臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1365號
上 訴 人
即 被 告 柯逸峰
選任辯護人 秦德進律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
9 年度訴字第82號，中華民國109 年7 月14日第一審判決（起訴
案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第12116 號、109 年度
偵字第149 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、柯逸峰及已判決確定之王千鳳均知悉甲基安非他命係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非 法持有、販賣，竟分別為下列犯行：
㈠柯逸峰意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別 犯意，分別於如附表一編號1 至6 所示之時間、地點，各以 如附表一編號1 至6 所示之方式、數量及價格，分別販賣第 二級毒品甲基安非他命予如附表一編號1 至6 所示之洪登山 及吳育庭，共6 次。
㈡柯逸峰及王千鳳共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，分別於如附表一編號7 、8 所示之時間 、地點，以如附表一編號7 、8 所示之方式、數量及價格， 共同販賣第二級毒品甲基安非他命予吳育廷，共2 次。二、嗣經警聲請對柯逸峰所持用之門號0000000000號行動電話實 施通訊監察後，於民國108 年11月13日上午7 時45分許，持 臺灣橋頭地方法院核發之108 年度聲搜字第677 號搜索票， 至柯逸峰位於高雄市○○區○○街0 巷00○0 號之住處執行 搜索時，當場扣得柯逸峰所有供本案販賣第二級毒品甲基安 非他命犯罪所餘之如附表二編號1 至3 所示之第二級毒品甲 基安非他命3 包（各含包裝袋1 只，檢驗前後淨重各詳如附 表二編號1 至3 所示），及扣得其所有供本案販賣第二級毒 品甲基安非他命犯罪所用之如附表二編號4 至10所示之物品 ，另扣得其所有而查無證據與本案販賣第二級毒品犯罪有關 之如附表二編號11至13所示之物品等物，始循線查悉上情。三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律 規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者 ，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查本判決 下列所引用之言詞及書面陳述等各項證據資料，其中傳聞證 據部分，業經檢察官、被告柯逸峰及其辯護人於本院準備及 審理程序中均表示同意皆具有證據能力（見本院卷第135 、 151 頁），復均未於本案言詞辯論終結前聲明異議；本院審 酌該等言詞或書面陳述等傳聞證據作成時之情況，均無違法 或不當之處，亦無其他不得或不宜作為證據之情形；本院認 為以之作為本案論罪之證據，均與本案待證事項具有相當關 聯性，依上開規定，認該等證據均具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據與理由：
一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告柯逸峰於警詢、偵查、原 審及本院審理中均供承不諱（見警卷第8 至14、16至21、24 至33頁；偵卷第88至92、193 頁；聲羈卷第21頁；原審法院 訴字卷一第64至69、174 至177 、286 、370 頁；原審法院 訴字卷二第84頁；本院卷第150 頁），核與證人洪登山、吳 育庭於警詢及偵查中所證述其2 人分別與被告2 人交易毒品 之情節均大致相符（見警卷第166 至至184 、221 至243 頁 ；偵卷第52至54、62至64頁），復有原審法院108 年度聲搜 字第677 號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊（下稱 南市刑警大隊）搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（受執行人 ：柯逸峰）各1 份、扣案物品之照片13張、扣案毒品之南市 刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單、 被告柯逸峰本案販賣毒品予洪登山及吳育庭一覽表、被告柯 逸峰所持用之門號0000000000號行動電話與證人吳育庭所持 用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（如附表一 編號5 至8 所示）、被告柯逸峰所持用之門號0000000000號 行動電話與被告王千鳳所持用之門號0000000000號行動電話 之通訊監察譯文（如附表一編號7 、8 所示）、被告柯逸峰 所持用之門號0000000000號行動電話與證人洪登山所持用之 門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（即如附表一編
號1 至4 所示）、南市刑事警察大隊109 年3 月13日南市警 刑大偵一字第1090126820號函暨所檢附原審法院108 年度聲 監字第375 號、108 年度聲監續字第447 、497 、564 號通 訊監察書暨電話附表（監察門號：0000000000號）各1 份在 卷可稽（見警卷第45、47至53、77至85、113 、133 至137 、163 、189 至198 、217 、256 至260 頁；訴字卷一第91 、93至102 頁），並有被告柯逸峰所有如附表二編號1 至10 所示之物品扣案可資佐證；又上開扣案之如附表二編號1 至 3 所示之白色晶體2 包及殘渣袋1 等物，經送請高雄市立凱 旋醫院（下稱凱旋醫院）鑑定，其結果均確檢出含有第二級 毒品甲基安非他命成分（含包裝袋1 只，檢驗前後淨重或毛 重均詳如附表二編號1 至3 所示）一節，有凱旋醫院109 年 5 月日高市凱醫驗字第號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷 可按（見原審法院訴字卷二第11、13、15頁）；而上開扣案 之如附表二編號1 至3 所示之第二級毒品甲基安非他命3 包 等物，均為被告柯逸峰所有，並均係供其作為本案販賣第二 級毒品甲基安非他命犯罪所餘之物，另扣案之如附表二編號 4 至7 所示之磅秤1 臺、夾鏈袋1 包、鐵盒子1 個及分裝勺 1 支等物，亦均為被告柯逸峰所有，並均係供其作為本案販 賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，以及扣案之如附表二 編號8 所示之SAMSUNG 廠牌手機1 支（含門號0000000000號 之SIM 卡1 枚，IMEI：000000000000000 、00000000000000 0)，亦為被告柯逸峰所有供其為聯絡本案販賣第二級毒品甲 基安非他命犯罪所用之物等節，已據柯逸峰於原審審理中陳 明述甚詳（見原審法院訴字卷一第67、68、176 頁）；基此 各節以觀，足認被告柯逸峰上開任意性之自白均核與前揭事 證相符，均足堪採為認定被告本案販賣第二級毒品犯罪事實 之依據。
二、次按販賣毒品係違法行為，交易雙方皆以隱匿秘密之方式進 行，非可公然為之，且毒品無公定價格，不論任何包裝，均 可任意分裝增減分量及毒品之純度，而每次購買之價量，亦 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對 象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，非可一概而 論。況販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，且其法定刑 責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警 查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理。 又販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之 非法販賣行為則一；再參酌毒品物稀價昂，且毒品交易為政 府嚴予取締之犯罪，而衡以本案被告分別交付第二級毒品甲
基安非他命予證人洪登山或吳育庭而論，其販賣毒品之模式 ，係採取由證人洪登山或吳育庭先以其等分別所持用行動電 話與被告柯逸峰聯絡購買毒品之數量、價金，並約定交易毒 品之時間、地點後，再由被告柯逸峰與證人洪登山或吳育庭 當面以銀貨兩訖之方式販賣、交付毒品，或由被告柯逸峰以 電話聯繫同案被告王千鳳後，再推由王千鳳將毒品交付予證 人吳育廷，並當面向吳育庭收取毒品價金等節，業據被告明 確供述在卷；則被告如此甘冒風險，而以積極、直接且隱蔽 查緝之方式進行毒品交易，當均具有營利之意思甚明。再者 ，參之證人洪登山及吳育庭業已分別證述分別以如附表一各 項編號所示之價格，各向被告購買第二級毒品甲基安非他命 ，且均有交付毒品價金及取得毒品等語，均於上述甚詳；況 被告與本案買受毒品對象洪登山或吳育庭2 人間並無特別之 親屬情誼，且前開證人洪登山及吳育庭均業已明確證述其2 人分別向被告購買毒品時，有交付金錢而均屬有償之行為， 有如前述；則倘非被告認有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪 風險之理及必要；準此，揆以前開說明，堪認被告本案所為 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均應具有營利之意圖 ，甚屬明確。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告柯逸峰上開分別所為如 附表一各項編號所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行 ，均堪認定。
叁、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條業經總統於109 年1 月15日公布施行，於 同年7 月15日起生效。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之刑度係「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」 ；修正後之刑度則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬 元以下罰金。」，修正後之法定刑度關於有期徒刑及罰金部 分已予以提高。另修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規 定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。」，修正後則為：「於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑。」，是該部分經新舊法比較之結果，應以被告 楊慶傑、傅季庭行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例 第4 條第2 項、第17條第2 項之規定對被告較為有利，而應 適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2
項之規定。
二、核被告柯逸峰就如附表一編號1 至8 所示之犯行（共8 次) ，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪。被告分別販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有 第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其後販賣該第二 級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告柯逸峰及同 案被告王千鳳就如附表一編號7 、8 所示之販賣第二級毒品 犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，應均論以共同正犯。 被告柯逸峰所為如附表一編號1 至8 所示之販賣第二級毒品 罪（共8 罪），犯罪時間均為不同，犯意各別，行為互殊， 應俱予分論併罰。
三、次查被告柯逸峰前於101 年間因施用毒品案件，經臺灣高雄 地方法院（下稱雄院）以101 年簡字第1331號判處有期徒刑 5 月確定；又於同年間因施用毒品案件，經雄院以101 年度 審易字第1491號判處有期徒刑6 月、6 月，並定應執行有期 徒刑10月確定；復於同年間因施用毒品案件，經雄院以101 年度簡字第4858號判處有期徒刑6 月確定；上開4 罪嗣經雄 院以101 年度聲字第5520號裁定定應執行有期徒刑1 年7 月 確定（下稱甲案）；再於同年間因施用毒品案件，經雄院以 101 年度審訴字第3245號判處有期徒刑8 月、6 月，並定應 執行有期徒刑1 年確定（下稱乙案）；上開甲、乙案經接續 執行後，於103 年9 月2 日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期 交付保護管束，嗣前開假釋經裁定撤銷，應執行殘刑有期徒 刑4 月又28日，迄於105 年2 月17日因縮刑期滿執行完畢等 情，此有被告柯逸峰之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在 卷可查；是被告於前開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之如附表一所示之8 罪，依刑法第47 條第1 項之規定，均應屬累犯。而依據司法院大法官108 年 2 月22日釋字第775 號解釋意旨，刑法第47條第1 項有關累 犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題； 惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄 弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所 定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪 責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受 憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原 則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自 本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。則於法律 修正前，為避免發生上述罪刑不相當情形，法院就該個案應 依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。查被告柯逸峰前案 所犯均為施用毒品案件，與其本案所犯則為販賣毒品案件，
俱同屬毒品犯罪型態案件，其所侵害法益及罪質大致相同； 由此可見被告柯逸峰已有多次施用毒品犯行經論以罪刑，並 經執行完畢之前科紀錄，則其顯應知悉施用毒品者因毒品所 造成之傷害非小，卻僅因貪圖個人私利，且未記取教訓，而 進一步將毒品販售予他人，因而違犯本案販賣毒品案件共8 罪，其恣意販售以戕害國人身心健康、危害社會秩序之毒品 予以營利，應嚴予非難，則可見其犯罪之手段與嚴重性因而 層昇，顯見被告柯逸峰對刑罰反應力有較為薄弱之情形；故 本院認被告柯逸峰本案所犯如均只量處最低本刑，勢將難以 促成其記取教訓，保持善良品性；且依刑法第47條第1 項規 定加重其刑，顯無使其所受之刑罰超過其所應負擔罪責而失 之過苛之情況存在；核諸此等情節，本院認被告柯逸峰所為 如附表一所示之販賣第二級毒品罪（共8 罪），均應依刑法 第47條第1 項之規定，俱予加重其刑（惟法定本刑為無期徒 刑部分依法均不得加重，故均僅就有期徒刑及罰金刑部分加 重其刑）。
四、次按修正前毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明 文。又毒品危害防制條例第17條第2 項規定係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。 此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為 肯定供述之意。復按自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之謂，而所謂犯罪事實，係指該當於犯罪構成 要件之具體事實而言；亦即必須對該當於犯罪構成要件之具 體事實為肯定之供述，始得謂為自白（最高法院著有103 年 度臺上字第3051號判決意旨足資參照）。經查，被告柯逸峰 就其所為如附表一各該編號所示之販賣第二級毒品甲基安非 他命犯行（共8 次），於警詢、偵查、原審及本院審理中均 已坦認犯行，已如上述；從而，揆以前開最高法院判決意旨 ，就被告柯逸峰所為如附表一各項編號所示之販賣第二級毒 品甲基安非他命犯行（共8 次），爰均依該條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並就被告柯逸峰所犯如附表一各項編號 所示之販賣第二級毒品犯行部分，均依法先加重後減輕之（ 惟法定本刑為無期徒刑部分則依法均不得加重）。五、被告柯逸峰之辯護人認被告柯逸峰本案販賣第二級毒品犯行 ，交易對象重複，交易金額為500 元至3,000 元不等，與大 盤毒梟有別，有情輕法重之情形，應有刑法第59條酌減其刑 之適用乙情；惟查，被告柯逸峰所為如附表一各項編號所示 之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，業因被告柯逸峰於 偵查及審理中均已自白犯行之情形，而均得依毒品危害防制
條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，已如前述；本院衡酌 被告柯逸峰本案販賣毒品期間非短、販賣毒品數量及次數非 少，及其參與本案販賣毒品之犯罪情節，相較與同案被告王 千鳳，顯具有主謀地位，以及其本案販賣毒品之獲利程度等 各該情狀，揆以前揭最高法院判決意旨，認被告柯逸峰本案 所為如附表一各項編號所示之販賣第二級毒品犯行，既均已 依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，則尚無 刑法第59條所規定縱處以本罪最低法定刑度，仍有過苛之虞 ，自無情堪憫恕，得酌減其刑之適用；故本院認就被告柯逸 峰本案所犯，並無從再依上開刑法第59條之規定酌減其刑之 必要，併此述明。
六、原審因依修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第 2 項、毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項 ，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第 38條第4 項、38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第 1 項之規定，並審酌被告明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，且毒品戕害人 身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，況毒品對社會秩 序及國民健康危害至深且鉅，如任其氾濫、擴散，極易影響 社會治安，危害非淺，明知其害，竟無視國家對於杜絕毒品 犯罪之禁令，僅為貪圖個人私利，仍任意將毒品販賣予他人 施用，除戕害他人身心健康，危害社會風氣外，恐助長毒品 氾濫，並足以衍生其他犯罪，其等所為殊無可取；惟念及被 告於犯罪後均已知坦認本案販賣第二級毒品犯行，犯後態度 尚可；復參酌被告本案販賣毒品之動機、目的、次數、數量 、金額及其犯罪之情節、犯罪獲利之程度；暨衡及被告柯逸 峰之教育程度為國中肄業、家庭經濟狀況為勉持及其自陳從 事臨時工，（見被告警詢筆錄受詢問人欄所載）等一切具體 情狀，就被告柯逸峰上開所犯如附表一編號1 至8 所示之各 罪，分別量處如附表一各項編號主文欄所載之刑。又按刑法 第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下 列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科 罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。 三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服 社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受 刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」 ，基此，如受刑人所犯之罪所處之刑於同時有得易科罰金、 得易服社會勞動、不得易刑處分之情形，復符合裁判確定前 犯數罪之規定者，自應經受刑人請求檢察官聲請定執行刑， 始得併合處罰之，先予敘明。復按數罪併罰之定應執行之刑
，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人 或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌 之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對 犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯 數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體 刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下， 依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑 中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年 ，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範 之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則 等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得 宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪 併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院著有 101 年度臺抗字第461 號裁定要旨足資為參）。復以，行為 人如以類似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之方式定 應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違 反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程 度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是 則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之 不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。經查，本案被 告柯逸峰上開所犯如附表一所示之8 罪所處之刑，均為不得 易科罰金，則依刑法第50條第1 項前段之規定，自均得合併 定應執行刑；考量被告柯逸峰於警詢、偵查及原審審理中業 已坦認如附表一各項編號所示之販賣第二級毒品犯行之犯後 態度；暨審及被告以類似方式實施本案販賣第二級毒品犯罪 之次數及犯罪時間之密接程度，併酌以上揭多數犯罪責任遞 減原則，就被告柯逸峰所犯如附表一編號1 至8 所示之販賣 第二級毒品罪（共8 罪），合併定其應執行刑有期徒刑6 年 。另就沒收部分，以：㈠按犯第4 條至第9 條、第12條、第 13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第 19條第1 項已有規定，相較於修正前該條之規定，業已擴大 沒收範圍，並考量刑法修正後沒收章已無抵償之規定，而以 「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除同條第 1 項後段所規定全部或一部不能沒收之執行方式，而應回歸 刑法沒收章之規定，至於原同條第1 項犯罪所得之沒收，因 與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（修 正立法理由意旨參照）。準此，犯毒品危害防制條例第4 條 之罪者，供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並應依
刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額；而犯罪所得部分則應回歸適用刑法 之規定。換言之，關於販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制 條例第18、19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹 不法利得之剝奪，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，依刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額。再者，共 同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集 團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其 分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶 沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與 者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就 各人分得之數為之；又為契合個人責任原則及罪責相當原則 ，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應 就各共同正犯實際分得之數為之（最高法院亦著有104 年度 第13次刑事庭會議決議意旨、104 年度臺上字第3726、3589 、3585、3506號判決意旨可資為參）。經查：⒈被告柯逸峰 上開所為如附表一編號1 至6 所示之販賣第二級毒品犯行各 次所得財物，應分屬被告柯逸峰所為如附表一編號1 至6 所 示之販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，雖均未經扣案，然該 等毒品價金業經證人洪登山及吳育庭2 人分別交付予被告柯 逸峰乙情，已據證人洪登山及吳育庭明確證述在卷外，並經 被告柯逸峰供認不諱，有如前述；又依現存本案卷內事證， 並查無其他證據足認被告已將該等犯罪所得轉給第三人，自 應認仍屬被告柯逸峰所有，且如宣告沒收或追徵，亦無刑法 第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要 性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件 之必要」等情形，自均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第 3 項之規定，於被告柯逸峰所犯如附表一編號1 至6 所示之 販賣第二級毒品罪所處各該主文罪刑項下，分別宣告沒收之 ，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價 額（沒收金額各詳如附表一編號1 至6 主文欄所示）。⒉另 被告柯逸峰及同案被告王千鳳上開所為如附表一編號7 、8 所示之共同販賣第二級毒品犯行各次所得財物，應分屬被告 柯逸峰及王千鳳共同所為如附表一編號7 、8 所示之販賣第 二級毒品犯行之犯罪所得，雖均未經扣案，然該等毒品價金 亦經證人吳育庭當場交付予同案被告王千鳳後，再由同案被 告王千鳳轉交予被告柯逸峰等節，除據證人吳育庭明確證述 在卷外，並經同案被告王千鳳於原審審理中供述不諱（見原 審法院訴字卷一第139 頁），此核與被告柯逸峰所供述之情
節大致相符（見原審法院訴字卷一第166 、175 頁）；又依 現存本案證據資料，並查無其他事證足資證明同案被告王千 鳳就如附表一編號7 、8 所示之共同販賣第二級毒品犯行， 有何獲得此部分犯罪所得，自應認該等犯罪所得均應屬被告 柯逸峰所有，則依前揭說明及罪疑有利被告原則，自無從就 同案被告王千鳳前開所為共同販賣第二級毒品犯行，為販賣 毒品犯罪所得之宣告，而應均依刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項之規定，於被告柯逸峰所犯如附表一編號7 、8 所 示之販賣第二級毒品罪所處各該主文罪刑項下，分別宣告沒 收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵 其價額（沒收金額各詳如附表一編號7 、8 主文欄所示）。 ⒊扣案之如附表二編號4 至7 所示之磅秤1 臺、夾鏈袋1 包 、鐵盒子1 個及分裝勺1 支等物，亦均為被告柯逸峰所有， 並均係供其作為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用 之物乙節，業經被告柯逸峰於原審審理中陳明在卷，前已述 及；故均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被 告柯逸峰所犯如附表一編號1 至8 所示之販賣第二級毒品罪 所處各該主文罪刑項下，均諭知沒收之。⒋另扣案之如附表 二編號8 所示之SAMSUNG 廠牌手機1 支（含門號0000000000 號之SIM 卡1 枚，IMEI：000000000000000 、000000000000 000 ），亦為被告柯逸峰所有，並係供其為聯絡本案販賣第 二級毒品犯罪所用之物一節，亦據柯逸峰於原審審理中陳述 甚詳，亦如前述，並有前揭被告柯逸峰所持用之門號000000 0000號行動電話之通訊監察譯文在卷可佐；基此，可認該支 手機及其內門號應均係供被告柯逸峰為如附表一編號1 至8 所示之販賣第二級毒品犯罪所用之物，故應依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定，於被告柯逸峰所犯如附表一編號 1 至8 所示之販賣第二級毒品罪所處各該主文罪刑項下，諭 知沒收之。⒌又被告柯逸峰就如附表一編號1 所示之販賣第 二級毒品甲基安非他命之價金3 千元，係由證人洪登山事後 將該3 千元款項匯入被告柯逸峰所指定由其使用之安泰商業 銀行（安泰銀行）帳號00000000000000號帳戶（下稱安泰帳 戶）內一節，除經證人洪登山於偵查中明確證述在卷外，復 據被告柯逸峰供認在案，業如前述；由此可認該扣案之如附 表二編號9 、10所示之安泰帳戶存摺1 本及安泰銀行提款卡 1 張等物，應均係供被告柯逸峰為如附表一編號1 所示之販 賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之物；雖被告柯逸峰於 原審審理中供陳：上開安泰帳戶之存摺及提款卡係其向被告 王千鳳所借用，並非其所有等語（見原審法院訴字卷一第69 、177 頁）；然上開安泰帳戶之存摺及提款卡等物，既均係
供被告柯逸峰為如附表一編號1 所示之販賣第二級毒品甲基 安非他命犯罪所用之物，仍均應依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告柯逸峰所 犯如附表一編號1 所示之販賣第二級毒品罪所處主文罪刑項 下，均諭知沒收之。㈡次按查獲之第一、二級毒品及專供製 造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有 明文。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩 餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該 持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1 次販賣毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於 最後1 次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪 均宣告沒收銷燬，最高法院分別著有97年度臺上字第4068號 、99年度臺上字第662 號判決意旨可資為參。經查，扣案之 如附表二編號1 至3 所示之白色結晶2 包及殘渣袋1 包等物 ，均經送請檢驗，其結果確含有第二級毒品甲基安非他命之 成分（各含包裝袋1 只，檢驗前後淨重或毛重均詳如附表二 編號1 至3 所示）乙節，有如前述；且扣案之如附表二編號 1 至3 所示之第二級毒品甲基安非他命3 包等物，均係供被 告柯逸峰為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所餘之物 ，亦據被告柯逸峰自承明確，亦如前述；故不問屬於犯罪行 為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規 定，於被告柯逸峰所為最後1 次販賣第二級毒品罪（即如附 表一編號8 所示）所處該主文罪刑項下，均宣告沒收銷燬之 ；另包裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋共3 只，因 均與其上所殘留之第二級毒品難以析離，且無析離之實益與 必要，應均視同為查獲之第二級毒品，一併宣告沒收銷燬之 。至送驗耗損部分之第二級毒品部分，既均已因鑑驗而滅失 ，爰不另為沒收銷燬之宣告，併此敘明。並說明：㈢至扣案 之如附表二編號13所示之SAMSUNG 廠牌白色手機1 支（含門 號0000000000號之SIM 卡1 枚，IMEI：000000000000000 ） ，固亦為被告柯逸峰所有，惟與被告柯逸峰本案販賣毒品犯 罪無關；另扣案之如附表二編號11所示之吸食器1 支，則係 供被告柯逸峰作為施用毒品所用之工具，及扣案之如附表二 編號12所示之現金17,000元，其中部分款項為同案被告王千 鳳所有，其餘雖為被告柯逸峰所有，然與被告柯逸峰本案販 賣毒品犯罪無關等節，亦經被告柯逸峰於原審理中陳明在卷 （見原審法院訴字卷一第67、68、176 、177 頁）；復查無 其他證據足資證明該等物品與被告柯逸峰本案販賣第二級毒 品犯罪有關，亦均非屬違禁物或應義務沒收之物，自無庸為
沒收之諭知；公訴意旨認就被告柯逸峰所持有扣案之如附表 二編號13所示之SAMSUNG 廠牌白色手機1 支，亦屬供被告柯 逸峰為本案販賣毒品犯罪所用，而應予宣告沒收一節，容有 誤會，均予述明。㈣本案被告柯逸峰上開所犯各罪主文分別 所宣告應沒收之物，並無定執行刑之問題，依刑法第40條之 2 第1 項之規定，應併執行之，無庸於主文之應執行刑項下 再次為沒收之諭知。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。 被告柯逸峰上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當， 為無理由，應予駁回。
肆、同案被告王千鳳已經原審判決確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李廷輝提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬──────────────┬──────────┐
│編號│犯罪時間│犯罪方式（交易對象、犯罪地點│ 主 文 欄 │
│ │ │、毒品種類、價金及數量） │ │
├──┼────┼──────────────┼──────────┤
│ 1 │108 年7 │洪登山於108 年7 月27日下午7 │柯逸峰犯販賣第二級毒│
│ │月27日下│時37分許至同日下午9 時11分許│品罪，累犯，處有期徒│
│ │午9 時20│，以其所持用之門號0000000000│刑肆年。 │
│ │分許 │號行動電話撥打柯逸峰持用之門│扣案之如附表二編號4 │
│ │ │號0000000000號行動電話聯絡購│至10所示之物均沒收之│
│ │ │買第二級毒品甲基安非他命事宜│；未扣案之販賣第二級│
│ │ │後，柯逸峰即於左列時間，前往│毒品犯罪所得新臺幣叁│
│ │ │位於高雄市岡山區北嶺二路科學│仟元沒收之，如全部或│
│ │ │園區路旁某處，當場交付價值新│一部不能沒收或不宜執│
│ │ │臺幣（下同）3,000 元、重量約│行沒收時，追徵其價額│
│ │ │半錢之第二級毒品甲基安非他命│。 │
│ │ │1 包予洪登山，洪登山則於同年│ │
│ │ │月29日，將上開毒品價金3,000 │ │
│ │ │元匯入柯逸峰所使用之安泰商業│ │
│ │ │銀行帳號00000000000000號帳戶│ │
│ │ │ (戶名：王銘全）內而完成交易│ │
│ │ │。 │ │
├──┼────┼──────────────┼──────────┤
│ 2 │108 年8 │洪登山於108 年8 月2 日下午1 │柯逸峰犯販賣第二級毒│