臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1311號
上 訴 人
即 被 告 許舒閑
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第
271 號，中華民國109 年7 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方檢察署107 年度偵字第6211號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○（原名許雅芬）職業為保母（執照已經撤銷），其承 租高雄市○○區○○○路0000巷0 號14樓，作為自住及受託 照顧幼兒之處所，而馮○彣（真實姓名均詳卷）明知甲○○ 為無照保母，仍自民國105 年7 月某日起至107 年2 月3 日 止，將其女乙○○（102 年生，真實姓名年籍詳卷）委託由 甲○○全日24小時照顧，並約定每月新臺幣（下同）8,000 元作為報酬（包含吃住及尿布費用），馮○彣於105 年9 月 即陸續積欠褓姆費用，然甲○○雖仍在欠費之情形下繼續照 顧乙○○，經多次向馮○彣催討保姆費未果，甲○○氣憤之 餘，遂將怒氣宣洩乙○○身上，竟分別基於傷害之犯意，在 上開住處及不詳處所，以不詳工具及方法，於106 年11月至 12月間某日，毆打乙○○，致其受有左鎖骨中段骨折之傷害 ；復於107 年1 月29日至同年2 月1 日間某日，毆打乙○○ ，致其受有右前額頭皮局部腫脹、右額葉輕度急性硬腦膜外 出血等傷害。嗣於107 年2 月1 日乙○○與其祖母魏○庭（ 真實姓名均詳卷）至美髮院，由該店員工將乙○○之傷勢拍 照傳上網路，經警循線，始悉上情。
二、案經馮○彣及高雄市政府告訴由高雄市政府警察局婦幼警察 隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下 列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之 資訊：一、遭受第49條或第56條第一項各款行為。二、施用 毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三、 為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權 之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。四、為刑事案 件、少年保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關
所製作必須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定 之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊 。兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 項、第2 項定有 明文。本件被告所犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌，兒童 乙○○係屬上開法律所稱之刑事案件之被害人，因判決係屬 必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依同條第2 項規定，對於被害人乙○○、證人魏○庭（乙○○之外婆） 、馮○彣（乙○○之父）真實年籍姓名，均予以隱匿（詳卷 內真實姓名對照表），以保護被害人乙○○之身分，合先敘 明。
二、證據能力之判斷：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑 事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中 各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以提示並 告以要旨，檢察官及被告於本院審理時均表示同意作為證據 ，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明 異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓 或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明 顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認前揭證據資 料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、論罪部分：
㈠訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有傷害乙○○之情事，辯 稱：事實不是像告訴人所說那樣，在（107 年）2 月1 日她 阿嬤有帶回去，2 月2 日下午有帶回來，帶回去那時間她沒 有怎樣，2 月3 日婦幼隊帶走時，也沒有什麼狀況，當下妹 妹的狀況都好好的，警察帶走時也是好好的，檢查出來也沒 有；被害人脖子的咬痕，我不知道，應該是用抓的，不是用 咬的；被害人右手骨受傷，我不知道，一般小孩子洗澡如果 碰到應該喊痛，她都沒有喊痛；我沒有捏被害人的脖子，也 沒有讓被害人去撞牆，被害人的這些舊傷，傷疤、挫傷，是 之前她都會去摳；我每天都有幫她洗澡；被害人頭部撞到，
我沒有健保卡，沒有辦法帶她去看醫生，她撞到只是腫起來 ，不是有什麼傷等語。
㈡經查：
⒈上開事實，業據證人即被害人乙○○於原審審理時（依刑事 訴訟法第186 條規定，因未滿16歲不命具結）證稱：①（你 跟保母住一起的時候，你是否記得你的頭有受傷？）記得， 受傷還沒好，撞牆；（為什麼會撞到牆嗎？）保母，抓我頭 髮去撞牆，在保母家，沒有去看醫生；（你看看你自己的臉 還有無其他地方有受傷？）（證人用手將前額頭髮撩起來， 手比右前額），有看到，（你現在手比的地方為什麼會受傷 ？）保母用的，帶我去撞牆；（提示警卷第58頁上面（額頭 ）兩張照片）你剛有自己把頭髮撥上比給鄭阿姨看，那這個 地方是怎麼會這樣？）保母用的，會很痛等語（原審法院訴 一卷第180 至182 、267 、270 、271 、273 、274 頁）； ②（保母有沒有打你？）有，我去喝飲料，然後保母聞到我 嘴巴有東西，然後才打我，打我的腳跟手（原審法院訴一卷 第185 、267 頁）；③（你在保母家裡住的時候，會不會想 吐？）會，（你之前住在保母阿姨那裡，那你現在還會想回 去跟保母一起住嗎？）不想，（為什麼不想？）因為她…還 捏我脖子…還有帶我去撞牆（原審法院訴一卷第189 、267 頁）等語明確；核與證人魏○庭於偵訊證稱：我於107 年2 月1 日或2 日去接乙○○，看到她全身有傷，乙○○說是保 母打的，美髮店客人就照片，然後再上傳到網路；於2 月3 日社工要求要帶乙○○去驗傷，然後由馮○彣及社工等人陪 同帶去驗傷；除107 年2 月1 日該次外，還有將妹妹的傷勢 拍照，且已把照片提供予警察，每次我看到妹妹身上有傷， 我都會馬上問被告等語（偵卷第76頁）；且於原審審理時證 稱：在乙○○交給被告照顧期間，只要有發現有受傷，我幾 乎都有拍照，警卷第71-72 頁照片是我提供給警察的照片， 這是我從被告那裡帶回來時看到有傷，就拍照；於107 年2 月1 日帶乙○○回去，在此之前的幾個月間，有發現她右邊 的手或肩膀會喊痛；乙○○額頭那裡有一個紅腫，我知道， 那個是2 月1 日帶回來時就有；（提示107 年3 月1 日高醫 診斷證明書即警卷第49頁、鑑定書即偵卷第33反面至35頁） 107 年2 月5 日警察帶乙○○去檢查約10來處的傷勢，你於 107 年2 月1 日有看到乙○○有這些傷勢嗎？）有，我可以 確定有，拍照，照片上面都有日期，之前都是用LINE，她常 常不接，然後就要打她的行動電話，是因為那一天妹妹手流 血，我傳給她看；（除了拍照外，你會詢問乙○○受傷原因 嗎？）會，乙○○會表達，她都說保母打我；（提示警卷第
65頁）這是你與被告於107 年2 月1 日之對話紀錄，我傳給 被告這些照片，就是我於107 年2 月1 日當天拍攝的照片等 語（原審法院訴一卷第461 、462 、463 、467 、468 、47 1 、473 、474 頁）。且與證人馮○彣於偵訊證稱：每次接 回來都有受傷，我有詢問過被告，她說都是妹妹自己抓的或 自己撞的；警詢中提到106 年11月12日看到女兒自被告家中 帶回來時，我有看到她右額頭有擦傷及小紅腫，她說是妹妹 要拿玩具去撞到的等語（偵卷第77頁）；及於原審審理時證 稱：最早發現她有傷口的結痂，或有瘀青，那時都有用LINE 詢問保母，保母都會說是妹妹皮膚不好，或是自己撞到；10 7 年1 月份有幫她洗澡約30分鐘，在過程中她說瘀青的地方 會痛，瘀青的地方在手、頭及腳都有等語（原審法院訴二卷 第208 、211 頁），證人前後所證述內容大致相符。並有高 雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心暨警察局受理重 大兒少受虐致重傷案件評估表、兒童少年保護及高風險家庭 通報表4 份、同中心個案摘要報告1 份、高雄醫學大學附設 中和紀念醫院（下稱高醫附設醫院）107 年2 月3 日、同年 2 月12日、3 月1 日診斷證明書各1 份、被告手繪收託現場 繪圖1 份、被告住家照片35張乙○○受傷照片16張、馮○彣 與被告使用LINE對話擷取1 份、告訴人提出與被告對話擷圖 及照片46張、網路PO文訊息2 則、高雄市政府107 年3 月8 日高市府密社家防字第10770380300 號函1 份（警卷第34、 35-42 、43-46 、47-49 、51、52-76 、77、80-81 頁）， 以及法警於法庭拍攝證人乙○○受傷處之照片6 張（警卷第 309-313 頁）在卷可稽，可堪佐證。足見，被害人乙○○於 託付被告照顧期間，確因被告傷害而受有身體頭部、四肢等 多處部位之傷勢（疼痛），且經證人魏○庭、馮○彣證述屬 實。
⒉再者，被害人乙○○於原審審理時確有證述：被告有帶我去 撞牆（原審法院訴一卷第189 頁），有看到右前額頭受傷， 保母用的，帶我去撞牆（原審法院訴一卷第271 頁），警卷 第59頁上方照片脖子有受傷，保母用的（原審法院訴一卷第 272 、273 頁），警卷第58頁上面2 張照片額頭有傷，保母 用的，會痛，抓我去撞牆等情（原審法院訴一卷第273 、27 4 頁），均指證係被告傷害所造成的。且證人乙○○上開證 述，亦經原審委託高雄市立大同醫院（委託高醫經營）之周 柏青醫師、鄭品芳心理師進行專家鑑定，就該證人針對上開 開放性問題所為之證述，認為可資採用，有該醫院109 年1 月21日高醫同管字第1080504720號函附專家鑑定報告各1 份 在卷可憑（原審法院訴二卷第116 至124 頁）。又證人乙○
○（102 年生）於原審審理作證時，年僅6 歲，尚屬稚齡幼 童，針對其身上傷勢之緣由，直接作答，並無捏詞造作之情 ，且其指訴如何受傷之情況，與本案高醫法醫專家鑑定證人 之證述（詳後述），大致相符，是證人乙○○上開證述之可 信度，堪以認定。從而，被告以乙○○指訴不可採云云，即 無可信。
㈢被害人乙○○經移送機關於107 年2 月3 日送至高醫附設醫 院急診住院（至同年2 月12日自動出院），並所受之上開傷 害，診斷病名：1 多處挫傷、2 痙孿、3 低血鈉、4 急性鼻 竇炎、5 疑似硬腦膜下出血、6 左側鎖骨骨折、7 嚴重營養 不良、8 慢性嘔吐等症，有高醫附設醫院診斷證明書3 份（ 警卷第47至49頁），再經該醫院法醫病理部出具法醫病理科 （107 ）醫鑑兒少字第C107-02 號暴力傷害驗傷鑑定書（下 稱法醫鑑定書）鑑定屬實（偵卷第31至48頁）。茲就法醫鑑 定書所列傷勢，審酌參與鑑定之法醫師於原審審理時就乙○ ○所受傷勢作為鑑定證人之證述，並核對告訴人魏○庭提出 與被告LINE對話內容（原審法院訴二卷第31至51頁）、以手 機拍攝乙○○身上傷勢照片（原審法院訴二卷第53至110 頁 ），臚列被告各項傷害犯行（如附表所示），說明如下： ⒈就106年11月至12月間左鎖骨骨折傷害部分： 法醫鑑定書於補充說明欄註記：依據高醫影像科醫師檢查： 案童乙○○，胸部X 光於左鎖骨有舊骨折有骨痂形成（約2 -3月），推論在106 年11月至12月期間造成左鎖骨骨折；骨 科醫師判定左鎖骨中段骨折。屬兒虐" 低度" ，特定性骨折 （偵卷第31頁）。並經專家證人尹莘玲於原審證述（何謂兒 虐低度特定性骨折？）骨科醫師為什麼判定是因為他有看到 骨痂，骨痂就是骨折的地方、斷掉的地方癒合了，因為他的 受傷基準就是直接撞擊所導致的；（何謂低度？）因為骨折 有分很多種，如果我們看到螺旋形骨折，螺絲形就是一個有 彎度的骨折，這時候我們懷疑對方有用手去扭他，因為扭轉 造成一個螺旋形，這時我們就認為是高度，可是這個我們只 能說撞到斷掉了，所以我們說是低度（原審法院訴一卷360 頁）。（直接撞擊的外表會很明顯嗎？）應該不明顯，因為 它是在中段，就是有一條骨折線而已，所以你在外面看不出 來，它還是含在骨頭裡面。（這樣鎖骨斷裂的傷勢患者一般 需要多久才會恢復？）我們的影像科醫師是說這個傷已經2 到3 個月了，然後有骨痂形成表示開始癒合了（原審法院訴 一卷364 頁）。（如果患者在遭受到鎖骨斷裂的傷勢，在受 傷期間會有哪些不適的症狀？）原則上她應該會喊痛，因為 整個都斷掉了，所以她應該會喊痛，而且剛好在中段，尤其
手部動作、胸部的動作應該會影響到她的生活習慣等情明確 （原審法院訴一卷364 頁）。並與證人魏○庭所提如附表所 示日期之LINE對話內容（107 年2 月1 日「你自己不會覺得 很誇張嗎？帶那麼久那麼多年，沒有一次不受傷，將心比心 ，如果你的家人也遭遇這樣的處境你作何感受？」；107 年 2 月2 日「還有妹妹說你會打她，你不要因為你個人情緒出 氣在一個小孩身上，每一次她受傷我都有拍照存證，不要逼 我去告你」），勾稽印證相符。
⒉就107 年1 月29日至107 年2 月2 日間右前額部頭皮下血腫 傷害部分：
案童右前額部有壹癒合不良之創傷，約3x2. 5公分大小，疑 為頭皮下血腫。與影像科醫師判定右前額頭皮局部腫脹相符 合。因右額葉疑似輕微急性- 亞急性硬腦膜下出血（3-7 天 ）。從107 年2 月5 日回推受傷時間約在107 年1 月29日至 107 年2 月2 日期間發生（偵卷32頁）案童因右額部之創傷 （頭皮下血腫）造成右額葉疑似輕微急性- 亞急性硬腦膜下 出血（偵卷32頁）。並經專家證人尹莘玲於原審證述：（何 謂「疑似輕微急性- 亞急性硬腦膜外出血」？）通常有幫案 童做電腦斷層，我們從影像下面看出來的，其實當時看她是 有硬腦膜外出血，如果是3 天之內就給急性，如果是3 至7 天就認為是亞急性，是時間性的判斷。是經過電腦斷層（原 審法院訴一卷360 頁）；腦膜下出血是因為右額頭遭受撞擊 所造成的，我們看頭皮下血腫，底下的地方就是她硬腦膜下 出血的位置；就是在她受傷位置的底下出血的，這樣的傷勢 頭部受傷，應該是蠻大力的（原審法院訴一卷361 頁）。診 斷證明書有記載「慢性嘔吐」，與案童腦部受傷是有關係（ 原審法院訴一卷362 頁）。（提示偵卷第38頁）2018-2-6磁 振造影：「疑」就是懷疑，通常我覺得應該是這樣所引起的 （原審法院訴一卷363 頁）；因為還沒有經過實際的開刀或 解剖，而由醫師依照個人經驗去判定所以寫「疑似」（原審 法院訴一卷369 頁）。（硬腦膜下出血除了可能會有嘔吐的 情況，還有跟診斷證明書所寫的第2 點痙攣，抽搐，她本身 也有嘔吐、抽搐的情況，也就是所謂痙攣的情況，跟她的頭 部外傷有關係等情（原審法院訴一卷365 頁）；（PPT 檔案 第1 頁）107 年2 月3 日至高醫急診，當時她有嘔吐、抽搐 現象，住院當中發現原來她腦部出血（原審法院訴一卷365 頁）；（第2 頁- 外部傷害證據）身體外部檢查頭部這邊就 有一個很大的頭皮下血腫3 ×2.5 公分（原審法院訴一卷36 6 頁）；（第7 頁- 右前額頭皮下血腫3x2.5cm 右額葉輕度 急性- 亞急性硬腦膜下出血3-7 天），接著再看乙○○的頭
上，頭上大家看得很清楚，頭部這邊有貼一個，這邊就是她 頭皮下血腫3x2.5 公分，同樣的位置在底下腦部就是我們看 的右額葉輕度急性- 亞急性硬腦膜下出血，就是這個位置等 情（原審法院訴一卷368 、369 頁）。並與告訴人魏○庭所 提如附表所示日期之LINE照片（107 年2 月1 日右額頭、左 額頭有瘀青，107 年2 月2 日額頭有瘀青）、LINE對話內容 （107 年2 月1 日「你自己不會覺得很誇張嗎？帶那麼久那 麼多年，沒有一次不受傷，將心比心，如果你的家人也遭遇 這樣的處境你作何感受？」；107 年2 月2 日「還有妹妹說 你會打她，你不要因為你個人情緒出氣在一個小孩身上，每 一次她受傷我都有拍照存證，不要逼我去告你」等語在卷可 資佐證（卷證如附表所示頁數，下同），參核相符。 ⒊就高醫附設醫院法醫病理科出具法醫鑑定書報告，係由包括 鑑定證人尹莘玲醫師及其他醫師具名對乙○○評估診斷暴力 傷害驗傷鑑定，含該醫院影像科（專門看兒虐、出具專家建 議表）、小兒科（小兒科重難症）、皮膚科（皮膚病變專長 ）、骨科（小兒骨折、兒虐骨折專長）等分科之專科醫師， 本於其等醫學理論及診療實務，基於驗傷檢查、法醫檢查及 其病理分析結果，並製作驗傷解析圖所為之鑑定，並無何違 反專業醫療常規或醫學倫理之處，堪以採信。從而，證人魏 ○庭及馮○彣於偵訊及原審審理中證述，有如附表所示日期 之LINE照片、LINE對話內容可資佐證，復有高醫附設醫院法 診斷證明書、法醫鑑定書之專業鑑定結果證實，並經上開專 家證人於原審審理時證述明確，均印證相符，堪認信而有徵 。
⒋被告所為上開2 次傷害行為，與被害人乙○○所受之上開傷 勢間，有相當因果關係，應堪以認定。
㈣對於被告上開辯詞之論駁：
⒈被告雖辯稱：2 月2 日下午有帶回來，帶回去那時間她沒有 怎樣，2 月3 日婦幼隊帶走時，也沒有什麼狀況，當下妹妹 的狀況都好好的，警察帶走時也是好好的，檢查出來也沒有 云云；魏○庭如真有發現乙○○有受虐、被告有施虐現象， 應該會把傷勢都拍照云云。然查，徵諸證人魏○庭與被告LI NE對話內容，於107 年2 月1 日帶回被害人乙○○拍照後， 即與被告LINE對話稱：「你自己不會覺得很誇張嗎？帶那麼 久那麼多年，沒有一次不受傷，將心比心，如果你的家人也 遭遇這樣的處境你作何感受？」（原審法院訴二卷第51頁） ；且於翌（2 ）日LINE對話稱：「還有妹妹說你會打她，你 不要因為你個人情緒出氣在一個小孩身上，每一次她受傷我 都有拍照存證，不要逼我去告你」等語（原審法院訴二卷第
51頁），均證實確有發現乙○○身體有外部傷勢、乙○○說 被告會打她等情明確；迨同年2 月3 日移送機關員警將乙○ ○帶離被告處所，旋送高醫急診住院及後續法醫鑑定作業， 亦有法醫鑑定書檢查結果、驗傷解析圖及所附照片17張（偵 卷第46至48頁）、證人魏○庭所提急診住院照片5 張（原審 法院訴二卷第102 至106 頁）在卷可稽，且互證相符。再者 ，乙○○自106 年10月起即託付由被告照顧，不論其父（馮 ○彣）、外婆（魏○庭）均鮮少去探視，業經其等2 人於原 審審理中陳明在卷（原審法院訴一卷第471 頁，原審法院訴 二卷第208 、209 頁），而證人魏○庭相隔半月或一月探視 幼童時，發現幼童乙○○身上有傷勢，始陸續拍照存證，期 間也陸陸續續以LINE和被告反映、溝通（如附表LINE對話欄 ），魏○庭囿於自己有小兒子要扶養，以及個人經濟、時間 因素，無力照顧幼童乙○○，雖知幼童受虐仍未積極尋求幫 助，或將幼童帶回照顧，核與常情無悖，且勾稽幼童受傷時 間推估，身體多處傷勢，受傷時間不一，有法醫鑑定書鑑定 內容可稽，益徵證人魏○庭之指證及LINE對話內容相符，足 認乙○○身上傷勢，確係在被告託付照顧期間所受的傷。何 況本件係網友將幼童乙○○受傷照片PO傳上網，始經警調查 後，將乙○○自被告家中帶出至高醫急診、鑑定，亦有本件 刑事案件報告書在卷存查（偵卷第2 至5 頁）。被告以魏○ 庭未將乙○○過去傷勢拍照，且質疑幼童傷勢是否被告造成 ，或係幼童家人（馮○彣、魏○庭）所造成云云，自難採認 。是被告上開所辯，核與上開積極事證不符，而無可採。 ⒉再被告雖辯稱：被害人右手骨受傷，一般小孩子洗澡如果碰 到應該喊痛，她都沒有喊痛；我沒有讓被害人去撞牆，被害 人的這些舊傷，傷疤、挫傷，是之前她都會去摳；被害人頭 部撞到，她撞到只是腫起來，不是有什麼傷云云；鑑定證人 法醫伊莘玲之證述，並不是確認，僅為其主觀意見云云。然 查，被害人乙○○於託付被告期間所受如附表所示之傷害， 業經專家證人就法醫鑑定書如附表所示乙○○之傷害為專業 證述屬實，應屬實情。何況，證人魏○庭於託付期間曾與被 告LINE有如下對話內容：①107 年2 月1 日「你自己不會覺 得很誇張嗎？帶那麼久那麼多年，沒有一次不受傷，將心比 心，如果你的家人也遭遇這樣的處境你作何感受？」（原審 法院訴二卷51頁）；②107 年2 月2 日「還有妹妹說你會打 她，你不要因為你個人情緒出氣在一個小孩身上，每一次她 受傷我都有拍照存證…」（原審法院訴二卷51頁），此為魏 ○庭與被告過去相當期間通聯之對話內容，彼時雙方並未交 惡，被告對於魏○庭上開指責並未於LINE為反駁之表示，手
機上LINE之對話內容事後無從改變，應為客觀之事實。證人 魏○庭陸續向被告反應、抗議於託付期間乙○○有受上開傷 害之情事，信而有據。從而，被告上開所辯，核與事實不符 ，委無足採。
⒊被告雖再辯稱：因為爸爸一直沒有繳保姆費，我就不想幫他 帶了，我問說你是不是要把小孩送去讀書，他說他也沒有額 外的錢，他認為他小孩子都有傷，我說在我這裡不是我弄的 云云。然上開法醫鑑定書檢查結果其他補充說明欄亦註記： 案童（即乙○○）因右額部之創傷（頭皮下血腫）造成右額 葉疑似輕微急性- 亞急性硬腦膜下出血…外部傷害造成身體 虐待之證據已足夠等情明確（偵卷第32頁）。且乙○○於被 告託付期間尚屬稚齡兒童，由警偵卷內照片顯示呈現營養不 足、發育不良，其本身並無自虐之能力，由上開法醫鑑定書 已認定乙○○係受外部傷害造成身體虐待等情明確。被告雖 與魏○庭LINE對話中表示：（105 年10月30日）麻煩跟爸爸 順便拿保姆費9 月、10月共16000 ；（106 年4 月10日）請 他繳1 月、2 月、3 月份保姆費，共24000 ；我有跟他說有 好幾次房租差一點繳不出來等情（原審法院訴二卷第33、41 、43、49頁）。而被告如認為馮○彣沒有繳保姆費，自得終 止託付契約，然此為被告與馮○彣間民事託付關係所生之債 務，應另循適法途徑解決，自不構成被告於託付期間可對乙 ○○傷害之正當理由。是被告顯因馮○彣數月積欠保姆費又 對之不聞不問，氣憤之餘而生對乙○○傷害之動機，自無從 解免其刑責。從而，被告以在未收到保姆費仍願意照顧乙○ ○，認無傷害的動機，尚與實情不符，均不足採。至被告於 本院行準備程序中所提出之臉書擷取資料3 張，核與本案事 實無關，不足為其有利認定之依據。
㈤綜上所述，被告上開所辯，顯係事後推諉卸責之詞，不足採 信。本件事證明確，被告上開傷害犯行，均洵堪認定。二、論罪部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第277 條之規定業 經修正，並經總統於108 年5 月29日公布，於同年月31日施 行，修正前刑法第277 條第1 項規定：「傷害人之身體或健 康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。」， 修正後刑法第277 條第1 項則規定：「傷害人之身體或健康 者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」， 經比較新舊法，修正後刑法第277 條第1 項規定並未更動傷 害罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將有期徒刑上限提
高為5 年、罰金刑上限提高為50萬元，仍以修正前刑法第27 7 條第1 項之規定較有利於被告，爰依刑法第2 條第1 項前 段規定，即應適用行為時之法律即修正前刑法第277 條第1 項規定。
㈡次按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適 用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予 以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障 法第112 條第1 項前段規定成年人「教唆、幫助或利用兒童 及少年犯罪或與之共同實施犯罪」，加重其刑至2 分之1 ， 其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法 總則加重之性質；至「故意對兒童及少年犯罪」加重其刑至 2 分之1 ，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處 罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分 則加重之性質（最高法院101 年度台上字第308 號、第5583 號判決意旨參照）。查被告為成年人，乙○○為102 年9 月 生，有其年籍資料查詢結果在卷可考，被告係受託照顧乙○ ○之保母，並曾帶乙○○就醫，自是知悉乙○○之年齡，從 而，被告對乙○○為上開傷害犯行時，被害人乙○○係未滿 12歲之兒童。本件核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益 保障法第112 條第1 項、修正前刑法第277 條第1 項之成年 人故意對兒童犯傷害罪。再被告係基於與馮○彣間託付（保 姆照料）契約關係，馮○彣即陸續積欠褓姆費用，多次催討 未果，先後於105 年10月30日、106 年4 月10日於LINE向魏 ○庭請求協助催索無著（訴二卷第33頁），氣憤之餘，才起 傷害乙○○之犯意，此觀魏○庭所提LINE對話內容（原審法 院訴二卷第33、41頁），以及法醫鑑定補充說明欄書註記： 案童乙○○，胸部X 光於左鎖骨有舊骨折有骨痂形成（約2 -3月），推論在106 年11月至12月期間造成左鎖骨骨折（偵 卷第31頁）；就案童右前額部有癒合不良之創傷，疑為頭皮 下血腫，因右額葉疑似輕微急性- 亞急性硬腦膜下出血（3 -7天），從107 年2 月5 日回推，受傷時間約在107 年1 月 29日至107 年2 月2 日期間發生等情（偵卷第32頁），認被 告於上開2 次期間有傷害幼童乙○○之故意行為，時間可分 、受傷部位不同，應認係成立二故意傷害罪，分論併罰。起 訴書僅列被告係於106 年10月至107 年2 月2 日之期間，基 於傷害之犯意為之，論以一罪，尚有未洽，惟起訴之基本事 實同一，不涉及論罪法條之變更，自應由本院併予審究。再 被告為成年人，被害人乙○○於受傷害期間為未滿7 歲之兒 童，被告為成年人故意對兒童犯傷害罪，依兒童及少年福利 與權益保障法第112 條第1 項之規定，應予加重其刑。
㈢檢察官另以被告毆打乙○○，致其受有右頸部有陳舊性咬痕 、下肢於右側大腿外側有長條狀陳舊性疤痕3 公分、右側小 腿外側有長條狀陳舊性疤痕3 公分等傷害等情。雖有被害人 乙○○之指證及告訴人馮○彣、證人魏○庭於警偵審之證述 可佐，然上開傷勢均屬陳舊性傷痕，尚無證據證明幼童和時 受害，再依魏○庭LINE對話內容（105 年10月30日「她的脖 子昨天爸爸有看到」）106.6.29「真的，小孩是無辜的，她 才幾歲，你讓她又瘦小又打她，我真不知道要怎麼說」（原 審法院訴二卷45頁）等情，足認告訴人並未於知悉傷害之日 起6 個月內提出合法告訴，是上開傷害部分，自無從為合法 之追訴，然因公訴意旨亦認上開傷害部分與本院認定構成犯 罪部分係接續一罪關係，此部分爰不另為不受理之諭知，併 此敘明。
三、量刑部分：
原審因依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項，刑 法第2 條第1 項前段，修正前刑法第277 條第1 項、刑法第 50條第1 項前段、第51條第5 款之規定，並以行為人之責任 為基礎，審酌被告乃成年人，為自行收托之保母，面對未滿 6 歲之幼童，本應付出更多耐性悉心照料，詎其因乙○○之 父馮○彣經常積欠保姆費未清償，而對被害人乙○○為如附 表所示之傷害，被告所為不僅造成被害人之身體受有左鎖骨 中段骨折右前額頭皮局部腫脹、右額葉輕度急性硬腦膜外出 血等傷害，恐對被害人幼小脆弱心靈形成難以抹滅之傷害， 觀諸乙○○於其阿嬤魏○庭帶回所拍照片，因受傷表現之欲 哭無淚、無奈辛酸之摸樣（原審法院訴二卷第90、92、96、 98、110 頁），誠令人鼻酸不忍。又被告對被害人所為之粗 暴行為，顯已超過合理必要之託付範圍，犯罪情節嚴重，復 考量被告犯後否認犯行，飾詞猶辯，仍不願誠實以對，且迄 未與被害人、告訴人達成和解或賠償損害，亦未見向被害人 道歉，反而一再強調被害人自行受傷，難認被告已能理解其 行為違法、不當之所在；並衡酌獨立告訴人代理人表示：雖 家長照顧責任沒有那麼萬全，即使保姆費給付不完全，但不 能當作是虐待孩子的依據等情；兼念及被告並無前科，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，且衡之被 告於原審審理時自陳教育程度二專、做宵夜、大夜班、每月 約3 萬多元，因無保母執照，現在外出工作之經濟及生活狀 況（原審法院訴二字卷第239 頁），暨其犯罪之動機、目的 、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑7 月及有期徒刑10月 ，並定其應執行刑有期徒刑1 年2 月。認事用法，核無不合 ，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指
摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鄭博仁提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
（108年5月29日修正前）刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
附表：
┌───────┬───────┬──────┬─────────────┬─────┬──────┐
│乙○○受傷部位│高醫鑑定書法醫│證人之證述 │鑑定證人之證述 │魏○庭LINE│備 註 │
│（驗傷解析圖，│檢查結果（偵卷│ │ │傷口照片、│魏○庭LINE對│
│偵卷34-36頁） │31、32頁） │ │ │拍攝日期、│話（日期） │
├───────┼───────┼──────┼─────────────┼─────┼──────┤
│㈠左鎖骨中段有│依據高醫影像科│魏○庭警詢證│尹莘玲之證述：【原審法院訴│ │①107.2.1「 │
│舊骨折有骨痂形│醫師檢查:推論 │述（警卷17頁│卷一359 （i ：其他補充說明│ │你自己不會覺│
│成（約2-3月） │在106年11月至 │）、偵訊證述│記載…何謂兒虐低度特定性骨│ │得很誇張嗎？│
│ │12月期間造成左│（偵卷76頁）│折？）我們鎖骨在這邊，中段│ │帶那麼久那麼│
│ │鎖骨骨折。骨科│、原審審理中│就是中間的部分有骨折，骨科│ │多年，沒有一│
│ │醫師判定左鎖骨│證述（原審法│醫師為什麼判定是因為他有看│ │次不受傷，將│
│ │中段骨折。屬兒│院訴一卷461-│到骨痂，骨痂就是骨折的地方│ │心比心，如果│
│ │虐〝低度〞，特│463 、467 、│、斷掉的地方癒合了，因為他│ │你的家人也遭│
│ │定性骨折。 │468 、471 、│的受傷基準就是直接撞擊所導│ │遇這樣的處境│
│ │ │473 、474 頁│致的。 │ │你作何感受？│
│ │ │）。證人馮○│（何謂低度？）因為骨折有分│ │」（原審法院│
│ │ │彣於偵訊證述│很多種，如果我們看到螺旋形│ │訴二卷51頁）│
│ │ │（偵卷77、78│骨折，螺絲形就是一個有彎度│ │ │
│ │ │頁）、原審證│的骨折，這時候我們就懷疑對│ │②107.2.2「 │
│ │ │述（原審法院│方有用手去扭他，因為扭轉造│ │還有妹妹說你│
│ │ │訴二卷208 、│成一個螺旋形，這時候我們就│ │會打她，你不│
│ │ │211 頁） │會認為是高度，可是這個我們│ │要因為你個人│
│ │ │ │只能說撞到斷掉了，所以我們│ │情緒出氣在一│
│ │ │ │說是低度（原審法院訴一卷 │ │個小孩身上，│
│ │ │ │360 頁）。（直接撞擊的外表│ │每一次她受傷│
│ │ │ │會很明顯嗎？）應該不明顯，│ │我都有拍照存│
│ │ │ │因為它是在中段，就是有一條│ │證，不要逼我│
│ │ │ │骨折線而已，所以你在外面看│ │去告你」（原│
│ │ │ │不出來，它還是含在骨頭裡面│ │審法院訴二卷│
│ │ │ │。（這樣鎖骨斷裂的傷勢患者│ │51頁） │
│ │ │ │一般需要多久才會恢復？）我│ │ │
│ │ │ │們的影像科醫師是說這個傷已│ │ │
│ │ │ │經2到3個月了，然後有骨痂形│ │ │
│ │ │ │成表示開始癒合了（原審法院│ │ │
│ │ │ │訴一卷364 頁）。（如果患者│ │ │
│ │ │ │在遭受到鎖骨斷裂的傷勢，在│ │ │
│ │ │ │受傷期間會有哪些不適的症狀│ │ │
│ │ │ │？）原則上她應該會喊痛，因│ │ │
│ │ │ │整個都斷掉了，所以她應該會│ │ │