臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第576號
上 訴 人
即 被 告 吳俊忠
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度審易字
第630 號，中華民國109 年7 月23日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方檢察署108 年度偵字第213 號、108 年度偵字第1975
3 號、109 年度偵緝字第70號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告吳俊忠（下稱被 告）與同案被告賴英雄、潘維真（以上2 人均未上訴而確定 ）共犯修正前刑法第321 條第1 項第1 款、第3 款、第4 款 之結夥三人攜帶兇器侵入住宅竊盜罪，判處有期徒刑10月， 另就犯罪所得部分諭知沒收。其認事用法及量刑均無不當， 應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（ 如附件）。
二、被告上訴意旨略以：其係受同案被告潘維真慫恿始犯案，且 大部分犯罪所得都由同案被告賴英雄、潘維真取走，被告對 自己犯行深感悔悟，願意賠償告訴人謝祝（下稱告訴人）之 損失，一審判決後已積極聯絡告訴人商談和解事宜，如有和 解書會提出來，因原審量處被告之刑度與同案被告潘維真等 人相同，量刑過重，有違比例原則，且未依59條酌減，有所 不當云云。
三、本院查：
㈠、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高 法院72年台上字第6696號判例參照）；次按，是否適用刑法 第59條酌減其刑，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ；且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌
過重者，始有其適用。查原審判決對於被告之犯行，已於理 由中詳為敘明被告不思以正當途徑獲取所需，竟共同攜帶兇 器侵入住宅竊取他人財物，缺乏尊重他人財產法益之正確觀 念，破壞社會治安，所為實有不該；惟念犯後能坦承犯行， 兼衡其參與犯罪之分工情形樣態、犯後態度、教育程度、經 濟、前科素行、竊得物品未發還或賠償予告訴人等科刑事由 （見原判決理由欄四㈢所載），具體審酌刑法第57條關於科 刑等一切情狀；又被告共同竊盜犯行之動機，既為貪念，而 非出於何種特殊原因與環境，而以被告所犯修正前刑法第32 1 條第1 項加重竊盜罪部分，法定刑為「6 月以上、5 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，本可就實際 加重竊盜之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為 適當調整，是以被告上揭之犯罪情狀，實難認其有何顯可憫 恕之情形。從而，本件原審在罪責原則下適正行使其量刑之 裁量權，並說明其論據，客觀上並未逾越法定刑度；況被告 與同案被告賴英雄、潘維真等2 人於竊盜告訴人之保險箱得 手後，即載送至被告租住處開啟分贓，其等參與本件加重竊 盜犯行實無分軒輊，縱認本案係由同案被告潘維真所倡，原 審亦已就同案被告潘維真量處較重之刑（有期徒刑1 年）， 可知原審就被告之量刑已有所斟酌，自與罪刑相當原則、比 例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量 權限之違法情形，核無違法或不當。
㈡、被告雖執上揭理由，認其將與告訴人商談和解事宜，惟迄於 本院言詞辯論終結前，均未見被告提出任何和解書以供本院 參考。從而可知，被告上揭願賠償告訴人所受損害，並泛稱 原審量刑過重，請求本院就本案犯罪予以從輕量刑或酌減其 刑云云，要無理由，其上訴應予以駁回。
四、又被告經合法傳喚無正當理由不到庭，此有本院送達證書、 臺灣高等法院在監在押紀錄表及本院刑事報到單等在卷可憑 （見本院卷第43頁、第51頁、第53頁），爰依刑事訴訟法第 371 條規定不待其陳述，逕為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官吳韶芹提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 陳美燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
書記官 林芊蕙
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度審易字第630號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 賴英雄
吳俊忠
潘維真
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第213號、第19753 號、109 年度偵緝字第70號），因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院改依簡式審判程序審理，判決如下:
主 文
賴英雄犯結夥三人攜帶兇器侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得保險櫃壹個、現金新臺幣參拾萬元、勞力士手錶壹支、壹克拉鑽石壹顆、黃金伍兩、骨董龍銀壹個、翡翠壹個、金鍊子壹條、白金手環壹個均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額三分之一。
吳俊忠犯結夥三人攜帶兇器侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得保險櫃壹個、現金新臺幣參拾萬元、勞力士手錶壹支、壹克拉鑽石壹顆、黃金伍兩、骨董龍銀壹個、翡翠壹個、金鍊子壹條、白金手環壹個均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額三分之一。
潘維真犯結夥三人攜帶兇器侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得保險櫃壹個、現金新臺幣參拾萬元、勞力士手錶壹支、壹克拉鑽石壹顆、黃金伍兩、骨董龍銀壹個、翡翠壹個、金鍊子壹條、白金手環壹個均沒收，於全部或一部不能沒收或
不宜執行沒收時，追徵其價額三分之一。
事 實
一、賴英雄、吳俊忠、潘維真均意圖為自己不法之所有，基於竊 盜之犯意聯絡，於民國107 年9 月15日23時37分許，由吳俊 忠駕駛其所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車附載賴英雄 、潘維真（起訴書誤載為吳俊忠，應予更正）至高雄市○○ 區○○○路00巷00號謝祝之住處，由賴英雄先拉開謝祝住處 前門第一層鐵門（未上鎖），再持客觀上足以對人之生命、 身體、安全構成威脅，可供兇器使用之螺絲起子1 把橇開第 二層鋁框玻璃門門鎖，開啟鋁框玻璃門進入屋內，再至後門 處開啟後門讓吳俊忠入內，賴英雄與吳俊忠將謝祝所有之保 險櫃1 個（內有現金新臺幣（下同）30萬元、勞力士手錶1 支、1 克拉鑽石1 顆、黃金5 兩、骨董龍銀1 個、翡翠1 個 、金鍊子1 條、白金手環1 個等物）自後門搬出謝祝住處， 潘維真再與賴英雄、吳俊忠共同將該保險櫃搬上車牌號碼00 00-00 號自用小客車。吳俊忠再駕駛車牌號碼0000-00 號自 用小客車附載賴英雄、潘維真至其高雄市○○區○○路000 ○0 號租屋處，共同開啟保險箱，取出保險箱內財物朋分。 嗣謝祝於107 年9 月16日7 時許返回住處，察覺遭竊即報警 處理，經警調閱監視器畫面，始循線查悉上情。二、案經謝祝訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告賴英雄、吳俊忠、潘維真所犯係死刑、無期徒刑、 最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行 中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之 旨，並聽取檢察官、被告之意見後，認無不得或不宜改依簡 式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，進行簡式審判程序。又被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；前項規 定於簡式審判程序不適用之，刑事訴訟法第159 條定有明文 。是以，本院既已進行簡式審判程序，以下引用關於傳聞證 據部分，揆諸前揭法律規定，自有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告3 人均坦認不諱，核與證人即告訴 人謝祝證述相符，並有高雄市政府警察局林園分局刑案勘察 報告、行動電話門號0000000000號申登人資料及通聯紀錄、 行動電話門號0000000000號申登人資料及通聯紀錄、行動電 話門號0000000000號申登人資料及通聯紀錄、車號查詢機車 車籍資料、Google地圖查詢資料、高雄市政府警察局林園分 局昭明派出所發生竊盜案件紀錄表、林園分局昭明派出所竊
盜案偵辦情形管制表、臺灣高雄地方檢察署檢察事務官勘驗 報告、謝祝住宅遭竊盜案現場示意圖、被告吳俊忠手機錄音 譯文、勘察照片、監視器畫面照片、被告吳俊忠手機錄音檔 及被告吳俊忠手機未接來電擷圖等在卷可稽，足認被告3 人 上開任意性自白與事實相符，堪以採信。另告訴人謝祝對於 其遭竊之古董龍銀及翡翠數量究為何，並未陳述詳細數量， 卷內亦查無其他積極事證可認被告3 人所竊取之數量，依有 疑利於被告解釋之原則，採有利被告之認定，認被告3 人就 所竊得之古董龍銀及翡翠數量為各1 個，併此敘明。本件事 證明確，被告3 人上開犯行，均堪認定，應依法論科。三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第321 條業於108 年 5 月29日經總統公布修正施行，並自同年5 月31日起生效。 修正前之刑法第321 條之刑度原係：「6 月以上5 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」；而修正後之刑度 則為：「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰 金」（依刑法施行法第1 條之1 第1 項之規定，罰金之單位 亦為新臺幣），經比較修正前後之法律，新法提高罰金刑之 上限，並無更有利行為人，是本案經新舊法比較之結果，應 適用被告行為時之法律即修正前之刑法第321 條。四、論罪科刑
（一）刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無 限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具 有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險 性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（ 最高法院79年臺上字第5253號判例足資參照）。查本件被 告賴英雄行竊時所攜帶之螺絲起子1 把，係金屬材質，並 參以被告賴英雄持該螺絲起子撬開門鎖，顯見係質地堅硬 ，若持之攻擊人，客觀上足以危害他人生命、身體安全， 屬具有危險性之兇器無訛。
（二）是核被告3 人所為，均係犯修正前刑法第321 條第1 項第 1 款、第3 款、第4 款之結夥三人攜帶兇器侵入住宅竊盜 罪。被告3 人就上開犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔， 應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3 人不思以正當途徑 獲取所需，竟共同攜帶兇器侵入住宅竊取他人財物，缺乏 尊重他人財產法益之正確觀念，破壞社會治安，所為實有 不該；惟念渠等犯後均坦承犯行，兼衡其等參與犯罪之分
工情形樣態、犯後態度、教育程度、經濟（涉個人隱私， 詳卷）、前科素行、竊得物品未發還或賠償予告訴人等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑。
五、沒收：
（一）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。而沒 收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其 強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所 受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產 權之問題。因此，二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒 收、追繳或追徵，應各按其實際利得數額負責。犯罪所得 之沒收以原物沒收為原則，追徵價額為補充，依同一法理 ，當共同正犯犯罪所得分配不明時，犯罪所得之「原物」 應認為共同正犯具有共同處分權限。是以，應對共同正犯 均宣告原物沒收，以剝奪其等對原物之共同處分權限，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則因共同正犯平 均分擔沒收責任，應各追徵平均分擔之價額。經查，被告 3 人就所竊取之物品，係分由被告3 人各自所帶走，業據 被告3 人供承在卷（見本院卷第87頁），又卷內並無證據 可認被告3 人之分帳比例，故認被告3 人就本件犯罪所得 分配無法認定，被告3 人應平均分擔沒收部分為三分之一 ，從而未扣案之保險櫃1 個、現金30萬元、勞力士手錶1 隻、1 克拉鑽石1 顆、黃金5 兩、骨董龍銀1 個、翡翠1 個、金鍊子1 條、白金手環1 個，睽諸上開說明，自應依 刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項之規定宣告沒收，並 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別對被告3 人各追徵其價額三分之一。
（三）被告賴英雄持以犯本案之螺絲起子1 支，雖為其所有供犯 罪所用之物，惟未經扣案，並無證據證明仍存在，且屬尋 常物品，予以沒收實無助達成犯罪預防之目的，即欠缺刑 法上重要性，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，修正前刑法第321 條第1 項第1 款、第3 款、第4 款，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第38條之1 第1 項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳韶芹提起公訴，檢察官呂乾坤到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
刑事第五庭 法 官 蔣文萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
書記官 黃振羽
附錄本案論罪科刑法條：
《修正前中華民國刑法第321條》
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。