臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1015號
上 訴 人
即 被 告 蕭文銘
選任辯護人 黃燦堂律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度
訴字第259 號，中華民國109 年6 月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第9060號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於犯罪所得新臺幣壹佰貳拾玖萬貳仟元沒收部分，撤銷。
其他上訴駁回。
蕭文銘緩刑肆年，並應履行如附表所示之條件。 事 實
一、蕭文銘為蕭文奇之胞弟、蕭育玲之胞兄，蕭仁桐及賴玉葉係 蕭文銘、蕭文奇、蕭育玲之父母。蕭仁桐於民國106 年9 月 9 日因大腸癌末期併肺轉移及腸阻塞，至義大醫療財團法人 義大醫院（下簡稱義大醫院）住院治療，於同年9 月17日下 午5 時許後，出現肺炎併呼吸衰竭，即自該時起，至同年9 月21日期間，蕭仁桐之病況及意識情況均不佳，嗣於同年9 月21日上午8 時53分許，因肺炎病況加重併呼吸衰竭而死亡 ；賴玉葉於107 年2 月9 日因敗血症、低血壓、貧血、低血 鈉、疑似腸胃出血、B 型肝炎、肝癌、巴金森氏症及急性腎 損傷、肝腫瘤復發併疑似肺部轉移等病症，至義大醫院住院 治療，於107 年2 月22日因敗血症併呼吸衰竭及低血壓逐漸 陷入昏迷，而於107 年2 月22日下午7 時18分許死亡。詎蕭 文銘明知上情，仍分別為下列犯罪行為：
㈠蕭文銘明知其未經蕭仁桐之同意或授權，且客觀無從得到蕭 仁桐之同意或授權，乘蕭仁桐已陷入意識混亂、昏迷而不能 識事之際，竟意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書 、詐欺取財之犯意，接續於106 年9 月18日下午2 時29分許 、下午2 時34分許，至屏東縣○○鄉里○路00號之陽信商業 銀行里港簡易型分行（下稱陽信銀行里港分行），在取款條 「存戶簽章」欄盜蓋蕭仁桐之印章，並偽以蕭仁桐之名義製 作取款條填寫提領金額新臺幣（下同）420 萬元、66萬6000 元，再持以向該銀行不知情之承辦人員行使之，致使該承辦 人員誤認係蕭仁桐委託蕭文銘提款而陷於錯誤，據以辦理提
款手續，蕭文銘以此方式，先後提領蕭仁桐在陽信銀行里港 分行所申辦帳號11002-0 ××6 ××3 號帳戶（完整帳號詳 卷，下稱蕭仁桐陽信銀行帳戶）內420 萬元、66萬6000元， 並將其中420 萬元中之220 萬元匯入賴玉葉所申設陽信銀行 里港分行11002-0 ××8 ××6 號帳戶（完整帳號詳卷，下 稱賴玉葉陽信銀行帳戶），詐得其餘200 萬元（匯入蕭文銘 之子之帳戶）及提領之現金66萬6000元，足生損害於蕭仁桐 及陽信銀行對帳戶資料管理之正確性。
㈡蕭文銘明知蕭仁桐於106 年9 月21日上午8 時53分許死亡， 蕭仁桐之權利能力已消滅，蕭仁桐之遺產依法應由全體繼承 人即賴玉葉、蕭文銘、蕭文奇及蕭育玲公同共有，未經全體 繼承人同意或授權，任一繼承人均不得擅自處分之，竟意圖 為自己不法之所有，基於行使偽造私文書、詐欺取財之犯意 ，於106 年9 月22日上午9 時19分許，至屏東縣○○市○○ 路0 號之玉山商業銀行屏東分行，在取款憑條「原留印鑑」 欄盜蓋蕭仁桐之印章，並偽以蕭仁桐之名義製作取款憑條填 寫提款金額19萬2000元，再持以向上開銀行不知情之承辦人 員行使之，致使上開銀行承辦人員誤認係蕭仁桐委託蕭文銘 提款而陷於錯誤，據以辦理提款手續，蕭文銘以此方式，詐 得蕭仁桐在玉山商業銀行屏東分行所申辦帳號0934-9××3 ××6 號帳戶（完整帳號詳卷，下簡稱蕭仁桐玉山銀行帳戶 ) 內存款19萬2000元，足生損害於賴玉葉、蕭文奇及蕭育玲 之繼承權及玉山銀行對於帳戶資料管理之正確性。 ㈢蕭文銘亦明知蕭仁桐已於前揭時間死亡，蕭仁桐之權利能力 已消滅，蕭仁桐之遺產依法應由全體繼承人即賴玉葉、蕭文 銘、蕭文奇及蕭育玲公同共有，未經全體繼承人同意或授權 ，任一繼承人均不得擅自處分之，竟意圖為自己不法之所有 ，基於行使偽造私文書、詐欺取財之犯意，於106 年10月2 日下午2 時48分許，至陽信銀行里港分行，在取款條「存戶 簽章」欄盜蓋蕭仁桐之印章，並偽以蕭仁桐之名義製作取款 條填寫提款金額1 萬元，再持以向上開銀行不知情之承辦人 員行使之，致使上開銀行承辦人員誤認係蕭仁桐委託蕭文銘 提款而陷於錯誤，據以辦理提款手續，蕭文銘以此方式，詐 得蕭仁桐之陽信銀行帳戶內存款1 萬元，足生損害於賴玉葉 、蕭文奇及蕭育玲之繼承權及陽信銀行對於帳戶資料管理之 正確性。
㈣蕭文銘明知其未經賴玉葉之同意或授權，且客觀無從得到賴 玉葉之同意或授權，乘賴玉葉已陷入意識混亂、昏迷而不能 識事之際，竟意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書 、詐欺取財之犯意，接續於107 年2 月22日下午2 時26分許
、下午2 時33分許，至陽信銀行里港分行，在取款條「存戶 簽章」欄偽造「賴玉葉」之署名各1 枚及盜蓋賴玉葉之印章 ，偽以賴玉葉之名義製作取款條填寫提款金額100 萬元、14 2 萬元4000元，再持以向該銀行不知情之承辦人員行使之， 致使該承辦人員誤認係賴玉葉委託蕭文銘提款而陷於錯誤， 據以辦理提款手續，蕭文銘以此方式，先後提領賴玉葉陽信 銀行帳戶內現金100 萬元、142 萬4000元，足生損害於賴玉 葉及陽信銀行對帳戶資料管理之正確性。嗣蕭文奇於107 年 4 月17日調閱上開銀行帳戶始悉上情。
二、案經蕭文奇告訴臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、上訴人即被告蕭文銘（下稱被告）及辯 護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第22 5 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成 時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無 顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力 。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑理由及證據：
㈠前揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷 第224 、238 頁），核與證人即告訴人蕭文奇於警詢、偵查 中（見警卷第13至23頁；他1569號卷第97至101 頁）、證人 即被告之妹蕭育玲於原審審理時（見訴259 號卷一第231 至 248 頁）證述情節，大致相符，復有蕭仁桐、賴玉葉之戶籍 謄本、死亡證明書、蕭仁桐、賴玉葉之陽信銀行里港分行客 戶對帳單列印資料、陽信商業銀行里港簡易型分行108 年11 月11日陽信里港字第0000000 號暨附件取款條翻拍照片、玉 山銀行取款憑條翻拍照片、義大醫院109 年3 月6 日義大醫 院字第10900402號函暨附件蕭仁桐、賴玉葉之病歷、義大醫 院109 年3 月6 日義大醫院字第10900402號函及義大醫院住 院病患護理評估單、陽信商業銀行匯款收執聯、聯邦銀行匯
款通知單及蕭仁桐手寫「林口黃金存放在台銀蕭育玲戶頭」 筆記、遺囑及公證書可佐（見他1569號卷第29、31、45至63 、65頁；訴259 號卷一第75至119 、129 至133 、137 、15 1 至153 、275 至279 頁、卷二第11至508 頁），足認被告 上揭任意性自白，與事實相符，應堪採信。被告於警詢、偵 查、原審審理時及本院準備程序否認犯罪，與事實不符，核 非可採。
㈡被告本件前開行使偽造私文書犯罪行為，足生損害於其餘繼 承人賴王葉（蕭仁桐部分）、蕭文奇、蕭育玲（以上2 人指 蕭仁桐、賴玉葉部分）之繼承權及陽信銀行里港分行、玉山 銀行屏東分行對於帳戶資料管理之正確性，至為明確。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論 科。
二、論罪：
㈠核被告本件所為，係各犯刑法第216 條、第210 條之行使偽 造私文書罪、刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。公訴意旨 認被告就詐欺取財部分係犯侵占罪，尚有未合，惟起訴之社 會基本事實同一，爰變更起訴法條，予以審理。被告偽以蕭 仁桐、賴玉葉名義製作取款條、取款憑條，其盜用蕭仁桐、 賴玉葉印章及偽造賴玉葉署名，均係偽造私文書之部分行為 ，為偽造私文書之行為所吸收；偽造私文書之低度行為，為 行使偽造私文書之高度行為吸收，均不另論罪。被告如事實 欄一、㈠所為，盜用蕭仁桐之印章，偽以蕭仁桐之名義製作 取款條並填寫金額，以提領420 萬元、66萬6000元，及如事 實欄一、㈣所為偽造賴玉葉之署名、盜用賴玉葉之印章，偽 以賴玉葉之名義製作取款條並填寫金額，以提領100 萬元、 142 萬4000元款項之行為，各係先後於同一或密切接近時、 地實行，各侵害蕭仁桐、賴玉葉及陽信銀行之同一法益，而 其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強 行分開，各應論以接續犯。至被告如事實欄一、㈡、㈢所為 ，犯罪時間、地點並非密接，所為冒用蕭仁桐名義提領款項 之銀行帳戶不同，且被告如事實欄一、㈡、㈢所為，係侵害 被繼承人蕭仁桐之其餘繼承人之繼承權，亦與被告如事實欄 一、㈠所為侵害蕭仁桐本人之財產法益不同，自難論以接續 犯。另被告所為如事實欄一、㈠至㈣偽造蕭仁桐之陽信銀行 、玉山銀行帳戶、賴玉葉之陽信銀行帳戶取款條及取款憑條 以取款之行為，各係以行使偽造取款條、取款憑條之手法以 完成詐領蕭仁桐、賴玉葉之存款，係以一行為觸犯數罪名， 均為想像競合犯，各應從一重之行使偽造私文書罪處斷。被 告如事實欄一、㈠至㈣所犯行使偽造私文書4 罪間，犯罪時
間、侵害法益不同，其犯意有別，行為互殊，應分論併罰。三、上訴之論斷：
㈠原審就被告行使偽造私文書罪、詐欺取財罪部分，認被告罪 證明確，因而適用刑法第210 條、第216 條、第339 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，刑法施行 法第1 條之1 第1 項規定，並審酌被告未顧及蕭仁桐、賴玉 葉及蕭仁桐死亡時其他繼承人之權益，擅自提領蕭仁桐、賴 玉葉名下帳戶之存款，影響蕭仁桐、賴玉葉及蕭仁桐死亡時 之其他繼承人之權益，且造成上開銀行對於帳戶資料管理正 確性之損害，所為實屬非當，且被告犯後猶矢口否認犯行之 態度，難認有悔意，而迄僅將所取得上開款項中之200 萬元 、200 萬元分別匯入蕭文奇、蕭育玲之帳戶中，尚餘129 萬 2000元仍未提出，業據證人蕭育玲證述及被告供述在卷（見 訴259 號卷一第38、239 頁），並有陽信商業銀行匯款收執 聯足憑（見訴259 號卷一第65頁），兼衡被告本案犯罪動機 、目的、情節、被告所取得之犯罪所得，及被告為蕭仁桐、 賴玉葉生前生活及罹病時主要照顧者，與其自述其學歷為大 專肄業之教育程度及家庭生活狀況等（見訴259 號卷一第 264 頁）等一切情狀，分別依事實欄所載順序量處如主文所 示之刑，並均諭知易科罰金折算之標準。再審酌被告本案所 犯4 罪，罪質相同，是綜合考量其上開4 罪之類型、所為犯 行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體 情狀，定其應執行刑為有期徒刑1 年3 月，再諭知易科罰金 之折算標準。復敘明被告於事實欄一、㈣所示時間、地點， 在陽信銀行取款條上所偽造之「賴玉葉」署名，係冒用賴玉 葉名義偽造取款條以提領100 萬元、142 萬4000元，該陽信 銀行取款條上所偽造之「賴玉葉」署名共2 枚，因屬偽造之 署押，不問屬犯人與否，應依刑法第219 條之規定諭知沒收 。至被告持蕭仁桐、賴玉葉之印章盜蓋於陽信銀行取款條、 玉山銀行取款憑條上，該等印文非屬刑法第219 條規定應沒 收之偽造印文，不得依刑法第219 條規定宣告沒收。又該等 取款憑條既經交付上開金融機構，而分屬各該金融機構所有 ，則該等取款憑條非屬被告所有，亦不予宣告沒收。經核原 判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所 列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。 被告提起上訴，上訴意旨就所犯請求從輕量刑，為無理由， 應予駁回。
㈡原判決關於沒收或追徵被告犯罪所得129 萬2000元部分，固 非無見。惟犯罪行為人以外之法人，因犯罪行為人為他人實 行違法行為，他人因而取得犯罪所得者，沒收之。又前2 條
之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所 得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣 告或酌減之。修正後刑法第38條之1 第2 項第3 款、第38條 之2 第3 項分別定有明文規定。乃基於任何人都不得保有犯 罪所得之原則，對犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人，包 括犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所 得時，亦得沒收之，避免該第三人因此而獲利益。惟為符合 比例原則兼顧訴訟經濟，另有過苛調節條款之增訂，調節沒 收之嚴苛性。是依上開規定得不宣告沒收或酌減之情形有： ①宣告沒收或追徵有過苛之虞、②欠缺刑法上重要性、③犯 罪所得價值低微、④為維持受宣告人生活條件之必要者，符 合其中一項即可，至是否有過苛調節條款之適用，與刑之量 定，同屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院106 年度 台上字第2416號裁判要旨參照）。查本院認被告符合緩刑要 件，而諭知被告附條件緩刑，應由被告返還129 萬2000元予 其他繼承人（詳下述），則依上開說明，如再對被告宣告沒 收或追徵129 萬2000元，有過苛之虞，故不予宣告沒收。原 判決未及審酌，尚有未洽。應由本院將原判決關於沒收及追 徵129 萬2000元部分，予以撤銷。
㈢本件應予附條件緩刑宣告：
1.按刑法第74條第1 項第1 款規定：「受2 年以下有期徒刑、 拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適 當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定 之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者 。」；同條第2 項第3 款復規定：「緩刑宣告，得斟酌情形 ，命犯罪行為人為下列各款事項：三、向被害人支付相當數 額之財產或非財產上之損害賠償。」被告未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 稽（見本院卷第43頁），故被告合於刑法第74條第1 項第1 款宣告緩刑之構成要件。
2.本件被告提領被繼承人蕭仁桐名下金融帳戶之款項，實際詐 得286 萬8000元（計算式：200 萬元＋66萬6000元＋19萬20 00元＋1 萬元=286萬8000元，不含被告匯給賴玉葉而未實際 取得220 萬元），被告提領賴玉葉名下金融帳戶之款項，實 際詐得242 萬4000元（計算式：100 萬元＋142 萬4000元= 242 萬4000元），合計529 萬2000元，扣除被告已匯予其他 共同繼承人蕭文奇、蕭育玲各200 萬元，尚餘129 萬2000元 ，此部分即為被告之犯罪所得。
3.被告犯後於本院審理時，已坦承犯行，且表示願意將其提領 與本案有關之被繼承人蕭仁桐生前及死亡後所留遺產，及賴
玉葉生前之財產合計129 萬2000元，存入蕭文奇、蕭育玲及 被告所約定設立之帳戶內，供被告與其他繼承人做為遺產分 配之用，足見被告有悔改之心，並有與其他繼承人處理本案 遺產之誠意，酌以被告與告訴人蕭文奇係兄弟關係，不必因 本案而生嫌隙，致互不相往來，此當亦非兩人之父母所樂見 等情狀，故本院認被告經此偵、審程序及刑之宣告，應知所 警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰 依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予緩刑4 年之宣告， 以啟自新。另因被告表示願將其犯本案所得之不法利益，匯 入蕭文奇所設帳戶，供作遺產分配之用，故本院認被告應於 緩刑期間，依附表所示之時間、款項，匯入附表所示帳戶， 以利遺產分配，爰依刑法第74條第2 項第3 款規定，命被告 於緩刑期間，應履行依附表所示之條件。被告如未遵循本院 所諭知如主文所示緩刑期間所附之條件，而情節重大者，告 訴人自得向檢察官聲請，由檢察官決定是否依刑事訴訟法第 476 條、刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷本 案緩刑之宣告。至於被告與其他繼承人間就被繼承人其他遺 產之爭執，非本件審酌範圍，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第74條第1 項第1 款、第2項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官簡弓皓提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳明富
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
書記官 沈怡瑩
附表：
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│一、被告應於民國一百十年四月三十日前，匯款新臺幣（下│
│ 同）伍拾萬元至蕭文奇名義，第一銀行林口分行290500│
│ 42953 號帳戶。 │
│二、被告應於一百十年八月三十一日前，匯款伍拾萬元至蕭│
│ 文奇名義，第一銀行林口分行00000000000 號帳戶。 │
│三、被告應於一百十年十月三十一日前，匯款貳拾玖萬貳仟│
│ 元至蕭文奇名義，第一銀行林口分行00000000000 號帳│
│ 戶。 │
│四、被告前開應履行之匯款義務，如有一期未按時給付，未│
│ 到期部分視為全部到期。 │
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附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第216 條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210 條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339 條第1 項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。