臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第433號
109年度上訴字第1040號
上 訴 人
即 被 告 楊慶傑
選任辯護人 孫安妮律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 傅季庭
選任辯護人 游千賢律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
108 年度訴字第402 號，108 年度易字第910 號中華民國109 年
5 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度
偵字第2619號、108 年度偵字第2620號、108 年度偵字第2621號
、108 年度偵字第2706號、108 年度偵字第3760號；追加起訴案
號：同署108 年度毒偵字第823 號、108 年度毒偵字第1284號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○犯如附表一編號十六所示之罪，處如附表一編號十六「主文欄」所示之刑及沒收。
其他上訴駁回（丙○○部分）。
事 實
一、丙○○、乙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟 均意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，分別於附表一所示（丙○○：編號1 至5 、8 至10、14， 共計9 次。乙○○：編號16一次。）之交易時間、交易地點 ，以附表一所示之交易方式及交易金額，販賣第二級毒品甲 基安非他命予如附表一所示之購毒者。
二、丙○○另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國 108 年3 月10日20時許，其將所使用之車牌號碼0000-00 號 自用小客車停放在屏東縣○○市○○路000 巷00號旁，並在 該車內以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤後吸食煙 霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次（如附表一編 號1）。
三、嗣後：
㈠於108 年3 月11日18時25分許，屏東縣政府警察局刑事警察 大隊持臺灣屏東地方法院核發之搜索票及臺灣屏東地方檢察 署檢察官核發之拘票，至屏東縣○○市○○路000 巷00號旁 ，搜索丙○○使用之上開自用小客車，扣得如附件一所示之 物，並將丙○○拘提到案，復於同日22時15分許，經警方徵 得其同意後對其採尿送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命代謝後 之安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。 ㈡於108 年3 月12日8 時15分許，屏東憲兵隊持臺灣屏東地方 法院核發之搜索票，至乙○○位於屏東縣○○市○○路000 巷00號之住處執行搜索，分別於同日8 時15分許，搜索乙○ ○所有之車牌號碼000-0000號普通重型機車，於同日8 時22 分許，搜索其上址住處，因而於上開2 處扣得如附件四所示 之物。
四、案經屏東憲兵隊及屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察 署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證據能力部分：
㈠關於被告丙○○部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑 事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中 各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以提示並 告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意 作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦 均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無 人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或 證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認前 揭證據資料均有證據能力。
㈡關於被告乙○○部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；查證人甲○○於警詢中之證言，依上 開規定，為無證據能力。
⒉至於證人甲○○於偵查中經具結之證言，查被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，考其立 法理由係認現行刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不至於違法 取供，其可信度極高，因此除顯有不可信之情況者外，認具 有證據能力得為證據，亦即檢察官之訊問筆錄，原則上均有 證據能力，例外時始無證據能力。故被告以外之人前於偵查 中已經具結而作出之證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，均應認為 有證據能力，故證人甲○○於偵查中經具結之證言為有證據 能力。至於證人甲○○於本院審理中經具結之證言，既為審 判中之陳述，當然具有證據能力。
⒊除證人甲○○以外，本判決認定事實所引用之其他證據資料 ，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以 提示並告以要旨，檢察官及被告乙○○、辯護人於本院審理 時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞 辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查 無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應 屬適當，認前揭證據資料均有證據能力。
二、起訴條件（被告丙○○施用毒品部分）：
按毒品危害防制條例於109年1月15日經總統修正公布，關於 第23條第2 項條文，自109 年7 月15日施行。修正前毒品危 害防制條例第23條第2 項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法 院( 地方法院少年法庭) 應依法追訴或裁定交付審理。」， 修正後則為：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年 法庭）應依法追訴或裁定交付審理。而依修正後之毒品危害 防制條例第35條之1 第2 款規定：「本條例中華民國108 年 12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施 行後，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年 法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規 定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（ 地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」 ，則關於被告丙○○施用毒品部分，自應依修正後規定處理 。查被告丙○○前於106 年間因施用毒品案件，經臺灣屏東
地方法院以106 年度毒聲字第227 號裁定送觀察、勒戒後， 認無繼續施用毒品之傾向，於106 年10月18日執行完畢釋放 ，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以106 年度毒偵字第2716 號、106 年度毒偵緝字第195 號為不起訴處分確定，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見原審法院訴402 卷一 第31至44頁），是被告丙○○於經觀察、勒戒執行完畢釋放 後，3 年內再犯本件施用毒品犯行，揆諸前開說明，自應依 法追訴處罰。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠就「事實欄一」（即被告丙○○、乙○○販賣毒品）部分： ⒈關於被告丙○○販賣毒品之事實，業據上訴人即被告丙○○ 分別於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（被告丙 ○○部分，108 年3 月12日警詢見108 偵2619卷一第11至16 頁、108 年3 月25日警詢見108 偵2619卷二第132 至139 頁 、108 年4 月26日偵訊見108 偵2619卷二第191 至194 頁、 196 至198 頁、原審準備及審理見原審法院訴402 卷一第27 2 頁、原審法院訴402 卷二第256 、444 頁、本院卷第217 、285 頁），核與證人即如附表一「購毒者」欄所示之人分 別於警詢及偵訊時之證述情節均大致相符（證人即被告丙○ ○部分，見108 偵2619卷二第138 頁正反面），堪以採信。 ⒉關於被告乙○○販賣毒品之事實，訊據上訴人即被告乙○○ 矢口否認有販賣予證人甲○○情事，辯稱：「否認犯罪。毒 品不是我的，我沒有販賣毒品。因為甲○○欠我1500元，甲 ○○把他的毒品放在我這邊，我想要把1500元拿回來，我就 順便把毒品拿去給甲○○，後來甲○○只還我1200元，毒品 跟錢是無關的。」云云。然查被告乙○○已經於警詢、偵查 及原審審理時坦承不諱（108 年3 月12日警詢及同日偵訊， 見108 偵2619卷二第49頁反面、第102 頁；原審法院訴402 卷二第256 、257 、444 、445 頁），核與證人即如附表一 編號16所示「購毒者」欄即證人甲○○於偵訊時之證述：「 （108 年3 月10日你在復興南路新天地釣蝦場對面的停車場 ，向乙○○買1500元安非他命，是否屬實？）是。付1200元 ，乙○○說讓我欠300 。不是要請我，之後要還她。」之情 節大致相符（見108 偵2621卷二第77、79頁）；證人甲○○ 於本院審理中經交互詰問，亦證稱：「（警方也有提示此電 話，你在警詢陳述，是要向乙○○購買1500元的毒品，比對 此通訊監察譯文的內容，如何能看出你是要購買1500元毒品 ？）她之前沒有接到電話，之前我打電話的時候有跟乙○○ 講到毒品交易的事情。」，「（在此通聯譯文之前，你是如
何與乙○○聯繫購買毒品的事情？也有提到購買的毒品種類 、金額、數量？）也是打電話，對。」，「（請求提示憲兵 隊扣押物品目錄表，這是108 年3 月11日在你家搜索到的扣 物品之目錄表，編號1 有安非他命0.45公克，此毒品係何人 所有？）是乙○○賣給我的毒品。」，「（108 年3 月10日 是否有在釣蝦場向乙○○購買毒品？購買金額若干？）是的 ，我買1500元的毒品數量，但只拿1200元給乙○○。」，「 （你在警詢、偵訊時，向乙○○購買毒品的陳述是否屬實？ ）屬實。」（見本院卷第289 頁至291 頁），足認被告確有 販賣第二級毒品予證人甲○○。
⒊並有下列書證、物證在卷可佐：
⑴本院108 年聲搜字第248 號搜索票（被告丙○○）、屏東縣 政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據、臺灣屏東地方檢察署檢察官拘票（被拘人： 被告丙○○）、證人董長琈持用之門號0000000000號行動電 話之通聯調閱查詢單各1 份（以上證據，見108 偵2619卷一 第25、30至33、39、156 頁）、被告乙○○持用之門號0000 000000號行動電話之通聯調閱查詢單、臺灣屏東地方法院10 8 年聲搜字248 號搜索票（受搜索人：被告乙○○）各1 份 、屏東憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據各2 份、被告乙○○之扣案物照片4 張、彩虹泰式料理店 照片4 張、證人陳玉柱持用之門號0000000000號行動電話之 通聯調閱查詢單1 份（上開證據，見108 偵2619卷二第56、 73、74至76、77至79、81至82、106 至107 、161 頁）。 ⑵原審法院108 年聲搜字第248 號搜索票（被告甲○○）、屏 東憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各 1 份、被告甲○○指認其與被告丙○○、乙○○交易地點之 Google街景照片共7 張、被告甲○○指認被告丙○○、乙○ ○之屏東憲兵隊偵辦案件指認犯罪嫌疑人相片紀錄表3 份。 證人即被告乙○○、丙○○之戶籍謄本（現戶部分）、廣興 宮網路列印資料各1 份等在卷可稽（見原審法院訴402 卷二 第49、51、465 至469 頁）。
⑶被告丙○○、乙○○分別與如附表一「購毒者」欄編號1 至 5 、8 至10、14，共計9 次，乙○○：編號16一次所示之人 、分別持用之門號通話之通訊監察譯文（如附表一「通訊監 察譯文及出處頁碼」所示；僅附表一編號10未有交易聯繫之 通訊監察譯文），亦在卷可考；另有如附件一①、附件四① 所示之物扣案可佐。綜上，足徵被告丙○○、乙○○2 人之 前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。 ⒋就附表一編號1 、2 、3 各該欄位所示內容，其中記載與起
訴書不同者，業據被告丙○○於原審審理時供陳明確（見原 審法院訴字402 卷二第445 至447 頁），並有前揭證據在卷 可佐，而上開變更既未變動主要犯罪事實，對犯罪事實同一 性與被告防禦權之行使應不生影響，爰更正此部分犯罪事實 。
⒌就「事實欄一、」販賣毒品部分：按販賣毒品之所謂販賣行 為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販 賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行 為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償 讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無 法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與 他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或 低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪 論處（最高法院100 年度台上字第4683號判決意旨參照）。 次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式 而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險 等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。 販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外， 本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量 委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認 非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第10 12號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告丙○ ○、乙○○2 人分別所為如附表一所示各次販賣第二級毒品 甲基安非他命予購毒者之過程中，既有向購毒者換取金錢並 交付毒品，則行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件 ，對被告2 人而言應極具風險性，而被告2 人與前開購毒者 間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差 牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可 認被告2 人均係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。 ⒍綜上所述，足認被告丙○○之任意性自白與事實相符，堪信 為真實。至被告乙○○於本院否認販賣，顯係事後卸責之詞 ，不足採信。本案事證明確，被告丙○○、乙○○犯行洵堪 認定，均應依法論科。
㈡就「事實欄二」（即被告丙○○施用毒品）部分： 訊據上訴人即被告丙○○就上揭事實於原審及本院準備程序 及審理時均坦承不諱（見原審法院108 年度易字第910 號卷 第89頁；原審法院108 年度易字第829 號卷第36頁；本院卷 第217 、285 頁），並有下列書證、物證在卷可佐：
⒈被告丙○○施用部分：原審法院108 年聲搜字第248 號搜索 票、屏東縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、查獲毒品案件報告表、屏東縣政府警察局刑事警 察大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（尿液編號 ：屏警刑一00000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥 物檢驗報告（報告編號：KH/2019/00000000）各1 份在卷可 稽（見108 毒偵823 卷第43、53至59、79、83、163 、169 至173 頁），並有如附件一編號②③④所示之物扣案可佐。 ⒉綜上，足認被告丙○○之任意性自白均與事實相符，堪信為 真實。本案事證明確，被告丙○○犯行洵堪認定，均應依法 論科。
㈢綜合上述，本案事證已臻明確，被告丙○○、乙○○犯行均 堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條業經總統於109 年1 月15日公布施行，於 同年7 月15日起生效。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之刑度係「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」 ；修正後之刑度則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬 元以下罰金。」。另修正前毒品危害防制條例第17條第2 項 規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑。」，修正後則為：「於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑。」，是該部分經新舊法比較之結果，應以被 告丙○○、乙○○行為時之法律即修正前之毒品危害防制條 例第4 條第2 項、第17條第2 項之規定對被告較為有利，而 應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第 2 項之規定。
㈡罪名、吸收關係：
⒈附表一（販賣）部分：
核被告丙○○、乙○○所為，各如附表一編號1 至5 、8 至 10、14，共計9 次（丙○○），如附表一編號16計1 次（乙 ○○），均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪。被告2 人各次販賣第二級毒品前持有毒品 之低度行為，均為其後販賣毒品之高度行為所吸收，均不另 論罪。
⒉「事實欄二」所示部分：
核被告丙○○就「事實欄二」所示部分所為，係犯毒品危害 防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告丙○○持 有第二級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為其 後施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢罪數：被告丙○○就附表一編號1 至5 、8 至10、14（販賣 9 次）及附表三編號1 （施用1 次）所示（共計10罪），均 犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。
㈣刑之加重、減輕：
⒈累犯：
⑴被告丙○○前於103 年間，因不能安全駕駛致交通危險案件 ，經臺灣屏東地方法院以103 年度交簡字第1142號判決判處 有期徒刑2 月確定，於104 年1 月20日易服社會勞動執行完 畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見原審 法院訴402 卷一第31至44頁），其於徒刑執行完畢後，5 年 以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪（9 次販賣毒品、1 次 施用毒品，共計10罪），均符合刑法第47條第1 項規定之累 犯要件。又依司法院釋字第775 號解釋，係指個案應量處最 低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應 依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 度台上 字第338 號判決意旨參照），本院審酌被告丙○○本案所犯 販賣毒品罪共計9 罪，次數非少，是依其犯罪情節，並無司 法院釋字第775 號解釋意旨所指「應量處最低法定刑、又無 法適用刑法第59條規定減輕」之情形，另就其所犯施用第二 級毒品罪部分，由於該罪法定本刑為「3 年以下有期徒刑」 ，並無最低法定刑之限制，自亦不符合上開解釋意旨所指「 應量處最低法定刑」之要件，是本案被告丙○○所犯之10罪 ，均無上開解釋意旨所指應進行裁量之情事，故均應依刑法 第47條第1 項累犯規定加重其刑（但販賣第二級毒品罪部分 ，法定刑為無期徒刑部分，依法均不得加重）。 ⑵被告乙○○部分：
被告乙○○前於103 年間，因不能安全駕駛致交通危險案件 ，經臺灣屏東地方法院以103 年度交簡字第1520號判決判處 有期徒刑2 月確定，於103 年11月26日易科罰金執行完畢等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見臺灣屏東 地方法院訴402 卷一第59頁），其於徒刑執行完畢後，5 年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項規定之累犯要件。又依司法院釋字第775 號解釋，係指個 案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情 形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院 108 度台上字第338 號判決意旨參照），本院審酌被告乙○
○本案所犯販賣毒品罪，依其犯罪情節，並無司法院釋字第 775 號解釋意旨所指「應量處最低法定刑、又無法適用刑法 第59條規定減輕」之情形，是本案被告乙○○所犯之販賣第 二級毒品罪，並無上開解釋意旨所指應進行裁量之情事，故 應依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑（但販賣第二級毒 品罪部分，法定刑為無期徒刑部分，依法均不得加重）。 ⒉偵審自白（毒品危害防制條例第17條第2項）： 就丙○○關於附表一編號1 至5 、8 至10、14，共計9 次。 乙○○關於附表一編號16共1 次部分：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。經查，被告丙○○關於附表一編號1 至5 、8 至10、 14，共計9 次。乙○○關於附表一編號16共1 次所示（販賣 第二級毒品）部分之各該犯行，業經其等於偵查及原審審理 時均坦承不諱，業如前述（見「貳、一、認定事實所憑之證 據及理由：㈠」所示），核與前揭減刑規定之要件相符，爰 就各該部分均依法減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1 項：
被告丙○○固供陳其本案之毒品來源為蔡○龍（真實姓名年 籍詳卷）（見108 偵2619卷二第109 至111 、196 至198 頁 ），然警方前往蔡○龍住居所勘查，並未查獲其人，又因被 告丙○○並未提供蔡○龍之其他資料，致無從進一步調查偵 辦，故未能查獲其他正犯或共犯，有前揭臺灣屏東地方檢察 署108 年5 月24日屏檢文麗108 偵2619字第1089020494號函 、屏東縣政府警察局108 年5 月30日屏警刑偵一字第108333 16400 號函暨檢附員警職務報告1 份、臺灣屏東地方檢察署 108 年6 月25日屏檢文麗108 偵2619字第1089024753號函、 屏東縣政府警察局108 年6 月28日屏警刑偵一字第10833912 200 號函暨所附員警職務報告各1 份在卷可稽（見本院訴40 2 卷一第363 、367 至369 頁），故被告丙○○於本案販賣 第二級毒品之犯行，並無毒品危害防制條例第17條第1 項規 定之適用。
⒋刑法第59條：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用，最高法院迭著有判例。查被告乙○○販賣 第二級毒品，詳如附表一編號16所示，雖販賣行為僅有1 次 ，對象僅有1 人，然販賣毒品行為對國家、社會法益之侵害 並非輕微，綜觀其情節，並無在客觀上足以引起一般同情而 有情輕法重之情形，且被告乙○○於警詢、偵查及原審審理
中均坦承犯罪，於本院行準備程序及審理中竟矢口否認販賣 ，又再聲請證人行交互詰問，浪費國家資源，顯見其犯罪後 態度不佳，並無在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定低度刑期，猶嫌過重之情形，爰不依刑法第59條規定酌 減其刑。
⒌先加後減、遞減其刑：
⑴被告丙○○就其所犯如附表一編號1 至5 、8 至10、14（販 賣9 次）所示部分，均同時有加重（累犯）及減輕（即毒品 危害防制條例第17條第2 項）事由，爰依刑法第71條第1 項 規定，均先加後減之（但法定刑為無期徒刑部分，依法不得 加重）。
⑵被告乙○○就其所犯如附表一編號16部分所示部分，應先加 （累犯；但法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）後減（ 即毒品危害防制條例第17條第2 項）。
㈤量刑：
⒈原審就被告丙○○部分，因依毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項 前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條 第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、 第40條之2 第1 項之規定，並審酌被告明知第二級毒品甲基 安非他命具有成癮性及危害性，為法律所禁止販賣、施用之 物，竟仍為本案所示之販賣第二級毒品、尚施用第二級毒品 等罪之犯行，所為實非可取。惟念被告於偵查、原審及本院 審理時均能坦承其全部犯行，態度良好，並因此節約司法資 源；考量被告販賣對象之人數、售價等犯罪情節；又衡諸施 用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人， 所生損害非大；復審及施用毒品者均有相當程度之成癮性及 心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應 側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜；兼衡於原審審 理時，被告丙○○自陳學歷為高中肄業、已婚、育有2 名成 年子女、入監前職業為鐵工、月收入為4 萬5 千元至5 萬元 等家庭生活狀況（見原審法院訴402 卷二第453 頁）之一切 情狀，分別量處如附表一編號編號1 至5 、8 至10、14，附 表三編號1 「主文欄」所示之刑。⒉再考量刑法第51條數罪 併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方 式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之 刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量 因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而 生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其 刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數
犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告丙○○所犯販賣第二級 毒品罪（共9 罪），對象僅有4 人，且其中除附表一編號8 、9 外，其餘販賣對象均係本案被告（即被告甲○○、被告 乙○○），可知被告所為之本案販賣毒品犯行，大多係在渠 等間互通有無，未造成毒品之廣泛流布，對社會治安之危害 程度有限；參以上開被告之犯罪時間集中於108 年1 月22日 起至同年3 月5 日間，其各次販賣毒品應均係出於相同之犯 罪動機，侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大 ，考量刑罰手段目的之相當性，爰分別合併定應執行刑為有 期徒刑10年。另就沒收部分，說明㈠犯罪所用之物：⒈販賣 毒品所用之物：⑴按刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、 犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收 之。但有特別規定者，依其規定。」，就「供犯罪所用之物 」係規定「屬於犯罪行為人者，得沒收之」，採職權沒收原 則。而毒品危害防制條例第19條第1 項則係規定「犯第4 條 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 。」，就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之」，改採絕對義務沒收原則，顯就「供犯罪 所用之物」另設特別規定，自應依刑法第38條第2 項但書， 優先適用毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。又毒品 危害防制條例第19條第1 項並未另就「供犯罪所用之物」之 追徵特設規定，自應回歸適用刑法第38條第4 項「前二項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。」規定，予以追徵。⑵查扣案如附件一①、所示之物， 為被告丙○○所有之物，且供其用以連繫如附表一「購毒者 」而為如「事實欄一」所示販賣第二級毒品犯行等情，已經 被告於原審審理時供陳明確（見原審法院訴402 卷二第447 頁），並有如附表一「通訊監察譯文」欄所示證據可佐，故 ：就扣案如附件一①所示之行動電話，於附表一（販賣第二 級毒品罪犯行）中分別使用上開門號作為被告聯繫工具之各 該罪刑項下（僅附表一編號10未有交易聯繫之通訊監察譯文 ），依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收（ 詳如附表一編號編號1 至5 、8 至10、14「主文欄」所示） 。⒉施用毒品所用、所剩之物：扣案如附件一編號②③④所 示之物，均係被告丙○○所有，係供其為本案施用第二級毒 品犯行（即如「事實欄二」所示）所用及所剩之物，已經被 告丙○○供陳明確（見108 偵2619卷一第9 頁；原審法院訴 402 卷二第447 頁），且上開扣案物經警方以簡易快速篩檢 試劑檢驗後，均呈甲基安非他命陽性反應等情，有被告丙○
○扣案之玻璃球吸食器、鏟子、殘渣袋之初步檢驗報告單各 1 份及檢驗照片各1 張（見108 毒偵823 卷第87至91、103 至105 頁）附卷可查，可見上開扣案物均含甲基安非他命殘 渣，衡情已難以分析剝離，亦無析離實益，爰均視同第二級 毒品整體，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在 被告丙○○所犯施用第二級毒品之罪刑項下，宣告沒收銷燬 之。另說明被告丙○○經扣案如附件一編號⑤所示之物，被 告均供稱與本案無關（見本院訴402 卷二第447 頁），且卷 內亦無證據證明與上開被告所為本案之犯行有何關連，爰不 在本案各該罪刑項下宣告沒收。㈡犯罪所得：按犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查被告丙○○販賣甲基安非他命予附表一編號 編號1 至5 、8 至10、14「購毒者」欄所示之人，分別取得 如附表一編號1 至5 、8 至10、14「交易金額」欄所示之價 金，核均屬被告因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應分別於 其所犯各該罪刑項下，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額（即如附表一編號1 至5 、8 至10、14「主文」欄所示）。㈢又宣告多數沒收者，併 執行之，刑法第40條之2 第1 項定有明文。是本件被告丙○ ○所犯前揭各罪，均經宣告沒收，依法應併執行之，且不再 於主文為合併沒收、追徵之諭知。認事用法，核無不合，量 刑亦屬妥適。被告丙○○上訴意旨，以原審量刑過重，請求 從輕量刑，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。 ⒉原審就被告乙○○部分據以論罪科刑，固非無見。惟原審就 被告乙○○所犯之罪（即如附表一編號16所示之罪），依刑 法第59條之規定減輕其刑，尚有未洽，已如前述，被告乙○ ○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由 ，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決關於 乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○明知第二級毒品甲 基安非他命具有成癮性及危害性，為法律所禁止販賣之物， 竟仍為本案所示之販賣第二級毒品罪之犯行，所為實非可取 。被告乙○○於偵查、原審審理時雖均坦承犯行，但於本院 則否認犯行，態度非佳。考量被告販賣對象之人數、售價、 數量等犯罪情節；兼衡於本院審理時，被告乙○○自陳學歷 為高中畢業、已離婚、育有2 名成年子女、由前夫撫養，從 事服務業、月收入約3 萬至4 萬元（見本院卷第348 頁）之 一切情狀，量處如附表附表一編號16「主文欄」所示之刑。 另沒收部分：㈠犯罪所用之物：⒈販賣毒品所用之物：⑴按 刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪
所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。」，就「供犯罪所用之物」係規定「屬於犯罪 行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則。而毒品危害防制 條例第19條第1 項則係規定「犯第4 條至第9 條、第12條、 第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，就「供犯罪所 用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」， 改採絕對義務沒收原則，顯就「供犯罪所用之物」另設特別 規定，自應依刑法第38條第2 項但書，優先適用毒品危害防 制條例第19條第1 項宣告沒收。又毒品危害防制條例第19條 第1 項並未另就「供犯罪所用之物」之追徵特設規定，自應 回歸適用刑法第38條第4 項「前二項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」規定，予以追 徵。⑵查扣案如四①所示之物，為被告乙○○所有之物，且 供其用以連繫如附表一編號16「購毒者」而為如「事實欄一 」編號16所示販賣第二級毒品犯行，已經被告於原院審理時 供陳明確（見原審法院訴402 卷二第448 頁），並有如附表 一編號16「通訊監察譯文」欄所示證據可佐，故就扣案如附 件四①所示之行動電話，於附表一編號16（販賣第二級毒品 罪犯行）中分別使用上開門號作為被告聯繫工具之罪刑項下