臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1180號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 林永峯
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院109 年度訴字第375 號，中華民國109 年7 月21日第一審
判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度毒偵緝字第32號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）前於民國91年間， 因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後 ，於91年11月13日因無繼續施用傾向釋放，並經臺灣屏東地 方檢察署檢察官以91年度毒偵字第1305號為不起訴處分，嗣 於前開觀察、勒戒執行完畢5 年內之93年間，再因施用毒品 案件，經同院判處有期徒刑7 月、4 月後，定應執行有期徒 刑10月確定；95年間因施用毒品案件，經同院判處有期徒刑 10月、1 年，定應執行有期徒刑1 年8 月確定，並均分別執 行完畢。詎其猶未戒絕毒癮，仍基於施用第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年9 月30日19時 許，在其位於屏東縣○○鄉○○路0 號住處外之空地，一併 將海洛因及甲基安非他命摻水置入針筒後注射靜脈之方式， 同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣 因警方偵辦毒品案件，經警通知其到案說明，並於108 年10 月1 日9 時45分許，徵得其同意採尿送驗，鑑驗結果呈甲基 安非他命、可待因、嗎啡陽性反應。因認被告涉犯毒品危害 防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品 罪嫌，且因被告係同時混合施用而屬想像競合犯，請從一重 之施用第一級毒品罪處斷等語。
二、刑事訴訟法第303 條第1 款規定，案件有起訴程序違背規定 者，應諭知不受理之判決。而起訴程序是否違背規定，原則 上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起 訴後始發生情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決者 ，亦屬「起訴之程序違背規定」。查本件被告於108 年9 月 30日行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業 經修正，並增訂第35-1條條文，除第24條尚未公布施行外，
其餘業經總統於109 年1 月15日公布、同年7 月15日施行。 修正前毒品危害防制條例第20條第3 項規定：依前項規定為 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，5 年後再犯第10條之罪 者，適用本條前二項（觀察勒戒、強制戒治）之規定。修正 後規定將「5 年後」改為「3 年後」。而所謂「3 年後再犯 」，依最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第3826號裁定 意旨為「只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當 之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影 響。另毒品危害防制條例第23條第2 項亦修正為「觀察、勒 戒或強制執行完畢釋放後，3 年內再犯（修正前係規定5 年 內）第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭 ）應依法追訴或裁定交付審理」，並增訂同條例第35條之1 第2 款規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院 少年法庭）依修正後規定處理；……」。
三、從而，法院就審判中之施用毒品案件，應依上揭修正後規定 處理，若被告此次施用毒品之行為，距離其之前最近一次之 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3 年，即應由檢 察官再次審酌觀察、勒戒或強制戒治程序。而檢察官除本於 立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒外， 尚得依新修正，待公布施行之毒品危害防制條例第24條之「 命附條件緩起訴處遇」，尚未公布施行前，亦有修正前之「 附命完成戒癮治療緩起訴」可選擇。修正後第24條更賦與檢 察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253 條之2 第1 項第4 至6 款或第8 款規定，給與施用毒品者義務勞務，繳納處分 金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施而為附條件之 緩起訴處分，使其能經由多元化緩起訴處遇，而有效戒除毒 癮。因此，施用毒品者本次所犯如距最近一次之觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，檢察官得依職權 裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或公布施行後命附條件緩 起訴處分之多元化處遇（未公布施行前，現行法僅能附命完 成戒癮治療）。既然聲請法院裁定觀察、勒戒並非檢察官所 得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對本 次施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。四、雖修正後之毒品危害防制條例第35條之1 第2 款之立法說明 提及「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院者，為求程序 之經濟，法院應依修正施行後規定處理，即應依職權為觀察 、勒戒或強制戒治之裁定」等語，然在檢察官起訴程序違背 規定下，法院為求程序之經濟便宜行事，而逕依職權裁定觀 察、勒戒或強制戒治，無異剝奪檢察官除審酌聲請法院裁定
觀察、勒戒或強制處分外，尚得審酌履行附命完成戒癮治療 緩起訴或第24條公布施行後規定之條件，也剝奪本次施用毒 品者能獲得更妥適完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會 ，職是，本院認不宜逕由法院依職權為觀察、勒戒或強制戒 治之裁定，附此敘明。
五、本案被告經檢察官起訴於108 年9 月30日在屏東縣○○鄉○ ○路0 號住處外之空地，以將海洛因及甲基安非他命摻水置 入針筒後注射靜脈之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命。原審認定被告上開犯行，依刑法上 想像競合犯規定從一重論被告犯施用第一級毒品罪，判處有 期徒刑1 年，於修法前固非無見。惟修法後，查被告本次施 用毒品距離其最近一次犯施用毒品罪，經法院裁定送觀察、 勒戒後，因認無繼續施用傾向，於91年11月13日釋放而觀察 、勒戒執行完畢，已逾3 年，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可憑，雖被告於93年、95年間又分別因施用毒品案 件，經法院判處罪刑確定。然依前開說明，被告距其最近一 次觀察、勒戒執行完畢之91年11月13日已逾3 年，仍應依修 正後之毒品危害防制條例第20條第3 項、第24條規定，由檢 察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，並視個案情形 ，依法裁量是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予現行 「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，或待公布施行後 ，尚有附條件多元處遇之可能。本件檢察官就被告施用第一 級、第二級毒品行為，逕予提起公訴，應認本件起訴程序違 背規定，原審未及適用新法而諭知被告有罪判決，自有未合 。檢察官上訴意旨雖主張新法修正後，被告不應為有罪判決 ，惟主張應由法院逕行裁定將被告送交觀察、勒戒，核屬未 當，然原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷 ，並諭知公訴不受理判決，且不經言詞辯論而為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第307 條、第303 條第1 款，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏
法 官 葉文博
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
書記官 盧姝伶