臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第294號
上 訴 人
即 被 告 邏引茂
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院108 年度易字第1240號，中華民國109 年5 月1 日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度毒偵字第2259號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）前因施用 毒品案件，經臺灣屏東地方法院以88年度毒聲字第972 號裁 定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以 88年度毒聲字第1275號裁定送強制戒治，於民國88年11月9 日停止強制戒治釋放出所，所餘期間付保護管束，迄89年6 月16日保護管束期滿停止強制戒治未經撤銷，視為強制戒治 執行完畢，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵 字第265 號為不起訴處分確定。其於前揭強制戒治執行完畢 釋放後5 年內，復因施用第二級毒品案件，經臺灣屏東地方 法院以90年度屏簡字第250 號判處有期徒刑3 月確定，並執 行完畢。詎其猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於108 年7 月13日晚上6 時30分為員警採尿時 起往前回溯120 小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式， 施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於108 年7 月13日晚 上6 時30分許，因其為毒品調驗人口，經員警採集其尿液送 驗後，檢驗結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，始悉 上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第 二級毒品罪嫌等語。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條 業經修正，並增訂第35條之1 ，且經總統於109 年1 月15日 公布。觀諸毒品危害防制條例第36條規定，可知修正後毒品 危害防制條例第24條因行政院未訂定施行日期而尚未生效施 行，至毒品危害防制條例第20條、第23條、第35條之1 等規 定，則均已自公布後6 個月（即109 年7 月15日）施行。茲 就本案法律適用說明如下：
㈠按「本條例中華民國108 年12月17日修正之條文施行前犯第
10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：……審 判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修 正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之 裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之 判決或不付審理之裁定」，毒品危害防制條例第35條之1 第 2 款定有明文。又毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條 第2 項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，『3 年後』再犯第10條之罪者，適用前2 項 之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3 年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少 年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。準此，法院就審判 中之施用毒品案件，應依上開修正後規定處理，合先敘明。 ㈡（修正後）毒品危害防制條例第20條第3 項規定，所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近 1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即 該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而 受影響（最高法院刑事大法庭109 年度台大字第3826號裁定 意旨參照）。是以，如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，已逾3 年者，即應令觀察、勒戒，其間縱因 另犯該罪經起訴、判刑或執行，究與觀察、勒戒或強制戒治 已經完整之治療療程不同，無法補充或替代而等同醫療處置 ，均應再予觀察勒戒之機會，以善盡國家維護國民身心健康 的最低限度保護義務。
㈢又修正後毒品危害防制條例第24條固於109 年1 月15日修正 公布，然迄今尚未生效施行，業如前述，堪認修正前毒品危 害防制條例第24條第1 項「本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、 第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時 ，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理 法程序處理為適當時，不適用之」、第2 項「前項緩起訴處 分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」、第3 項「第1 項所適 用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫 療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準 ，由行政院定之」等規定均仍為現行有效條文。參諸毒品危 害防制條例於97年4 月30日修正後，就18歲以上施用毒品者 進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒 治」及「附命戒癮治療緩起訴」雙軌制，立法者旨在設計多 元處遇，以達對施用毒品者有效治療、戒毒自新之目的，究 應採機構或社區處遇方式，立法者賦予檢察官裁量權，「得 」依職權於個案中具體審酌決定。準此，在毒品危害防制條
例第20條第3 項及第23條第2 項修正施行後，有關現行有效 之修正前毒品危害防制條例第24條規定之解釋及適用範圍， 勢須參酌上揭修法意旨，在現行規範文義範圍內配合調整， 方能貫徹前述修法目的。從而，在施用毒品者如距最近1 次 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3 年者，檢察官 仍得本於職權，就修正後毒品危害防制條例第20條第3 項、 第23條第2 項及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條 等規定及立法目的，妥為斟酌、裁量是否聲請法院裁定觀察 、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於此，法院原 則上應尊重檢察官職權之行使，僅為有限之低密度審查。三、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，此觀刑事 訴訟法第303 條第1 款規定自明。而初犯毒品危害防制條例 第10條之罪者，或犯該罪而距最近1 次觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後已逾3 年者，依毒品危害防制條例第20條 、第23條及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條等規 定，本於上開對具治療成效之病患性毒品犯人，期能藉由強 制治療之保安處分或社區處遇，戒除其身癮及心癮之立法本 旨，均應經檢察官審酌、裁量採取「觀察、勒戒或強制戒治 」或「附命戒癮治療緩起訴」之前置程序。又行為人在觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯毒品危害防 制條例第10條施用毒品罪，或依現行有效之修正前毒品危害 防制條例第24條第2 項經撤銷緩起訴處分者，始符合檢察官 應依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件，否則即與法定訴追 之要件不符。而毒品危害防制條例第35條之1 第2 款後段規 定「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法 院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付 審理之裁定」之文義，所謂法院應為「免刑之判決」之情況 ，係以檢察官有應為不起訴處分之情形為前提，法院始能為 免刑之判決，準此，在檢察官尚未本於職權就具體個案斟酌 、裁量後決定聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治 療之緩起訴處分前，法院無可審查檢察官是否為合義務性之 裁量，自不宜逕依同條例第35條之1 第2 款後段規定，遽予 認定有應為不起訴處分之情形而依職權裁定觀察、勒戒（或 強制戒治）後為被告免刑之判決，應依首揭說明，認為本案 訴訟條件欠缺，且無從補正，而為不受理判決。至修正後毒 品危害防制條例第35條之1 之立法理由固謂：「關於具體案 件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬 於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經 濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後 之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。
依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或 強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法 院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付 審理之裁定。」立法者於立法說明所為立法指示，固為法律 解釋方法之一種，然參諸憲法第80條規定，法官須依據法律 獨立審判，及刑法第1 條「行為之處罰，以行為時之法律有 明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」規定 ，堪認法院於裁判時，首應依憑現行有效之法律，參酌法律 規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷，尚非 單憑立法理由說明為據。本院審酌本次毒品危害防制條例修 法本旨及理由，認施用毒品者施用毒品如距最近1 次觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3 年者，檢察官仍得本 於立法者所賦予之裁量權，依職權裁量是否聲請法院裁定觀 察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，業如前述， 則毒品危害防制條例第35條之1 之立法理由認是類案件於修 正施行前已繫屬於法院，法院應依職權裁定觀察、勒戒或強 制戒治等旨，致使檢察官未及審酌、行使前揭裁量權，剝奪 被告可能受為附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身 自由處分之可能性，與毒品危害防制條例第20條、第23條之 修正意旨及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條之立 法本旨難認相合。
四、被告上訴固否認有前開被訴之施用第二級毒品甲基安非他命 犯行，惟查：被告經警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物實驗室依據酵素免疫分析法（EIA ）為初 步檢驗，並以氣相層析/ 質譜儀法（GC/MS ）為確認檢驗結 果，呈甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非他命陽性反 應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物 檢驗報告（報告編號：UU/2019/00000000）存卷可查（見警 卷第21頁）；再經原審將被告前開尿液檢體送驗，仍檢出其 尿液檢體呈甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非他命陽 性反應，亦有正修科技大學超微量研究科技中心109 年2 月 4 日尿液檢驗報告（實驗室編號000-00-00000）在卷可按（ 見原審卷第133 頁）。再佐以雖被告辯稱其係因施用和生診 所開立之止痛藥，以致驗出毒品反應等語，然經本院向和生 診所函查結果，被告於民國108 年間，並無在該診所就醫之 紀錄，有該診所109 年7 月10日和生109 字第001 號函在卷 可稽（見本院卷第197 頁），足見被告此部分所辯，並非事 實乙節，可認被告確有前開施用毒品甲基安非他命之犯行無 訛，是被告否認其有被訴之施用第二級毒品甲基安非他命犯 行，並無可採。
五、原審認被告前開施用第二級毒品甲基安非他命犯行，罪事證 明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按：
㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、 勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經該院裁定令入戒治 處所施以強制戒治，於88年11月9 日停止戒治釋放出所，並 經臺灣屏東地方檢察署檢察官為不起訴處分確定；再於90年 間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方檢察署檢察官起訴並 聲請強制戒治，於91年1 月10日停止戒治釋放出所，此後被 告所涉各該施用毒品犯行，固經起訴、判刑或執行，然均未 再受觀察、勒戒或強制戒治處分等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表存卷可按。是被告本 件被訴於「108 年7 月13日下午6 時30分為警採尿時起往前 回溯120 小時內之某時」，在不詳處所，以不詳方式，施用 第二級毒品甲基安非他命1 次犯行，距其最近1 次施用毒品 經依法強制戒治執行完畢釋放，期間已逾3 年，揆諸前揭說 明，自應依修正後毒品危害防制條例第20條第3 項，及現行 有效之修正前毒品危害防制條例第24條等規定，重啟處遇程 序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序 或受「附命戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官未及適用 修正後毒品危害防制條例等相關規定，針對個案具體審酌、 裁量有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕 予提起公訴，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量而 認定本案有應為不起訴處分之情事，應認檢察官就被告本案 施用第二級毒品犯行提起公訴之起訴程序違背規定，且無從 補正，應為公訴不受理判決。原審未及審酌上情而對被告予 以論罪科刑，自有未洽，被告上訴否認犯罪，據以指摘原判 決不當，固無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可 維持，應由本院將原判決撤銷，改諭知公訴不受理判決，且 不經言詞辯論為之。
㈡至被告本案被訴犯行是否符合毒品危害防制條例第20條、第 23條及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條等規定， 檢察官仍得本於職權，具體審酌個案情節，裁量聲請法院裁 定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，或為其 他適法處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第303 條第1 款、第307 條，判決如主文。
本案經檢察官吳紀忠提起公訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 楊智守
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
書記官 吳宗霖