。」、「（大約是107 年何時或108 年何時？）這個我記不起來。」、「（你最近 1 、2 次向丁○○購毒，是向丁○○買還是向甲○○買？丁 ○○與甲○○是否共同販賣？大約何時？是否去年年初？） 向丁○○買的。」、「（本件起訴丁○○販毒予你的時間為 108 年1 月18日與108 年1 月27日，是否為單獨向丁○○購 毒？因為你剛剛有回答你後來買毒品都找不到甲○○。）對 。」、「（你最後一次是何時向丁○○購毒？去年年初？） 應該是吧，確切時間我記不起來。」、「（你最後買毒品， 是向丁○○購買？）對。」、「（你最後幾次購毒，都是向 丁○○購買，還是也有向甲○○購買？）是跟丁○○買，沒 有跟甲○○買。」、「（丁○○的毒品來源是否向甲○○購 買？）這我不知道。」、「（丁○○與甲○○有無共同販毒 給你？）我也不知道。」等語（見本院215 頁以下）等語。 就證人戊○○所證向甲○○購買毒品，甲○○沒空或找不到
甲○○，或會先打電話給胡正文，由被告丁○○送過來等情 ，僅能證明被告丁○○是否有與甲○○共同販賣毒品，尚難 證明本件被告丁○○販賣如附表編號1 、2 所示之毒品給證 人戊○○之毒品來源為甲○○；就所證被告丁○○拿毒品給 證人戊○○前，也是有打電話給被告丁○○一節，亦僅能證 明證人戊○○是向被告丁○○購買毒品；就所證意思是有買 過很多次，有向甲○○買，也有向被告丁○○買，或後來是 向被告丁○○買等情，亦僅能證明其被告丁○○、證人甲○ ○有分別販賣毒品給證人戊○○；所證我不知被告丁○○的 毒品來源是否為甲○○更是直接否認有所知悉被告丁○○之 毒品來源，是證人戊○○上開所證，不足為被告丁○○為有 利之證明。
⑷證人甲○○於本院審理時固先證稱：我只有拿毒品給丁○○ 而已，沒有跟丁○○一起賣；我拿毒品給丁○○，丁○○做 回帳給我；丁○○賣給誰我不曉得；是否賣給丁○○，丁○ ○再賣給別人；丁○○有跟我買毒品，也給我買毒品的錢， 至於丁○○把毒品賣給誰，賺多少，我不知道；丁○○跟我 進貨沒幾次，後來跟他有金錢糾紛就不再有瓜葛；拿毒品給 丁○○之時間忘了等語（見本院卷第225-226 頁），惟其係 被訴與被告丁○○共同販賣第一級毒品之犯罪時間係在107 年12月12日（2 次）同年月同年月13日（1 次），同年月19 日（1 次），有起訴書在卷可憑（見本院卷第273 頁起訴書 附表一編號3 、35、54、55），並無甲○○販賣第一級毒品 海洛因給被告丁○○之犯罪事實，且另案之行為態樣係被告 丁○○接受甲○○之指示交付毒品給購毒者利建昌、孫海龍 、戊○○，金額為新台幣（下同）1000元、2500元、500 元 、500 元。核與本件被告丁○○附表所示販賣毒品之時間為 108 年1 月18日、同年月27日、同年2 月11日，相去1 至2 月，且如後所述，被告丁○○亦有施用毒品之情形，所取得 之毒品非無供己施用之情形，則本件被告丁○○販賣之毒品 海洛因是否來自甲○○即非無疑。何況，依證人甲○○上開 所證被告丁○○事後再回帳，及「（你剛才說你拿毒品給丁 ○○是以回帳的方式，是否為丁○○賣多少，就要拿多少回 來給你？）我就是把東西賣給丁○○，我說一錢15000 元， 丁○○就要拿15000 元給我，但他去賣多少我不知道。」等 語（見本院卷第226 頁），核與其被訴上開起訴書附一編號 54、55之行為態樣相同，顯係其等2 人共同販賣毒品予證人 戊○○，被告丁○○則從中獲取價差，而非被告丁○○係向 證人甲○○購買毒品。又證人甲○○雖證稱有以電話與被告 丁○○聯絡，但不曉得是否聯絡毒品買賣之情事（見本院卷
第229-230 頁），嗣又證稱：「（你跟戊○○連絡，也是連 絡毒品的事嗎？有無私交？）是的。沒有私交，都是連絡毒 品。」、「我那時候有跟丁○○說，如果藥腳找我，我沒空 ，就叫人去找丁○○。」、「（你的意思是藥腳找你你沒空 ，叫他們直接去找丁○○買，是嗎？）是的。」、「（不是 跟丁○○一起賣？）因為我們當時沒有住一起，怎麼可能一 起賣。」、「（所以沒有共同販賣？）對。」、「（就是丁 ○○賣自己的線，如果有人要向你購毒你沒空，你會介紹他 們向丁○○購買，是嗎？）是的。」、「（剛才檢察官詢問 你如果沒有空，會介紹藥腳去找丁○○買，那時候丁○○賣 的毒品來源是跟你拿嗎？）應該是，我不敢確定。」、「（ 丁○○有跟你拿毒品就對了？）對。」等語（見本院卷第23 0-233 頁）。然證人甲○○確有與被告丁○○於107 年12月 12日共同販賣毒品給利建昌（見本院卷第284 頁）；107 年 12月17日及同年12月19日共同販賣毒品給戊○○（見本院卷 第304 頁），證人甲○○證稱未與被告丁○○共同販賣一節 ，即有可疑。而所證：如果沒空會介紹藥腳向被告丁○○購 買，只能證明其有介紹他人向被告丁○○購賣毒品，不能證 明毒品之來源為何。所證如我如果沒有空，會介紹藥腳去找 丁○○買，那時候丁○○賣的毒品來源應該是向我拿，但我 不敢確定等語，一則無法確定毒品確係來自證人甲○○，更 與被告丁○○於警詢中所證賣給附表所示戊○○、周啟聖毒 品係來自綽號「小明」之黃懷明不合，自難為被告丁○○有 利之認定。
⑸0000000000號行動電話係證人甲○○所使用（見本院卷第23 3 頁），而被告丁○○所使用之行動電話為0000000000號（ 見警三卷第3 頁），而其等2 人於108 年1 月間並無任何通 聯記錄，有台灣大哥股份有限公司所檢送之雙向通聯資料查 詢在卷可憑（見本院卷第361 至377 頁），而證人戊○○所 使用之行動電話號碼為0000000000號（見偵三卷第106 頁） ，證人戊○○之行動電話雖於107 年12月5 日、同年月7 日 、108 年1 月8 日、同年1 月10日、同年1 月11日、同年1 月12日與證人甲○○所使用上開行動電話聯絡，有前開雙向 通聯資料查詢在卷可憑，然被告丁○○如附表所示販賣毒品 之時間為108 年1 月18日、同年月27日、同年2 月11日，因 此，證人戊○○上開通聯資料，亦與被告丁○○毒品之來源 無任何關聯性，尚難證明被告丁○○毒品係來自證甲○○。 ⑹證人陳志龍於警詢中雖證稱：107 年12月12日之對話內容是 說當時元哥（指甲○○，下同）在睡覺，叫不起來，然後我 拿元哥房間內的1 錢海洛因毒品駕車到大寮區內厝路363 號
7 樓給丁○○，跟他說毒品的錢去跟元哥對帳；107 年12月 13日的對話內容是田為丁○○跟元哥的毒帳我不清楚，叫他 先記起來，等元哥起後在對帳；107 年12月18日對話內容是 我給清仔（被告丁○○），說前1 天的1 錢海洛因毒品的帳 叫他拿給我，我拿給元哥等語（見本院卷第440-441 頁）， 固可證明在107 年12月12日及同年月17日，被告丁○○有向 甲○○拿毒品海洛因，即要求被告丁○○給付價金。然如前 所述，被告丁○○如附表所示販賣毒品之時間為108 年1 月 18日、同年月27日、同年2 月11日相去1 個月左右，且如前 所述，證人胡正被訴與被告丁○○共同販賣第一級毒品之犯 罪時間係在107 年12月12日（2 次）同年月同年月13日（1 次），同年月19日（1 次），有卷附上開起訴書在卷可憑， 與證人陳志龍所證交付毒品、催促回帳時間相同，是亦難證 明被告丁○○販賣給戊○○、周啟聖之毒品來自證人甲○○ 。
⑺綜上所述，被告丁○○、乙○○主張有供出毒品因而查獲之 情事，尚難證明，自不能依毒品危害防制條例第17條第1 項 規定減輕其刑。
五、原判決對被告丁○○、乙○○定執行刑撤銷部分： 原審認被告丁○○販賣第一級毒品等3 罪及施用第一級毒品 1 罪；認被告乙○○販賣第一級毒品罪及施用第一級毒品罪 之事證明確，據以論罪並定其應執行刑，固非無見。惟被告 丁○○行為後，毒品條例第20條第3 項、第23條第2 項分別 修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定」、「觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之 罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴 或裁定交付審理」。上開109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條 之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」 ，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不 因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。（ 最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第3826號裁定參照） 。本件被告丁○○於89年間因施用毒品案件，經原審裁定送 觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同院以90年度 毒聲字第534 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年10 月4 日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以91 年度戒毒偵字第141 號為不起訴處分確定（見本院卷第63頁
前案紀錄表）；被告乙○○曾因施用毒品，經觀察、勒戒後 ，於89年7 月20日釋放，再犯施用毒品，經原審法院以91年 度毒聲字第1532號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒確定（見本 院卷96頁），則被告丁○○於108 年6 月11日；被告乙○○ 於108 年6 月10日再犯本案施毒品案件，已逾3 年，依上開 說明，自應再為觀察勒戒處分，則本案施用毒品部分即不可 能再與其等販賣毒品部分定應執行刑，原審未及審酌，而如 後所述，原判決就被告丁○○、乙○○販賣毒品部分認事用 法並無違誤，量刑並無不當，自應由本院將原判決有關被告 丁○○、乙○○定應執行刑部分均撤銷。
六、原審認被告2 人販賣第一級毒品部分罪證明確，因而適用上 開規定及說明，審酌被告丁○○、乙○○均明知毒品具有成 癮性、濫用性及社會危害性，為法律嚴令禁絕，仍無視法律 禁令，被告丁○○販賣海洛因共3 次，被告乙○○共同販賣 海洛因1 次，助長毒品流通，破壞自己及他人健康，危害社 會治安程度非輕；兼衡被告丁○○販毒對象集中，經查獲販 賣次數及數量非鉅，情節相對較輕，被告乙○○則僅依丁○ ○指示送交毒品1 次，情節更屬輕微，2 人始終坦承全部犯 行，供出毒品來源，雖未因而查獲其他正犯或共犯，已堪認 犯後態度良好，被告丁○○自述學歷僅國小畢業，入獄前曾 受僱從事打牆工作，現因施用毒品另案在監執行，罹有心臟 疾病；被告乙○○自述學歷國小肄業，曾從事打草工作，現 入監執行另案殘刑，並依販毒數量金額多寡，2 人犯罪之動 機、手段、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告 丁○○犯所附表一編號1 、2 、3 等3 罪，各量處有期徒刑 7 年10月、7 年9 月、8 年；就被告乙○○所犯附表編號1 所販賣第一級毒品罪，量處有期徒刑7 年8 月，另敘明：㈠ 扣案之門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動 電話各1 支（均含SIM 卡），分別為供被告丁○○、乙○○ 販毒聯絡所用之物，已據二人供述明確（見原審院卷第148 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別在其 二人所犯販賣第一級毒品罪名宣告沒收；未扣案如附表一編 號1 、2 、3 所示之販毒價金，均屬被告丁○○之犯罪所得 ，雖未經扣案，但為澈底剝奪犯罪所得，杜絕僥倖心理，均 應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別在丁○ ○所犯販賣第一級毒品罪名宣告沒收，於全部或一部不能沒 收時，追徵其價額，被告乙○○已將收取販毒價金全數交給 丁○○，而無犯罪所得，自無庸宣告沒收。經核原判決關於 販賣第一級毒品部分認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑 法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職
權，應屬適當。
八、被告丁○○定應執行刑部分：
按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原 則，亦即非以累加方式定應執行刑，本院審酌本案各罪之犯 罪時間之集中在108 年1 月至2 月間，犯罪之性質相同，均 係侵害社會及個人法益，及被告前此已有甚多有關毒品犯罪 之前科（累犯部分不為重複評價），依多數犯罪責任遞減原 則，定應執行刑為如主文第3 項所示。至附表所示宣告沒收 部分應併執行之，不生定應執行刑問題。
九、被告2 人上訴意旨以其有供出毒品來源，且原判決量刑過重 云云，指摘原判決不當。然被告2 人並無供出毒品來源因而 查獲之情事，業如前述。被告丁○○販賣毒品共3 罪；被告 乙○○1 罪，經依修正前毒品危害防制條例17條第2 項及刑 法第59條酌減，並遞減後，所得量處之刑，死刑減輕部分為 有期徒刑為20年以下15年以上，無期徒刑減輕部分為10年以 下7 年6 月以下，原判決就被告丁○○部分各量處有期徒刑 7 年10月、7 年9 月、8 年；就被告乙○○部分，量處有期 徒刑7 年8 月，參照原判決上開對被告等犯罪情節所為審酌 ，難謂不當，是被告2 人執上開事由指摘原判決不當為無理 由，應予駁回。
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