臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1075號
上 訴 人
即 被 告 吳皓維
選任辯護人 莊雯琇律師（法扶律師）
蔡明樹律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
108 年度訴字第1292號，中華民國109 年7 月3 日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度毒偵字第1924號、108
年度偵字第7640、9536號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳皓維基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 民國107 年7 月間某日，以其所有插置門號0000000000號SI M 卡之行動電話，以Facebook Messenger與蕭文智聯繫後未 久，在蕭文智位於屏東縣○○鄉○○路000 巷00號住處，以 新臺幣（下同）4,000 元之價格販賣甲基安非他命1 包予蕭 文智，藉此牟利，惟因蕭文智賒帳而未當場收取價金。嗣經 警方循線查獲。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局移送臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人及辯護人於本院審理 時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當， 依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均 得為證據。
乙、實體部分：
一、被告吳皓維未於本院審理時到庭，惟查上開事實，業據被告 吳皓維於警詢、偵查中、原審及本院準備程序中均供承不諱 ，核與證人蕭文智於警詢及偵查中證述之情節相符（警一卷 第44-50 頁、偵二卷第41-49 頁），並有屏東縣政府警察局 潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片、 證人蕭文智指認照片、車輛詳細資料報表附卷可稽（警二卷 第28-32 頁、第33-34 頁、偵三卷第25-26 頁），復有如附 表二編號1 至5 所示之物扣案可佐。又按毒品危害防制條例 所處罰之販賣毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡
性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危 害性，被告營利之意圖，除出於其任意性之自白外，應從客 觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定（最高法院100 年度台上字第5938號判決意旨參 照）。查被告於原審審理中供稱：差價我沒有詳細去算，應 該有500 元等語（見原審1292卷第121 頁），足認被告為前 揭販賣毒品犯行客觀上有賺取差價，堪以推認其主觀上具有 營利意圖。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認 定。
二、新舊法比較
㈠修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪 刑度為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千 萬元以下罰金。」，嗣於109.01.15 修正（109.07.15 生效 ）為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」（加重），因行為後法律並未較有利於被 告，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則，本案仍應適用行為 時（修正前）之法律（即適用刑度：無期徒刑或7 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金）。
㈡修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定：「犯第 四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」， 嗣於109.01.15 修正（109.07.15 生效）為「犯第四條至第 八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，因行 為後法律並未較有利於被告（因修正前不需歷次審判中均自 白），依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則，本案仍應適用行 為時（修正前）之法律（即適用規定：犯第四條至第八條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑）。
三、論罪
按甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度 ，業經列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之 第二級毒品，禁止持有、販賣。核被告販賣甲基安非他命之 行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。被告持有毒品之後，進而販賣，其持有之低度 行為被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、刑之加重與減輕
㈠被告前因販賣及轉讓第三級毒品案件，經原審以100 年度訴 字第717 號判決判處有期徒刑2 年6 月、2 年7 月、2 年6 月、3 月、3 月，應執行有期徒刑3 年確定，於103 年7 月 28日縮短刑期假釋出監，嗣撤銷假釋，入監執行殘刑1 年2 月28日，於106 年8 月25日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5
年內，故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，且本 案與前揭已執行完畢之案件均為毒品相關犯罪，罪質相近， 足認被告於前揭案件執行後仍不知警惕、對於刑罰之反應力 薄弱，除販賣第二級毒品部分法定本刑為無期徒刑部分不得 加重外，其餘均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈡被告販賣第二級毒品犯行業據其於偵查及審判中自白不諱（ 見臺灣屏東地方檢察署108 年度毒偵字第1924號卷第49頁； 原審1292卷第120 頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法先加重（法定本刑為無期徒刑部分 不得加重）後減輕之。
㈢被告雖於警詢及偵查中供出其販賣毒品來源為綽號「兄哥」 之人及李○○（真實姓名詳卷），惟均未查獲，有臺灣屏東 地方檢察署109 年5 月4 日屏檢謀儉108 偵9536字第109901 6287號函、屏東縣政府警察局潮州分局109 年5 月6 日潮警 偵字第10930501000 號函暨所附員警職務報告在卷可參（見 原審1292卷第89、95至97頁），故無毒品危害防制條例第17 條第1 項規定之適用。
㈣被告所犯販賣第二級毒品罪，並無法重情輕，在客觀上足以 引起一般人之同情，亦無犯罪情狀堪以憫恕之情形，其請求 依刑法第59條規定酌減其刑，尚屬無據，併此敘明。五、原審就被告販賣第二級毒品部分，因而適用毒品危害防制條 例第4 條第2 項（修正前）、第17條第2 項（修正前）、第 19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第4 項規 定，並審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命，嚴重危害社 會治安，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，所犯情節尚非重 大等一切情狀，量處如附表一編號1 主文欄所示之刑即有期 徒刑3 年10月，以資懲儆。並認：
⑴扣案如附表二編號5 所示之SIM 卡1 張，為被告所有，且 係插置於未據扣案之不詳廠牌行動電話聯絡證人蕭文智使 用一節，業據被告於原審準備程序中自承在卷（見原審12 92卷第55頁），應就未扣案之不詳廠牌行動電話1 支及已 扣案之前揭SIM 卡1 張，均依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定宣告沒收，並就未扣案之不詳廠牌行動電話1 支 ，依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵至被告上開販賣第二級毒品犯行之4,000 元價金，因證人 蕭文智賒帳，尚未收取，業經證人蕭文智於偵查中、被告 於原審審理中陳述明確（見偵7640卷第47頁；原審1292卷 第120 頁），未實際獲取犯罪所得，無從宣告沒收。 經核原審此部分判決認事用法尚無不合，量刑亦屬適度，被
告上訴意旨，指摘原審此部分判決量刑過重不當，為無理由 ，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
七、被告另犯轉讓禁藥、施用第二級毒品罪，業經原審判刑確定 在案，本院不予論列，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 8 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 楊智守
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 12 月 9 日
書記官 陳昱光
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────────┬────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │原審主文 │
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│ 1 │如事實欄一所示 │吳皓維販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參│
│ │ │年拾月。 │
│ │ │扣案如附表二編號5 所示之物沒收；未扣案之│
│ │ │不詳廠牌手機壹支沒收，於全部或一部不能沒│
│ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼──────────┼────────────────────┤
│ 2 │如原判決事實欄二所示│吳皓維犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥│
│ │ │罪，累犯，處有期徒刑肆月。（已確定） │
├──┼──────────┼────────────────────┤
│ 3 │如原判決事實欄三所示│吳皓維施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍│
│ │ │月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │ │扣案如附表二編號1 至4 所示之物均沒收銷燬│
│ │ │。（已確定） │
├──┼──────────┼────────────────────┤
│ 4 │如原判決事實欄四所示│吳皓維施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆│
│ │ │月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │ │（已確定） │
└──┴──────────┴────────────────────┘
附表二：
┌──┬────────────┬──────────────┬─────┐
│編號│物品名稱及數量 │備註 │是否沒收或│
│ │ │ │沒收銷燬 │
├──┼────────────┼──────────────┼─────┤
│1 │甲基安非他命1 包（毛重 │經警方以甲基安非他命/ 嗎啡二│沒收銷燬。│
│ │1.52公克，含包裝袋1只） │合一簡易快速篩檢試劑檢驗，結│ │
│ │ │果均呈甲基安非他命陽性反應，│ │
│ │ │有毒品初步檢驗結果報告表、吸│ │
│ │ │食器初步檢驗結果報告表、簡易│ │
│ │ │快速篩檢試劑結果判讀附卷可佐│ │
├──┼────────────┤（見警5700卷第37至38、41至42├─────┤
│2 │吸食器1 組 │頁）。 │沒收銷燬。│
├──┼────────────┼──────────────┼─────┤
│3 │塑膠藥鏟1 支 │衡情已沾附殘留甲基安非他命。│沒收銷燬。│
├──┼────────────┼──────────────┼─────┤
│4 │夾鏈袋2 包 │衡情已沾附殘留甲基安非他命。│沒收銷燬。│
├──┼────────────┼──────────────┼─────┤
│5 │門號0000000000號SIM卡1張│為被告所有並供其販賣第二級毒│沒收。 │
│ │ │品犯行所用。 │ │
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│6 │愷他命K盤（含刮卡1張） │與本案無關。 │不沒收。 │
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│7 │iPhone XS Max 手機1 支（│1.與本案無關。 │不沒收。 │
│ │IMEI：000000000000000 ，│2.於108 年10月31日發還被告，│ │
│ │含門號0000000000號SIM 卡│ 有贓物認領保管單在卷足憑（│ │
│ │1 張） │ 見偵7640卷第151 頁） │ │
└──┴────────────┴──────────────┴─────┘