臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1164號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 向清廣
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院109 年度訴字第442 號，中華民國109 年7 月24日第一審
判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度撤緩毒偵字第64
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯 意，於民國108 年4 月19日20時許，在屏東縣屏東市自由路 與中正路口附近，以將海洛因摻水置入針筒後注射血管之方 式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於108 年4 月21日，經 警通知到案接受強制採驗尿液，鑑驗結果呈海洛因代謝後之 嗎啡陽性反應而查悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例 第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌云云。
二、刑事訴訟法第303 條第1 款規定，案件有起訴之程序違背規 定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違 背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律 之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律 規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判 斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為 實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。三、本件被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24 條業經修正，並增訂第35-1條條文，經總統於109 年1 月15 日公布、除第24條外，餘均於同年7 月15日施行。茲就法律 適用情形說明如下：
㈠毒品條例第20條第3 項、第23條第2 項分別修正為「依前項 規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3 年後』 再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定」、「觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，『3 年內』再犯第10條之罪者， 檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定 交付審理」。另增訂同條例第35條之1 第2 款規定「審判中 之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後
規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定 者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決 或不付審理之裁定」，亦即法院就審判中之施用毒品案件， 應依上揭修正後規定處理，合先敘明。
㈡又上開109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品 條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條 前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（ 不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10 條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。（最高法院刑事大法 庭109 年度台上大字第3826號裁定參照）。 ㈢按毒品條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處 罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強 制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替 運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生 。尤以新修正之毒品條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係 考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同， 修正前之本條例僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對 於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之 施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒 癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往 之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴 」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟 法第253 條之2 第1 項第4 至6 款或第8 款規定，給予施用 毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他 預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化 之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害 。又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒 戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮 商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施 用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與 及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病 患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之 觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理 人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例 又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣 貌。故於新修正毒品條例第24條尚未實施前，檢察官仍應視 其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，或向法院 聲請觀察、勒戒。
㈣法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，自允宜遵 循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健 康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國 公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官 職權行使，本應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查， 惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1 次觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，檢察官既得本於立法者 所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條 件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處 遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採 取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒 品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例 第35條之1 第2 款規定：「審判中之案件，由法院或少年法 院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定 應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地 方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另 該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬 於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之 經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行 後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定 』」等語，似欲透過立法說明由受理之法院依職權裁定觀察 、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1 項、第2 項所定應由 檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。惟若僅以檢察官 之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟 」便宜行事，而由法院逕依職權裁定觀察勒戒或強制戒治， 如此無疑致使檢察官未及審酌行使前揭裁量權，剝奪被告可 能受附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由之可 能性，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利 戒毒途徑處遇之機會，本件判決公訴不受理（詳後述）後， 自應由檢察官重新審酌被告施用毒品之情節而為合目的性之 裁量。
四、原審認定被告甲○○於民國108 年4 月19日20時許，在屏東 縣屏東市自由路與中正路口附近，以將海洛因摻水置入針筒 後注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；嗣警通知 到案接受強制採驗尿液，鑑驗結果呈海洛因代謝後之嗎啡陽 性反應而查悉上情。因而論被告犯施用第一級毒品罪量處有 期徒刑10月之判決。固非無見，惟查，被告前於90年間因施 用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第373 號裁定送觀 察、勒戒後，因認有繼續施用傾向，再經原審法院以90年度 毒聲字第763 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院
以90年度毒聲字第1600號裁定停止戒治處分而於90年10月16 日停止執行，所餘戒治期間付保護管束，迄91年4 月25日未 經撤銷停止戒治而執行完畢，並由臺灣屏東地方檢察署檢察 官以91年度戒毒偵字第106 號為不起訴處分確定等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第22至23頁 ，本院卷第30至31頁）。因此，被告被訴於108 年4 月19日 20時許，再犯本案施用第一級毒品犯行，距其最近一次強制 戒治執行完畢釋放即91年4 月25日，已逾3 年，縱被告於其 間曾多次因犯施用第一級或第二級毒品，經起訴、判刑或執 行，然依前開說明，仍應依修正後之毒品條例第20條第3 項 、第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處 遇程序，並視被告個案情形，裁量其是否適合「觀察、勒戒 或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機 會。本件檢察官對被告上開施用第一級毒品行為，逕予提起 公訴，應認本件起訴程序違背規定，原審未及適用新法，諭 知被告有罪判決，自有未合。檢察官上訴意旨雖主張應由原 審依修正後之毒品條例規定，裁定被告應送觀察、勒戒，惟 本件係起訴程序違背規定，且法院無從替代檢察官為上開合 目的性之裁量處遇，自應由本院將原判決撤銷，並諭知不受 理判決，且不經言詞辯論為之，以期適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第307 條、第303 條第1 款，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 施柏宏
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 109 年 12 月 11 日
書記官 蔡佳君