臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1351號
109年度上訴字第1352號
上 訴 人
即 被 告 郭殷成
選任辯護人 李建宏 律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 王建文
選任辯護人 林昱宏 律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 洪銘芳
選任辯護人 李靜怡 律師（法律扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
109 年度訴字第77、322 號，中華民國109 年8 月21日第一審判
決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第7882、9626
號，追加起訴案號：同檢察署109 年度偵字第1810號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於洪銘芳違反藥事法部分，暨定執行刑部分，均撤銷。洪銘芳犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
前項駁回洪銘芳上訴之販賣第一、二級毒品部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年肆月。
事 實
一、郭殷成（綽號「成仔」）、王建文（綽號「大塊仔」）、洪 銘芳（綽號「芳仔」）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營 利之犯意聯絡，分別以如附表一編號1 、2 所示之行動電話 作為聯絡工具，於如附表一編號1 、2 所示之時間、地點， 以如附表一編號1 、2 所示之過程、價格，販賣海洛因予鄭
景文2 次。
二、郭殷成、洪銘芳共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡，分別以如附表二編號1 所示之行動電話作為聯絡工 具，於如附表二編號1 所示之時間、地點，以如附表二編號 1 所示之過程、價格，販賣海洛因予鄭景文1 次。三、洪銘芳、呂伯雲（綽號「雲姐」，經原審法院判處有期徒刑 5 年6 月，未上訴而確定））共同基於販賣第二級毒品甲基 安非他命以營利之犯意聯絡，分別以如附表三編號1 至3 所 示之行動電話作為聯絡工具，於如附表三編號1 至3 所示之 時間、地點，以如附表三編號1 至3 所示之過程、價格，販 賣甲基安非他命予陳碩典2 次、鄭景文1 次。
四、洪銘芳另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 以如附表四編號1 至3 所示之行動電話作為聯絡工具，於如 附表四編號1 至3 所示時間、地點，以如附表四編號1 至3 所示之過程、價格，販賣甲基安非他命予陳碩典1 次、楊玉 華1 次、張哲瑋1 次。
五、郭殷成基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以如附表五編號 1 所示之行動電話作為聯絡工具，於如附表五編號1 所示之 時間、地點，以如附表五編號1 所示之過程，轉讓海洛因（ 無證據證明淨重達5 公克以上）予洪銘芳1 次。六、郭殷成、王建文共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡 ，以如附表六編號1 所示之行動電話作為聯絡工具，於如附 表六編號1 所示之時間、地點，以如附表六編號1 所示之過 程，轉讓海洛因（無證據證明淨重達5 公克以上）予洪銘芳 1 次。
七、洪銘芳明知甲基安非他命為第二級毒品，不得轉讓，竟基於 轉讓第二級毒品之犯意，於如附表七編號1 所示之時間、地 點，以如附表七編號1 所示之過程，轉讓甲基安非他命（無 證據證明淨重達10公克以上）予郭玟妗1 次。八、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局刑事 警察大隊移送及臺灣屏東地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
同法第159 條之5 定有明文。本判決所引下列供述證據，被 告郭殷成、王建文、洪銘芳及其等辯護人於準備程序及審理 中，均同意作為證據，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議 ，審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不 當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，認均有證據能力。至其餘資以認定本案犯罪事實 之非供述證據，經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴 訟法第158 條之4 反面解釋，應具有證據能力。貳、實體部分：
一、上揭販賣及轉讓第一、二級毒品之事實，業據上訴人即被告 郭殷成、王建文、洪銘芳3 人於警詢、偵查、原審及本院準 備程序及審理中均坦承不諱（見屏警刑偵三字第0000000000 0 號卷〈下稱警2800卷〉第13頁至第15頁、第29頁至31頁、 第46頁至第55頁；屏警刑偵三字第10837076000 號〈下稱警 6000卷〉第43頁、第57頁至第58頁反面、第72頁反面至第73 頁；臺灣屏東地方檢察署107 年度他字第3442號卷一〈下稱 他3442卷一〉第257 頁至第265 頁、第309 頁；臺灣屏東地 方檢察署107 年度他字第3443號卷〈下稱他3443卷〉第47頁 至第48頁；臺灣屏東地方檢察署107 年度他字第3444號卷〈 下稱他3444卷〉第60頁、第65頁至第66頁；臺灣屏東地方檢 察署107 年度他字第3684號卷〈下稱他3684卷〉第31頁；臺 灣屏東地方檢察署109 年度偵字第1810號卷〈下稱偵1810卷 〉第3 頁至第5 頁、第33頁；原審訴77卷一第42頁至第43頁 、第132 頁、第144 頁至第145 頁、第160 頁至第161 頁、 第172 頁、第267 頁至第268 頁、第291 頁至第292 頁；原 審訴322 卷第62頁，本院卷第289 、290 、365 、403 頁） ，又經查：
（一）被告郭殷成、王建文、洪銘芳3 人前述之自白認罪，核與 證人即共同被告郭殷成、王建文、洪銘芳、呂伯雲於警詢 、偵查、原審準備程序及審理中、證人鄭景文、陳碩典、 楊玉華、張哲瑋、郭玟妗於警詢及偵查中（下分別稱鄭景 文、陳碩典、楊玉華、張哲瑋、郭玟妗）之證述互核相符 （見警2800卷第12頁至第16頁、第28頁至第31頁反面；警 6000卷第15頁至第25頁、第56頁至第59頁反面、第103 頁 至第106 頁反面、第117 頁至第120 頁反面、第132 頁至 第136 頁、第145 頁至第148 頁反面；他3442卷一第205 頁至第211 頁、第229 頁至第231 頁、第237 頁至第240 頁、第245 頁至第247 頁、第253 頁至第269 頁；他3443 卷第45頁至第48頁；他3444卷第58頁至第62頁；他3684卷 第29頁至第32頁；偵1810卷第7 頁至第18頁；原審訴77卷
一第42頁至第43頁、第132 頁、第144 頁至第145 頁、第 160 頁至第161 頁），復有107 年聲監字第360 、416 、 784 號、107 年聲監續字第638 、747 、748 、839 號通 訊監察書、原審107 年11月13日屏院進刑良107 聲監可字 第111 號函、門號申登人基本資料表、通訊監察譯文、楊 清山持用如附表八編號1 、2 所示之行動電話門號通聯紀 錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、Google街景圖、員警偵查報 告等件在卷可稽（見警2800卷第17頁、第21頁至第23頁、 第32頁、第36頁至第38頁、第56頁、第75頁、第79頁至第 80頁反面；警6000卷第4 頁至第8 頁、第27頁至第37頁、 第38頁至第40頁、第60頁、第64頁至第66頁、第74頁、第 75頁至第80頁反面、第121 頁、第124 頁至第127 頁、第 137 頁、第140 頁至第141 頁反面、第149 頁、第152 頁 至第153 頁反面；他3442卷一第3 頁至第14頁、第27頁至 第30頁、第273 頁；他3443卷第2 頁至第6 頁反面；他34 44卷第2 頁至第7 頁、第47頁至第48頁反面；他3684卷第 2 頁至第6 頁；偵1810卷第19頁、第21頁、第25頁至第29 頁）。
（二）按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營 利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義 解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在， 且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常 情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡 以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為 ，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘 冒被查緝重罰之高度風險，而為毒品交易行為之理。又販 賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減 份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等， 而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣 者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖 營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思 而阻卻販賣犯行之追訴。查郭殷成於偵查中供稱：賺差價 新臺幣（下同）2,000 元等語（見他3444卷第59頁），王 建文於偵查中供稱：因為我沒有錢吃毒品，郭殷成說如果 幫他忙可以讓我吃不用錢的毒品等語（見他3684卷第30頁
），洪銘芳於警詢中供稱：「成仔」會提供海洛因給我們 施用；「雲仔」會提供安非他命給我施用等語（見警2800 卷第54頁），足認被告3 人所為販賣毒品犯行主觀上具有 營利意圖。
綜上所述，因被告郭殷成、王建文、洪銘芳3 人於警訊、偵 查、原審及本院審理時均自白認罪販賣及轉讓第一、二級毒 品，核與證人即共同被告郭殷成、王建文、洪銘芳、呂伯雲 於警詢、偵查、原審準備程序及審理中，及証人即購毒者鄭 景文、陳碩典、楊玉華、張哲瑋、郭玟妗於警詢及偵查中之 證述情節互核相符，足認被告3 人之任意性自白核與事實相 符，事證明確，其等上開犯行均已堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告5 人行為後，毒品危害防制條例 第4 條第1 項、第2 項於民國108 年12月17日修正，於109 年1 月15日經總統公布，自公布後6 個月即109 年7 月15日 施行生效。修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項 分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金 」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」；修正 後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金 」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金」。經比 較修正前後之法律，修正後之規定就販賣第一級毒品罪提高 罰金刑上限；就販賣第二級毒品罪提高有期徒刑下限及罰金 刑上限，均無更有利行為人之情形，是本案經新舊法比較之 結果，應適用被告3人行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項規定論處。
三、論罪部分；
按海洛因、甲基安非他命分別列為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款所規定之第一級毒品及同條項第2 款所規定之 第二級毒品，不得持有、販賣、轉讓。被告等所犯之罪名， 分別說明如下：
㈠核被告郭殷成所為，就事實欄一即附表一編號1 、2 、事實 欄二即附表二編號1 部分，均係犯修正前毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就事實欄五即附表五編 號1 、事實欄六即附表六編號1 部分，均係犯毒品危害防制 條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。
㈡核被告王建文所為，就事實欄一即附表一編號1 、2 部分， 均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級 毒品罪；就事實欄六即附表六編號1 部分，係犯毒品危害防 制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。
㈢核被告洪銘芳所為，就事實欄一即附表一編號1 、2 、事實 欄二即附表二編號1 部分，均係犯修正前毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就事實欄三即附表三編 號1 至3 、事實欄四即附表四編號1 至3 部分，均係犯修正 前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就 事實欄七即附表七編號1 部分，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪。公訴人認被告洪銘芳此部分 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，惟查藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪，係以明知禁藥而仍為轉讓為要 件，若行為人非明知是禁藥，則不得論以轉讓禁藥罪，查被 告洪銘芳於本院審理時仍陳稱：「（問：你是否知道藥事法 規定，轉讓第二級毒品甲基安非他命，你認為甲基安非他命 是毒品還是禁藥？）答：我知道是毒品，但是不知道是禁藥 」等語（見本院卷第403 頁），卷內亦查無其他確切証据証 明被告明知甲基安非他命是禁藥，此轉讓禁藥部分其犯罪尚 屬不能証明，惟因與起訴之轉讓甲基安非他命之基本事實相 同，此部分起訴法條應予變更。被告持有第二級毒品甲基安 非他命之輕度行為，已為轉讓之高反行為所吸收，不另論其 持有第二級毒品罪。
㈣被告郭殷成、王建文販賣及轉讓前持有海洛因之低度行為； 洪銘芳販賣前持有海洛因、甲基安非他命；均為販賣、轉讓 之高度行為所吸收，不另論罪。被告洪銘芳轉讓前持有第二 級毒品甲基安非他命之行為，其持有及轉讓甲基安非他命之 行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為所吸收 ，不另論其持有第二級毒品罪。
㈤被告郭殷成所犯上開販賣第一級毒品罪（3 罪）、轉讓第一 級毒品罪（2 罪）；被告王建文所犯上開販賣第一級毒品罪 （2 罪）、轉讓第一級毒品罪（1 罪）；被告洪銘芳所犯上 開販賣第一級毒品罪（3 罪）、販賣第二級毒品罪（6 罪） 、轉讓第二級毒品罪（1 罪），犯意各別，行為互殊，應分 論併罰。
㈥被告郭殷成、王建文、洪銘芳就事實欄一即附表一編號1 、 2 部分；郭殷成、洪銘芳就事實欄二即附表二編號1 部分； 洪銘芳、呂伯雲就事實欄三即附表三編號1 至3 部分；郭殷 成、王建文就事實欄六即附表六編號1 部分，各有犯意聯絡 及行為分擔，均應論以共同正犯。
四、有關刑之加重、減輕部分：
㈠刑之加重：
1.郭殷成前因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以105 年度審易 字第848 號判決判處有期徒刑4 月，於106 年3 月27日易科 罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（ 見109 年度訴字第77號卷二〈下稱本院訴77卷二〉第37頁） ，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯上開有期徒刑 以上之數罪，均為累犯，本案與前揭已執行完畢之竊盜案件 ，罪質雖不相同，然郭殷成屢次觸犯刑案，又故意再犯上開 犯行，足認郭殷成有忽視前案執行完畢之警告作用而對於刑 罰反應力薄弱之情形，除所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為 死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘俱應依刑法第47條第 1 項之規定，加重其刑。
2.王建文前於105 年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院 以105 年度審訴字第68號判決判處有期徒刑10月確定，於10 6 年4 月20日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存 卷可佐（見原審訴77卷二第57、67頁），其於有期徒刑執行 完畢後5 年內，故意再犯上開有期徒刑以上之數罪，均為累 犯，本案與前揭已執行完畢之案件均為毒品相關犯罪，罪質 相近，足認王建文於前揭案件執行後仍不知警惕、對於刑罰 之反應力薄弱，除所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、 無期徒刑部分不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1 項規 定加重其刑。
3.洪銘芳前因⑴竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以100 年度易 字第209 號判決判處有期徒刑7 月確定；⑵竊盜案件，經同 院以100 年度易字第711 號判決判處有期徒刑10月、4 月、 6 月、10月、7 月確定；⑶施用毒品案件，經同院以100 年 度訴字第884 號判決判處有期徒刑8 月確定；⑷施用毒品案 件，經同院以100 年度訴字第890 號判決判處有期徒刑10月 、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；⑸施用毒品案件， 經同院以100 年度訴字第1108號判決判處有期徒刑9 月、3 月，應執行有期徒刑10月確定。上開⑴至⑸案件，經同以10 0 年度聲字第1978號裁定應執行有期徒刑5 年5 月確定，於 105 年7 月25日縮短刑期假釋出監，嗣撤銷假釋，入監執行 殘刑6 月14日，於106 年12月22日縮刑期滿執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐（見同院訴77卷二第15 、83至84頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯 上開有期徒刑以上之數罪，均為累犯，本案與前揭已執行完 畢之施用毒品案件均為毒品相關犯罪，罪質相近，足認洪銘 芳於前揭案件執行後仍不知警惕、對於刑罰之反應力薄弱，
除所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分、 販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其 餘均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈡刑之減輕：
1.毒品危害防制條例第17條第2 項規定：
①按毒品危害防制條例第17條第2 項於108 年12月17日修正， 109 年1 月15日經總統公布，自公布後6 個月即109 年7 月 15日施行，修正前規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比 較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定 犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪者，須於偵查及「 歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修 正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規 定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 對被告5 人較為有利。是依刑法第2 條第1 項前段規定，本 案應適用被告3 人行為時即修正前毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定論處。
②查被告郭殷成、王建文上開販賣、轉讓第一級毒品犯行；洪 銘芳上開販賣第一級毒品犯行、販賣及轉讓第二級毒品犯行 ，均於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，已如前述，均 應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 2.毒品危害防制條例第17條第1 項：
①非因洪銘芳之供述而查獲郭殷成：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項所定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」其中，所稱「毒品來源」， 係指被告原持有供己犯同條項所列之罪的毒品，源自何人； 而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源的具體事 證，因而使有偵查（含調查）犯罪職權的公務員知悉、對之 發動偵查（或調查）作為，並因此查獲。從而，被告供出毒 品來源，與上揭發動偵、調查，並進而查獲其他正犯或共犯 間，必須具有先後及相當因果關係，始克該當。析言之，若 被告供出毒品來源之前，職司調、偵查的公務員，已經握有 證據或線索，足以合理懷疑被告所供毒品來源的共犯等人員 ，則嗣後的查獲共犯與被告的供出毒品來源間，即欠缺先後 及相當的因果關係存在，尚無上開減免其刑寬典適用餘地； 如其僅是就警員手上的情資或犯罪嫌疑人的個資，加以確認 ，亦同（最高法院105 年度台非字第55號判決意旨參照）。 ⑵107 年11月16日員警偵查報告記載：「得知綽號『成仔』之
男子為『芳仔』之毒品上手，研判『芳仔』協助『成仔』販 賣毒品」、「經調閱綽號『成仔』使用行動電話門號申登資 料，並以譯文內容、基地臺位置、通聯紀錄及戶籍等資料， 比對分析後結果如下：成仔：本名郭殷成、65年5 月18日生 、身分證號Z000000000、戶籍屏東縣○○鄉○○村0 鄰○○ 街0 段000 號」等語，此有107 年11月16日員警偵查報告存 卷足憑（見他3444卷第5 頁反面、第6 頁反面），可知警方 於107 年11月16日即已知悉郭殷成為洪銘芳之毒品來源及其 真實姓名年籍資料，嗣洪銘芳於108 年2 月21日警詢中指認 郭殷成（見警6000卷第24頁、第38頁至第40頁），堪認僅係 就警方掌握情資加以確認，從而關於供出郭殷成部分，洪銘 芳核無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。 ⑶至109 年4 月21日員警職務報告略以：經洪銘芳供述指證後 ，始得以確認綽號「成哥」身分為郭殷成等語（見原審訴77 卷一第181 頁），核與前揭107 年11月16日員警偵查報告記 載未符，經提示107 年11月16日員警偵查報告後，證人即本 案承辦員警林東憲（下稱林東憲）於原審審理中證稱：我們 高度懷疑郭殷成是「成仔」；在洪銘芳指證前，就有調過郭 殷成的資料，知道郭殷成的身分等語（見原審訴77卷一第27 2 至273 頁），故109 年4 月21日員警職務報告關於郭殷成 部分之記載，應屬誤會。
②非因郭殷成之供述而查獲楊清山：
依附表所示，本件被告郭殷成起訴之販賣時間是在107 年9 月之販賣行為，而警方查獲楊清山販賣給被告郭殷成時間是 107 年12月間，依最高法院109 年台上字第5027號刑事判決 意旨：「毒品條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源，因而 查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲 之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同 條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供 應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲 ；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被 查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關 ，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件」，是本件被告 郭殷成雖供出而查獲楊清山，惟因被告郭殷成向楊清山購毒 之時間在後，此仍與前開最高法院判決意旨不符，此部分仍 不能依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。 ③是因洪銘芳之供述而查獲王建文：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」所稱之「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向 性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係 ）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員 據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其 犯行而言（最高法院106 年度台上字第2960號判決意旨參照 ）。
⑵証人林東憲於原審審理中證稱：「大塊仔」是洪銘芳講的， 我們再去找資料出來給洪銘芳看；在洪銘芳講「大塊仔」是 王建文之前，我們沒人知道「大塊仔」是王建文，也沒人懷 疑「大塊仔」是王建文等語（見原審訴77卷一第278 頁至第 279 頁），觀諸107 年12月13日員警偵查報告及所附通訊監 察譯文，對於王建文均係以「大塊仔」稱之，未顯示王建文 之真實姓名年籍資料，此有107 年12月13日員警偵查報告附 卷可稽（見他3684卷第2 頁至第6 頁），足認林東憲前揭證 述可信。故在洪銘芳於108 年2 月21日警詢中指認王建文即 為「大塊仔」前（見警6000卷第24頁反面、第38頁至第40頁 ），警方雖已依法進行通訊監察而得知「大塊仔」涉嫌販賣 毒品，然「大塊仔」究係何人？何姓名？住何處？在洪銘芳 供述前，警方尚無客觀合理之根據，而經洪銘芳供出，始得 知「大塊仔」即為王建文，並循線查獲，此情應堪認定。而 王建文與洪銘芳就附表一編號1 、2 部分均應論以共同正犯 ，已如前述，且王建文於警詢中供稱：洪銘芳有跟我拿海洛 因等語（見警2800卷第29頁反面），於原審審理中供稱：海 洛因是郭殷成放在我這邊保管，洪銘芳要的時候找我拿等語 （見原審訴77卷一第293 頁），核與郭殷成於警詢中供稱： 海洛因我都是放在王建文身上，洪銘芳找到藥腳就去找王建 文拿海洛因交易等語互有相符（見警2800卷第13頁反面）， 足認洪銘芳就附表一編號1 、2 部分之海洛因均係向王建文 取得，王建文即屬洪銘芳此2 次犯行之海洛因來源。準此， 應依毒品危害防制條例第17條第1 項，就洪銘芳所犯如附表 一編號1 、2 所示之犯行，均予以減輕其刑。
⑶至臺灣屏東地方檢察署109 年5 月18日屏檢謀麗108 偵7882 字第1099018574號函略以：於查獲洪銘芳之前，即藉由通訊 監察得知其上手為郭殷成、王建文、呂伯雲等語（見原審訴 77卷一第195 頁），然觀諸107 年12月13日員警偵查報告及 所附通訊監察譯文，均未顯示王建文之真實姓名年籍資料， 且經証人林東憲於原審審理中到庭證述於洪銘芳供出王建文 前，無人知悉或懷疑「大塊仔」係王建文等情，已如前述，
是臺灣屏東地方檢察署109 年5 月18日屏檢謀麗108 偵7882 字第1099018574號函關於王建文部分，似有誤會。 ④是因洪銘芳供述而查獲呂伯雲：
⑴証人林東憲於原審審理中證稱：洪銘芳在108 年2 月21日指 認「雲姐」後，才確認呂伯雲的身分等語（見原審訴77卷一 第271 頁），參以107 年11月16日員警偵查報告及所附通訊 監察譯文，對於呂伯雲均係以「雲姐」稱之，未顯示呂伯雲 之真實姓名年籍資料，此有107 年11月16日員警偵查報告附 卷可稽（見他3443卷第2 頁至第6 頁反面），足認証人林東 憲前揭證述屬實。故在洪銘芳於108 年2 月21日警詢中指認 呂伯雲即為「雲姐」前（見警6000卷第24頁反面、第38頁至 第40頁），警方雖已依法進行通訊監察而得知「雲姐」涉嫌 販賣毒品，然「雲姐」究係何人？何姓名？住何處？在洪銘 芳供述前，警方尚無客觀合理之根據，而經洪銘芳供出，始 確認「雲姐」即為呂伯雲，並循線查獲，此情應堪認定。而 呂伯雲與洪銘芳就附表三編號1 至3 部分均應論以共同正犯 ，已如前述，且附表三編號1 至3 對應之通訊監察譯文，分 別可見洪銘芳向呂伯雲表示「我要跟你拿石頭」（見警6000 卷第34頁）；「1,000 的石頭啦」、「要跟你借1,000 啦」 （見警6000卷第35頁反面）；呂伯雲向洪銘芳表示「你要跟 我借3,000 喔」，洪銘芳答稱「嘿」（見警6000卷第34頁反 面），參以其等於警詢、偵查中之供述，均足認呂伯雲為洪 銘芳之此3 次犯行之甲基安非他命來源。準此，應依毒品危 害防制條例第17條第1 項，就洪銘芳所犯如附表三編號1 至 3 所示之犯行，均予以減輕其刑。另洪銘芳如附表四編號1 至3 所示犯行，除洪銘芳單一指述外，無證據證明呂伯雲有 交付洪銘芳甲基安非他命，難認有因而查獲呂伯雲此部分犯 行，均無毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用。 ⑵至証人林東憲於原審審理中證稱：呂伯雲出現在指認犯罪嫌 疑人紀錄表中是因為在洪銘芳指認之前，我有去問監聽她案 件的承辦人，他有跟我講呂伯雲的身分。在洪銘芳到案之前 ，我們同事有懷疑「雲姐」是呂伯雲。他們有聽她的電話， 所以他們已經懷疑那支人頭卡的使用人是呂伯雲等語（見原 審訴77卷一第273 頁、第278 頁），可知於洪銘芳供出呂伯 雲前，另案員警有懷疑「雲姐」為呂伯雲，林東憲相詢後據 以製作指認犯罪嫌疑人紀錄表供洪銘芳指認。然林東憲於原 審審理中證稱：在我們這邊來講，洪銘芳有指認我們才能繼 續往下追，如果他不指認，我們只有譯文，沒有證人，後面 也沒辦法找犯罪嫌疑人詢問再做移送等語（見原審訴77卷一 第274 頁），足見倘未經洪銘芳供出，警方就本案「雲姐」
涉犯部分難以繼續偵辦，仍需洪銘芳之供述始能有客觀合理 之根據，雖另案監聽員警有所懷疑，然僅屬該另案員警主觀 臆測，究不能謂為呂伯雲涉犯本案犯行之客觀合理根據。又 臺灣屏東地方檢察署109 年5 月18日屏檢謀麗108 偵7882字 第1099018574號函略以：於查獲洪銘芳之前，即藉由通訊監 察得知其上手為郭殷成、王建文、呂伯雲等語（見原審訴77 卷一第195 頁），惟觀諸107 年11月16日員警偵查報告及所 附通訊監察譯文，均未顯示呂伯雲之真實姓名年籍資料，林 東憲於原審審理中到庭證稱經洪銘芳供出呂伯雲始確認「雲 姐」身分等情，已如前述，是臺灣屏東地方檢察署109 年5 月18日屏檢謀麗108 偵7882字第1099018574號函關於呂伯雲 部分，似有誤會。
3.刑法第59條：
按同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定刑卻同為「死刑或無期徒刑（無期徒刑得併科罰金 ）」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查郭殷成、王建文、洪 銘芳販賣第一級毒品犯行各為3 次或2 次，交易對象各為1 人或2 人，其等各次販賣海洛因之金額為500 元、1 萬2,00 0 及5,000 元，與大盤毒梟相較，可從中獲取之不法所得非 鉅，亦可推知其等本案販賣海洛因數量不多，就其等販賣第 一級毒品之情節，相對於長期大量販賣毒品予不特定多數人 施用，藉以謀取暴利之情並不相同，郭殷成、王建文、洪銘 芳販賣第一級毒品犯行對社會治安及國民健康所生之危害尚 屬有限，對照此罪最輕為無期徒刑之法定刑，縱依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕後，其最輕本刑猶為有期徒 刑15年（洪銘芳就附表一編號1 、2 部分復依毒品危害防制 條例第17條第1 項規定減輕後，其最輕本刑為有期徒刑5 年 ），是依其等整體犯罪情形，實有情輕法重之可堪憫恕之處 ，爰就郭殷成、王建文、洪銘芳各次販賣第一級毒品犯行， 均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
㈢郭殷成上開販賣第一級毒品犯行，具前述之加重及2 種減輕 事由，均應依法先加重（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不 得加重）後遞減輕之；上開轉讓第一級毒品犯行，有前述之
加重及1 種減輕事由，均應依法先加重後減輕之。 ㈣王建文上開販賣第一級毒品犯行，具前述之加重及2 種減輕 事由，均應依法先加重（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不 得加重）後遞減輕之；上開轉讓第一級毒品犯行，有前述之 加重及1 種減輕事由，均應依法先加重後減輕之。 ㈤洪銘芳上開販賣第一級毒品犯行，就附表一編號1 、2 部分 ，具前述之加重及3 種減輕事由，均應依法先加重（法定本 刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）後依較少之數減輕後， 遞減之；就附表二編號1 部分，具前述之加重及2 種減輕事 由，應依法先加重（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加 重）後遞減輕之。洪銘芳上開販賣第二級毒品犯行，就附表 三編號1 至3 部分，具前述之加重及2 種減輕事由，均應依 法先加重（法定本刑為無期徒刑部分不得加重）後依較少之 數減輕後，遞減之；就附表四編號1 至3 部分，有前述之加 重及1 種減輕事由，均應依法先加重（法定本刑為無期徒刑 部分不得加重）後減輕之。
五、原審就被告等販賣第一、二級毒品部分及轉讓第一級毒品部 分，適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、 第17條第2 項、毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第 1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第