臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第559號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 劉愷元
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院108 年度審易字第2086號，中華民國109 年7 月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度毒偵字第2029、24
36、2584、2602號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉愷元前於民國97年因施用毒品案件， 經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒 品之傾向，於97年12月4 日釋放出所；又於前揭觀察、勒戒 執行完畢釋放後5 年內之99年間，因施用毒品案件，經臺灣 臺北地方法院99年度簡字第1470號判處有期徒刑3 月確定。 詎其仍未戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯 意，分別為下列犯行：
㈠於108 年5 月28日上午9 時20分經臺灣高雄地方檢察署（下 稱高雄地檢署）觀護人室通知採尿回溯120 小時內之某時， 在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因其為受保護管束人，經高雄地檢署觀護人室通知於 108 年5 月28日上午9 時20分許採尿送驗後，檢驗結果呈甲 基安非他命陽性反應。
㈡於108 年7 月9 日上午10時1 分經高雄地檢署觀護人室通知 採尿回溯120 小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施 用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因其為受保護管束人， 經高雄地檢署觀護人室通知於108 年7 月9 日上午10時10分 許（起訴書誤載為10時1 分許）採尿送驗後，檢驗結果呈甲 基安非他命陽性反應。
㈢於108 年7 月23日上午9 時15分經高雄地檢署觀護人室通知 採尿回溯120 小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施 用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因其為受保護管束人， 經高雄地檢署觀護人室通知於108 年7 月23日上午9 時15分 許採尿送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應。 ㈣於108 年8 月6 日上午9 時34分經高雄地檢署觀護人室通知
採尿回溯120 小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施 用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因其為受保護管束人， 經高雄地檢署觀護人室通知於108 年8 月6 日上午9 時34分 許採尿送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應。因認被 告劉愷元涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒 品罪等語。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條 業經修正，並增訂第35條之1 條文，經總統於109 年1 月15 日公布，除上開第24條之外，其餘各條文並於同年7 月15日 施行。茲就法律適用情形說明如下：
㈠按毒品危害防制條例第20條第1 至第3 項，原係規定「犯同 條例第10條施用毒品罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，5 年後再犯上開之罪者，檢察官…聲請法院裁定，令 被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；認受觀察 、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官…應聲請法院裁定 令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強 制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年」。嗣上開同條例第 20條第3 項修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2 項之規 定」，亦即將原「5 年後再犯」，縮短為「3 年後再犯」； 另同條例第23條第2 項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少 年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」 。本次修法擺脫以往將施用毒品者視為「犯人」身分之處罰 ，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點， 重新評價前揭所謂「3 年後再犯」之意義；而對於施用毒品 者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命 完成戒癮治療緩起訴處分等），及機構內之觀察、勒戒或強 制戒治等2 種；又對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰 之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒 癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於10 6 年12月5 日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」， 目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落 實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟 刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳 統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科 以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善 惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑 罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離， 有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每
個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品 者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用 毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。故 除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾 犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條 第1 項、第2 項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上 開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3 年內再犯」者，其法 敵對性較高，機構內之處遇已難收成效，依第23條第2 項規 定，應依法追訴；倘於「3 年後再犯」自應再回歸到傳統醫 療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。期以機構 內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，得控制或改善至完 全戒除毒癮為止。
㈡另按109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危 害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適 用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次 再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無 犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109 年11月18日以109 年度台上大字第3826號裁定意旨參考）。 ㈢又按毒品危害防制條例第24條固於109 年1 月15日修正公布 ，惟迄未經行政院公告施行日期，亦即修正前規定「本法第 20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟 法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成 戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法 庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。 前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。第1 項所 適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之 醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標 準，由行政院定之」仍為現行有效之規定。是毒品危害防制 條例於97年4 月30日修正後，就18歲以上施用毒品者進入司 法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及 「附命戒癮治療緩起訴」雙軌制，立法者旨在設計多元處遇 ，以達對施用毒品者有效治療、戒毒自新之目的，究應採機 構或社區處遇方式，立法者賦予檢察官裁量權，「得」依職 權於個案中具體審酌決定。準此，在同條例第20條第3 項及 第23條第2 項修正施行後，有關同條例第24條規定之解釋及 適用範圍，勢須參酌上揭修法意旨，在現行規範文義範圍內 配合調整，以貫徹前述修法目的。從而，在施用毒品者第3 犯（或第3 犯以上）如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執
行完畢釋放後已逾3 年者，檢察官仍得本於職權，就修正後 毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項及修正前毒 品危害防制條例第24條等規定、立法目的，妥為斟酌、裁量 是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起 訴處分，於此，法院原則上應尊重檢察官職權之行使，僅為 有限之低密度審查。
㈣末按法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜 遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之 健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治 國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察 官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查， 惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1 次觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，檢察官既得本於立法者 所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條 件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處 遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採 取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒 品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。
㈤雖修正後之毒品條例第35條之1 第2 款規定：「審判中之案 件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定 處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者， 法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不 付審理之裁定」。惟所謂法院應為「免刑之判決」之情況， 係以檢察官有應為不起訴處分之情形為前提，法院始能為免 刑之判決，準此，在檢察官尚未本於職權就具體個案斟酌、 裁量後決定聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療 之緩起訴處分前，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁 量，自不宜逕依同條例第35條之1 第2 款後段規定，遽予認 定有應為不起訴處分之情形而依職權裁定觀察、勒戒（或強 制戒治）後為被告免刑之判決；另該條款之立法說明雖謂： 「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方 法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（ 地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職 權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法 說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20 條第1 項、第2 項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒 治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當 不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義 ，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完 善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。
三、按起訴程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並不經言詞 辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有 明文。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴 之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴 訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固係以起訴時所 存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情 事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程 序違背規定」；又依刑事訴訟法第7 編之1 協商程序所為之 科刑判決，不得上訴。但有同法第455 條之4 第1 項第1 款 （於法院協商訊問程序終結前，被告撤銷協商之合意或檢察 官撤回協商程序之聲請）、第2 款（被告協商之意思非出於 自由意志）、第4 款（被告所犯之罪非同法第455 條之2 第 1 項所定得以聲請協商判決）、第6 款（被告有其他較重之 裁判上一罪之犯罪事實）、第7 款（法院認應諭知免刑或免 訴、不受理）所定情形之一，或協商判決違反同條第2 項（ 法院應於協商合意範圍內為判決，法院為協商判決所科之刑 ，以宣告緩刑、2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限）之規 定者，不在此限。對於前項但書之上訴，第二審法院之調查 以上訴理由所指摘之事項為限。第二審法院認為上訴有理由 者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之 程序更為審判，刑事訴訟法第455 條之10第1 項、第2 項、 第3 項規定甚明。經查：
㈠被告於原審109 年7 月23日準備程序就被訴犯罪事實為有罪 之陳述，經檢察官聲請認罪協商，原審同意後，由檢察官、 被告及原審法院公設辯護人於審判外進行協商，經雙方合意 且被告認罪，由檢察官聲請改依協商程序而為判決，並於10 9 年7 月30日以109 年度審易字第2086號宣示判決筆錄判決 被告犯施用第二級毒品罪，共4 罪，各處有期徒刑6 月，如 易科罰金，均以新臺幣1000元折算壹日。應執行有期徒刑1 年8 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算壹日。惟被告前 因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度毒聲字第69 6 號裁定送觀察、勒戒，期間自97年10月31日起至同年12月 30日止，因認無繼續施用毒品傾向，於同年12月4 日出所， 並由臺灣臺北地方檢察署檢察官以97年度毒偵字第2093號為 不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可參（見本院卷第28至29、43至44頁）。而本案起訴書所 載被告最後1 次施用毒品之時間為108 年8 月6 日上午9 時 34分，經高雄地檢署觀護人室通知採尿回溯120 小時內之某 時，距被告前開觀察、勒戒執行完畢之97年12月30日，已逾 3 年，核屬毒品條例第20條第3 項所規定之「3 年後再犯」
，不因被告於其間曾先後多次因犯施用毒品罪，經起訴、判 刑或執行而受影響。揆諸前開說明，本件於本次毒品條例修 正施行後，應由檢察官重啟處遇程序，不得對被告追訴處罰 ，檢察官前所為之起訴，因上開法律規定與實務見解改變之 情事變更事由，其程序即屬違背規定，依刑事訴訟法第303 條第1 款規定，自應諭知不受理判決，原審於109 年7 月30 日宣示判決時，未予適用，逕為協商判決，於法容有違誤。 ㈡綜上，本案有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第7 款所定「 法院認應諭知不受理」之情形，不得為協商判決。檢察官上 訴意旨雖未指摘及此，惟原決既有上開違誤之處，自仍應由 本院將原判決撤銷，發回原審法院依判決前之程序更為審判 。
據上論結，應依刑事訴訟法第455 條之10第1 項但書、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官朱婉綺提起公訴，檢察官范文欽提起上訴。中 華 民 國 109 年 12 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳明富
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 28 日
書記官 沈怡瑩