臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上更(二)字第一四號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 蘇 正 信 律師
自 訴 人 甲 ○ ○
右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度自字第
二九五號，中華民國八十九年三月十三日第一審判決，提起上訴，判決後，經最高法
院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○意圖使候選人不當選，以文字及圖晝傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年，褫奪公權參年，緩刑肆年。 事 實
一、乙○○與甲○○同為民國八十八年三月二十七日台南市第一選區國民大會代表補 選之民主進步黨籍候選人，乙○○明知民進黨中央黨部民意調查中心於同年月十 七日至十九日執行，同年月二十日傳真予伊之該次選舉選情民意調查之結果，「 支持度」係甲○○百分之五點八、乙○○百分之五點一、其餘二名候選人錢林慧 君百分之十五點三、褚顯明百分之十點二，「預期當選率」則係甲○○百分之五 、乙○○百分之六點一、錢林慧君百分之十二點二、褚顯明百分之十三點二，竟 於八十八年三月二十五日指使不知情之不詳姓名成年人以乙○○擔任董事長之蔡 介雄文教基金會，而以乙○○競選後援會名義，於八十八年三月二十六日同時在 中華日報、民眾日報、自由時報刊登大幅十全廣告，以文字敘述方式指稱「八十 八年三月二十二日民進黨中央黨部最新民調排名高低依次為１錢林慧君、２褚顯 明、３乙○○、甲○○」，故意將甲○○之選民支持度以圖畫表示殿後，並登載 ：「危險！！全軍覆沒？？？懇請府城鄉親序大，集中選票全力支持民進黨一席 國代」（觀諸廣告內容，內有③乙○○之照片及全力支持乙○○之字樣，純係籲 請選民集中選票支持③乙○○之意），而傳播前開不實之事，誤導選民對於選情 之判斷，並藉以暗示選民放棄排名最後之甲○○，而足生損害於甲○○及選民之 投票傾向。
二、案經被害人甲○○提起自訴及臺灣臺南地方法院檢察署移送併辦（八十八年度偵 字第八八二一號）。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○否認有前開違反選舉罷免法犯行，辯稱：前開廣告係競 選後援會具名刊登，伊事前並未授權或簽名，亦不知該廣告內容如何，且該廣告 之目的，旨在激發民進黨員之危機意識，避免民進黨員全軍覆沒，並無使自訴人 甲○○不當選之意圖，「乙○○後援會」與其沒有關係，且「蔡介雄文教基金會 」於八十八年度僅於八十八年十月四日、十二月二十三日二筆廣告費支出，並無 本件廣告費之支出云云。經查：
㈠查右揭刊登廣告之事實，有民主進步黨九九年台南市國大補選選情民意調查、民 主進步黨中央黨部新聞稿、民眾日報影本、中華日報及自由時報各乙紙附卷可稽
。前開廣告係由被告擔任董事長之「蔡介雄文教基金會」，以「乙○○競選後援 會」名義委託刊登，其刊登費用為：民眾日報二萬五千元、中華日報十四萬六千 二百五十元、自由時報五萬零四百元，合計二十二萬一千六百五十元，且自由時 報社係將相關之廣告收據直接寄至「蔡介雄文教基金會」，亦有收據三紙及名片 乙紙在卷足憑（見原審卷第七十二頁、第一○四頁、第一七二頁─第一七四頁） ，並經中華日報記者姚正玉、中華日報廣告中心經理吳蒼興、及自由時報廣告業 務謝秀貞、廣告組主任張展韶於原審審理中證述屬實（見原審卷第六十八頁反面 、第一四八頁正反面、第一四九頁正面、第一七○頁正反面）。證人吳蒼興所謂 「廣告費為十二萬九千餘元」部分，與收據所載金額十四萬六千二百五十元不符 （見原審卷第七十二頁），當係其個人之誤記，應以收據所載金額十四萬六千二 百五十元為可採。就「蔡介雄文教基金會」經費之動支情形，被告於本院上訴審 審理中業已供認：「幾百元或幾千元的經費只要（基金會之）會計就可以動支， 一萬元以上要（基金會之）執行長核定，五萬元以上之經費動支才要董事長（按 即被告）核定。」等語（見本院上訴審八十九年五月九日訊問筆錄），而本件廣 告費共計二十二萬一千六百五十元，三筆廣告費其中有二筆已超出五萬元，參酌 謝秀貞證述：「我打電話至蔡介雄文教基金會問有無稿子要登，後來我主管（按 即證人張展韶）拿稿子進來，他說是蔡介雄文教基金會要登的，那是我打完電話 後二、三天之後的事．．．。」張展韶證述：「稿子是門市拿進來刊登，是何人 刊登就不清楚了，我就將稿子拿給謝秀貞，她說她之前曾有接洽過這個客戶，． ．．（收據抬頭）是依客戶請求開那兒配合開立．．．。」等語（見原審卷第一 四九頁正面、第一七○頁正面）；足認本件廣告經費之支出，曾經被告批示核定 無疑，被告辯稱蔡介雄文教基金會於八十八年度並無本件廣告費之支出云云，要 非可採。再觀諸前開廣告內容，純係籲請選民集中選票支持被告，自無他人冒用 蔡介雄文教基金會或乙○○後援會名義刊登廣告之理。況被告於前開廣告刊登後 ，對前往採訪之中華日報記者姚正玉表示該廣告係依民調刊載等情，亦經姚正玉 於原審結證屬實（見原審卷第六十八頁反面），益徵被告係授意不知情之不詳姓 名之成年人刊登前開不實民調無訛。
㈡次查一般選舉民意調查結果，除有特別註明外，係指「選民支持度」而言，此為 眾所週知。本件被告及自訴人經民主進步黨提名參加八十八年三月二十七日投票 之台南市第一選區國民大會代表補選時，民進黨中央黨部民意調查中心於同年月 十七日至十九日所執行之該次選舉選情民意調查結果，「選民支持度」係自訴人 甲○○百分之五點八，被告乙○○百分之五點一，其餘二名候選人錢林慧君百分 之十五點三，褚顯明百分之十點二，其排名順序為：⑴錢林慧君、⑵褚顯明、⑶ 甲○○、⑷乙○○，有民進黨九九年台南市國大補選選情民意調查（二）影本附 卷可稽，復為自訴人及被告所是認，被告竟於競選活動期間之投票前一日，刊登 「八十八年三月二十二日民進黨中央黨部最新民調排名高低依次為：⑴錢林慧君 、⑵褚顯明、⑶乙○○，甲○○」，故意將甲○○之選民支持度以圖晝表示殿後 ，並登載：「危險！！全軍覆沒？？？懇請府城鄉親序大，集中選票全力支持民 進黨一席國代」等文宣，以大幅廣告刊登於新聞紙，而觀諸廣告內容，內有乙○ ○之照片及全力支持乙○○之字樣，純係籲請選民集中選票支持乙○○之意，是
被告傳播前開不實之事，誤導選民對於選情之判斷足見被告以此不實之事散布於 眾，意圖使自訴人甲○○不當選，足生損害於候選人甲○○及選民之投票傾向。 被告所辯為卸責之詞，無可採信，其犯行洵堪認定。 ㈢被告乙○○雖於本院調查中辯稱「本案廣告僅以圖示列表方式排名順序，並未標 明係『支持度』或『預期當選』，自無法證明被告以『支持度』為題，故予顛倒 排名刊登不實之廣告」云云，惟依民進黨九九年台南市國大補選選情民意調查（ 二）所載，（見偵查卷第七頁、第八頁）「選民支持度」係甲○○百分之五點八 ，被告乙○○百分之五點一，其餘二名候選人錢林慧君百分 之十五點三，褚顯 明百分之十點二，其排名順序為：⑴錢林慧君、⑵褚顯明、⑶甲○○、⑷乙○○ ，而預期當選度為甲○○百分之五，被告乙○○百分之六點一，其餘二名候選人 錢林慧君百分之十二點二，褚顯明百分之十三點二，其排名順序為：⑴褚顯明、 ⑵錢林慧君、⑶乙○○、⑷甲○○，依此而觀，被告所為之該廣告若係以預期當 選度排列，係褚顯明排第一，惟該廣告係以錢林慧君排第一，顯見被告所刊登之 廣告係以選民之支持度而言，既以選民之支持度排列，則被告應排在最後，惟被 告所刊登之廣告卻故意將甲○○排在最後，顯有誤導選民投票傾向亦明。 ㈣又被告於八十八年三月二十五日分別在中華日報、民眾日報、自由時報刊登上揭 不實廣告，既在同一日分別在上述三種不同報紙上刊登不實廣告之行為，應係基 於同一犯罪目的而接續為之，而屬實質一罪，附此敍明。再按前揭廣告內容所載 「危險！！！全軍覆沒？？？」等句，惟該廣告內容載有「全力支持乙○○、． ．③乙○○是傳承民主香火的最佳人選、乙○○的當選是政治鄉親的大團結」等 句，純係在加強乙○○之當選，應非指同為民進黨籍之乙○○及甲○○二人均可 能落選而言；而所稱「懇請府城鄉親集中全力支持民進黨一席國代」以觀，若以 該廣告之全部內容文字而言，均指③乙○○，顯係在排斥甲○○，亦非指甲○○ 與乙○○二人得當選一席，因而該廣告旨在有使甲○○不當選之意圖甚明。二、核被告乙○○所為，係犯公職人員選舉罷免法第九十二條之罪。又被告指使不知 情之不詳姓名之成年人刊登廣告，屬間接正犯。原審予以論罪科刑，並量處有期 徒刑壹年，褫奪公權參年，緩刑肆年，固非無見。唯查：（一）被告指使該不詳 姓名之人刊登廣告，無法證明該不詳姓名之人與被告有共同犯意之聯絡，惟原審 卻認定被告與該不詳姓名之人為共同正犯，即有未洽。（二）被告於八十八年三 月二十五日分別在中華日報、民眾日報、自由時報刊登上揭不實廣告，在同一日 分別在上述三種不同報紙上刊登不實廣告之行為，應係基於同一犯罪目的而接續 為之，而屬實質一罪，原審就此未予敍明，亦有未洽。（三）被告故意傳播前開 不實之事，誤導選民對於選情之判斷，並藉以暗示選民放棄排名最後之甲○○， 而足生損害於甲○○及選民之投票傾向，惟原審於主文欄內載「乙○○意圖使候 選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於『公眾』及『他人』等句」而 於事實欄內僅載足以生損害於甲○○，亦有未洽。（四）被告所刊登之廣告有『 文字』及『圖晝』，原審於主文及事實欄內僅載『文字』，亦有未洽。被告上訴 意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決 撤銷改判。爰審酌被告於台南市國民大會代表補選競選期間，身為候選人，竟於 選情最為緊張之投票前一日，以傳播不實之事，意圖使同為競爭對手不當選，情
節非輕，及其犯後並無悔意等一切情狀，量處有期徒刑一年，宣告褫奪公權三年 ，以示懲儆。又因被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有原審法院被告全國前 案紀錄表一紙在卷可憑，被告經此偵審程序教訓，應知警惕信無再犯之虞，認所 宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑四年，以啟自新。三、自訴意旨另以：被告於八十八年三月二十五日，以乙○○競選後援會名義，在中 華日報、民眾日報、自由時報刊登大幅十全廣告，以文字敘述方式指稱「八十八 年三月二十二日民進黨中央黨部最新民調排名高低依次為錢林慧君、褚顯明、乙 ○○、甲○○」等不實事項，因認被告涉有刑法第二百十條之偽造私文書罪嫌云 云。按刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無制作權之人冒用他人名義而制作該 文書為必要，如行為人對於此種文書，本有制作之權，縱令不應制作而制作，亦 屬虛妄行為，無偽造可言（最高法院二十四年上字第五四五八號判例參照）。查 被告刊登之前開廣告內容固有不實，惟被告身為候選人，以其後援會名義制作競 選廣告等文書，難謂為無制作權，自與刑法偽造私文書罪之構成要件未合，此部 分不能證明被告犯罪，惟自訴人係以同一事實起訴，在裁判上不可分，不另為無 罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，公職人員選舉罷免法第九十二條、第九十八條第三項，刑法第十一條前段、第三十七條第二項、第七十四條第一款，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 楊 明 章
法官 戴 勝 利
法官 顏 基 典
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 呂 嘉 文
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
公職人員選舉罷免法第九十二條：意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音 、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事， 足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑 。