臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度上訴字第53號
上 訴 人
即 被 告 胡明傑
選任辯護人 蔡政峯律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花
蓮地方法院中華民國109年2月20日第一審判決（107年度訴字第
131號；起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第1438號；
移送併案審理案號：107年度偵字第1982號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
胡明傑犯如附表一所示之罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄及「沒收」欄所示之刑及沒收（追徵）。應執行有期徒刑拾柒年陸月。
犯罪事實
一、胡明傑明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，均不得 販賣及持有，且甲基安非他命亦經中央衛生主管機關行政院 衛生署（已改制為衛生福利部）於民國75年7月11日公告禁 用，迄未變更，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，未 經許可不得持有及轉讓，竟分別為以下犯行：
（一）意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及 第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意， 分別於附表編號1、2、4、6、7、11所示之時間、地點， 以附表前揭編號所示之數量、金額及方式，同時販賣海洛 因、甲基安非他命予蔡明德、羅紫芸、荊睿駿。（二）意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，及轉讓海洛因之犯意 ，於附表一編號3所示時間、地點，以附表前揭編號所示 之方式，同時販賣及無償轉讓淨重未逾5公克以上之海洛 因予蔡明德。
（三）意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，分別於附表編號5、8 所示之時間、地點，以附表一編號5、8所示之數量、金額 及方式，販賣海洛因予蔡明德、羅紫芸。
（四）意圖營利，基於海洛因之犯意，及轉讓禁藥甲基安非他命 之犯意，於附表一編號9所示時間、地點，以附表一編號9 所示之方式，同時販賣海洛因及無償轉讓淨重未逾10公克 以上之甲基安非他命予蔡明德。
（五）意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於附表編號10 所示之時間、地點，以如附表一編號10所示之數量、金額 及方式，販賣甲基安非他命予李炳輝。
二、案經臺灣花蓮地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴及花 蓮縣警察局移送偵辦。
理 由
壹、本案審理範圍：
本件被告胡文傑僅就原審判決有罪部分上訴，而檢察官就原 審判決無罪部分並未上訴，從而本件審理範圍僅限於原審判 決有罪部分。
貳、引用第一審判決書記載部分：
按「第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證 據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提 出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由 」，刑事訴訟法第373條定有明文。本件證據及理由，除原 判決就販賣第一級、第二級毒品、轉讓第一級毒品部分，未 適用毒品危害防制條例第17條第2項，理由及認定不在引用 範圍外，其餘證據及理由引用如附件第一審判決書記載。參、證據能力部分：
檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理中，對於本案 相關具有傳聞性質之證據資料，均表示同意有證據能力（見 本院卷第354、355、489頁），且本案所引用之非供述證據 ，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。肆、實體部分：
一、不爭執事項：
（一）就原審判決有罪部分，被告於本院準備程序及審理中認罪 ，對於有罪部分犯罪事實所載之時間、地點、方式及營利 意圖，暨適用法律均不爭執（見本院卷第355、488頁、第 493至495頁）。
（二）就原審判決有罪部分，被告於偵查及審理中均各有一次以 上之自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定（ 見本院卷第355頁）。
二、爭執事項：
本件是否有刑法第59條之適用（見本院卷第355頁）。三、按「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 列之第二級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表所載 之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局（改制為衛生 福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或 鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量 及致死劑量，仍屬有別。安非他命與甲基安非他命，雖係毒 性有差別之第二級毒品，惟目前國內發現者似都為甲基安非 他命之鹽酸鹽（最高法院106年度台上字第4083號判決意旨 參照）。惟施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨
所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或 於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務 上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命，且 甲基安非他命與安非他命同屬第二級毒品，罪名及刑罰相同 （最高法院103年度台上字第1537號、102年度台上字第3401 號判決意旨參照）。從而大多數毒品接觸者、司法警察、檢 察官及一般民眾，在用語表達上多習以「安非他命」兼稱「 甲基安非他命」，從而本案相關筆錄關於「安非他命」之記 載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛 稱，實際上應係指「甲基安非他命」，並不影響犯罪事實之 認定。以下均記載為「甲基安非他命」。
四、經查：
（一）被告業已自白犯罪：
上揭事實，業據被告於準備程序及審理中自白附表一所示 犯行，並為認罪之表示（見本院卷第354、493、495頁） 。
（二）補強證據：
詳如原判決理由欄甲、貳、一、1至11（見原判決第5至31 頁），及附表二通訊監察譯文所示。
（三）就如附表一販賣第一級、第二級毒品罪營利意圖部分： 除引用如原判決理由欄甲、貳、一、（一)、12之理由外 （見原判決第30、31頁），另補充：被告於本院審理中亦 自承就販賣海洛因及甲基安非他命，如賣1千元，大約均 可以賺1、2百元，依照販賣金額比例增加等語，益證被告 販賣海洛因、甲基安非他命均係基於營利意圖。（四）綜上所述，被告任意性之自白有前開證據足以補強，且與 事實相符，堪信為真。
（五）本件事證明確，被告如附表一犯行，洵堪認定。五、新舊法比較部分：
（一）按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比 較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」 ，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等 情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院 應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。被告行為後，毒 品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條業經總統於 109年1月15日華總一義字第10900004091號令修正公布， 自109年7月15日起施行。
（二）新舊法比較結果如下：
1、修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運 輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」修正後同條項則 規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 」即提高處無期徒刑者之罰金刑最高刑度至「得併科新臺 幣三千萬元以下罰金。」比較新舊法之結果，修正後上開 條例第4條第1項既已提高法定刑度，顯非較有利於，依刑 法第2條第1項前段規定，自應適用其行為時即修正前毒品 危害防制條例第4條第1項之規定。
2、修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後同條項則規 定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 」即提高法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併 科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」比較新舊法之結果， 修正後上開條例第4條第2項既已提高法定刑度，顯非較有 利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用其行為 時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。 3、修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四 條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」 修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四 條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑 。」而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減 輕之要件。經比較新舊法之結果，修正後之法律並未較有 利於被告，仍應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定（最高法院109年度台上字第3488號、第5105號 判決意旨參照）。
六、論罪部分：
（一）按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條 第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得販賣 及持有。
（二）次按毒品危害防制條例、藥事法與管制藥品管理條例，三 者在法律體系上之適用順序關係究係如何。毒品危害防制 條例之立法目的在於防制毒品危害，維護國民身心健康， 乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有 等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬 輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。藥事法旨在 管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管
理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材 之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以 附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之 附屬刑法，性質上亦為特別刑法（最高法院107年度台上 字第3587號判決意旨參照）。
（三）而甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 規定之第二級毒品，然亦經行政院衛生署（已改制為衛生 福利部）於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告重申 禁止使用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款所列 之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立 毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦 構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行 為同時有二種法律可資處罰之法規競合（或稱法條競合） 關係。因毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品 罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70萬元以下罰金。藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法 定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下 罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危 害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上 ），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓 ，經依法加重後之法定刑，較藥事法第83條第1項轉讓禁 藥之法定刑為重情形外，依「重法優於輕法」原則，應適 用重法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰（最高法 院109年度台上字第2682號判決意旨參照）。（四）被告所犯如附表一所示行為，分別涉犯以下之罪： 1、如附表一編號1、2、4、6、7、11之所為，係犯修正前毒 品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及修正前同 條第2項販賣第二級毒品罪。
2、如附表一編號3之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1項販賣第一級毒品罪，及毒品危害防制條例第8條第 1項轉讓第一級毒品罪。
3、如附表一編號5、8之所為，係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第1項販賣第一級毒品罪。
4、如附表一編號9之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1項販賣第一級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥 罪。
5、如附表一編號10之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第2項販賣第二級毒品罪。
（五）罪數之認定：
1、吸收關係：
被告如附表一所示各次販賣、轉讓第一級、販賣第二級毒 品前，分別持有第一級、第二級毒品之低度行為應為各次 販賣、轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品之高度行為所吸 收，均不另論罪。
2、想像競合關係：
(1)被告如附表一編號1、2、4、6、7、11部分，係以一販賣 行為，同時販賣海洛因及甲基安非他命，觸犯構成要件不 相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之修正前毒品危害 防制條例販賣第一級毒品罪論處。
(2)如附表一編號3部分，係以一行為，同時販賣及轉讓海洛 因，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一 重之修正前毒品危害防制條例販賣第一級毒品罪論處。 (3)如附表一編號9部分，係以一行為，同時販賣海洛因及轉 讓甲基安非他命，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競 合犯，應從一重之修正前毒品危害防制條例販賣第一級毒 品罪論處。
3、數罪併罰關係：
被告所犯如附表一編號1至9、11所示修正前毒品危害防制 條例販賣第一級毒品罪及如附表一編號10所示修正前毒品 危害防制條例販賣第二級毒品罪，犯罪時間截然可分，犯 意各別，行為互殊，顯係基於各別犯意為之，應予分論併 罰。
七、加重事由之適用：
（一）累犯之法律見解分析：
1、法律規定：
「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內 故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分 之一。」刑法第47條第1項定有明文。
2、累犯一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲 法第23條比例原則部分，解釋文及解釋理由書之內容： (1)解釋文內容：
解釋文就此部分認「惟其不分情節，基於累犯者有其特別 惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭 受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由 所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例 原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年 內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪
刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑。」
(2)解釋理由書內容：
「惟系爭規定不分情節，『一律加重』『最低本刑』。因 目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定 本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期 徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服 社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條 第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果 ，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易 服社會勞動。因此，系爭規定一不分情節，基於累犯者有 其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，『一律加重 』最低本刑，於不符合『刑法第59條』所定要件之情形下 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之『個案』 ，其『人身自由』因此遭受『過苛』之『侵害』部分，對 人民受憲法第8條保障之『人身自由』所為限制，不符憲 法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。『於此範圍 內』，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋 意旨修正之。於修正前，為避免發生『上述』『罪刑不相 當』之情形，法院就『該個案』應『依本解釋意旨』，『 裁量』是否加重最低本刑。」
3、解釋文、解釋理由書之文字結構及解釋：
(1)原則合憲：
解釋文及理由書首先認為依刑法第47條第1項法律文義及 立法理由，立法者認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部 之執行而赦免者，5年內又故意違犯後，因累犯者主觀惡 性較重，故違犯之後罪應加重本刑至二分之一，因所加重 處罰者，係後罪行為，不生是否違反憲法一行為不二罰原 則之問題。亦即就累犯加重其刑至二分之一的法律效果部 分，原則上不違憲。
(2)例外違憲：
然解釋文及理由書在下一段又論及在刑法第47條第1項不 分情節，一律加重最低本刑，在一定「範圍」下，刑罰超 過罪責之個案，人身自由遭受過苛侵害部分，始不符憲法 罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，從而僅有在例 外的情形下刑法第47條第1項始違憲。詳言之，解釋文並 非直指前開規定不分情節，一律加重最低本刑，「即」不 符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，而是「 於不符合」刑法第59條所定要件之「情形下」，「致生」 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之「個案」，「其
人身自由」「因此」遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法 第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則 ，牴觸憲法第23條比例原則。「於此範圍」內，有關機關 始應依修正，修正前，為避免發生「上述」罪刑不相當之 情形，法院始應裁量是否加重最低本刑。解釋理由書，更 加入例示情形，「因」實務上…，如最低本刑為6月有期 徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月，「本來」法院認 為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可，「 但因」累犯加重最低本刑結果，須宣告7月以上有期徒刑 ，「因此」…之文字結構，更凸顯只有在法院本來欲諭知 法定最低本刑，在不符合刑法第59條要件之情形下，因一 律加重最低本刑，使「人身自由」受到過苛侵害，始例外 違憲。
(3)本號解釋認為刑法第47條第1項例外違憲之情形，依其文 字結構，有其一定之範圍，並非因不分情節，一律加重最 低本刑即違憲。除此違憲之特定範圍「外」，即應回歸「 原則」，即累犯加重最低本刑之法律效果合憲，而毋庸修 法，法院就不符合上述範圍之個案，亦無庸裁量是否加重 最低本刑，而是「應」加重最低本刑，亦非在修正前法院 就所有累犯之個案，均應裁量是否加重最低本刑，使累犯 之法律效果由「應」加重改為「得」加重，混淆原則與例 外，亦與刑法第67條規定相悖。
4、釋字第775號解釋後，最高法院對於刑法第47條第1項累犯 規定之見解：
(1)只有在個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在 內之減輕規定情形時，法院始應依本解釋意旨裁量不予加 重最低本刑：
除極少數見解（如最高法院108年度台上字第1606號判決 ）外，最高法院絕大多數見解採前開解釋意旨，並非宣告 刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處 最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始 得依該解釋意旨裁量不予加重之見解（最高法院109年度 台上字第4532號、第1804號、第451號、第278號、108年 度台上字第3998號判決意旨參照）。亦即「細繹上開解釋 意旨，係指在法院認為構成累犯之個案，依其犯罪情節應 量處最低法定刑，若依累犯之規定加重其最低本刑，致行 為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使行為人 所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及 罪刑相當原則；倘若該個案可適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑，固可藉此緩和或避免上述罪刑不相當之情形。但
若該個案不能適用上述酌量減輕其刑之規定，法院即應依 上開解釋意旨加以裁量而不依累犯規定加重其最低本刑， 以避免發生上述罪刑不相當或違反比例原則之情形。除上 述情形以外，若法院依該個案犯罪情節，認為並無應量處 法定最低刑度之情形，且即使依累犯規定加重其法定最低 本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪 責者，則法院依累犯之規定加重其最低本刑，依上述說明 ，尚無違背上述解釋意旨之問題。」（最高法院109年度 台上字第965號、第1177號判決意旨參照）。詳言之，「 （一）大法官秉憲法所賦予維護規範位階及憲政秩序之重 大職責，依司法院大法官審理案件法之規定，就憲 法所為之解釋，不問其係闡明憲法之真義、解決適 用憲法之爭議、抑或審查法律是否違憲，均有拘束 全國各機關及人民之效力，立法院行使立法權時， 雖有相當廣泛之自由形成空間，但不得逾越憲法規 定及司法院所為之憲法解釋（司法院釋字第185、 405號解釋意旨參照）。故大法官宣告法規範違憲 之解釋，具有一般之拘束力，及於未參與訴訟程序 者（即對世效力），甚至具有高度民主正當性之立 法院，於行使立法權時，仍須參照大法官解釋意旨 以增修符合憲法意旨之新法規。此與一般法院所為 裁判或議決，僅於該具體事件有拘束力者有別。故 大法官宣告法規範違憲之解釋，在客觀上除解釋文 以外，理由書中關於形成解釋文具有必要性或不可 或缺之法律上意見，並有拘束各機關及人民之效力 。但與解釋文之作成，不具有必要性或無關之理由 ，則屬旁論，自無法律上拘束力。（二）司法院釋 字（下稱釋字）第775號解釋之客觀拘束力範圍： 1.釋字第775號解釋文第1項宣示：「刑法第47條第 1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而 赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本 刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。 惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰 反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不 符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由 因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保 障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則， 牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關
應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正 之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形 ，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最 低本刑」等詞。查本解釋文僅限縮在『不符合刑法 第59條所定要件情形』、『不分情節』之條件下， 宣告刑法第47條第1項一律加重最低本刑之規定違 憲。則不符合刑法第59條規定情形之個案，依其犯 罪情節是否應加重最低本刑，固授權法官裁量決定 。然法官在何種情節之下，一定得進行裁量（裁量 收縮至零），不能逕依規定加重最低本刑，解釋文 並無任何宣示。2.就此而言，本號解釋理由書（下 稱理由書）則敘明：『惟系爭規定一（指刑法第47 條第1項規定）不分情節，一律加重最低本刑。因 目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最 低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低 本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒 刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足 以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照 ），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告 7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞 動。因此，系爭規定一不分情節，基於累犯者有其 特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加 重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形 下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之 個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人 民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲 法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此 範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內， 依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述 罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨 ，裁量是否加重最低本刑』等詞（下稱理由甲）。 是依其犯罪情節『應量處最低法定刑』之個案，若 依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超 過其所犯之罪之法定最低本刑，將使行為人所承受 之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及 罪刑相當原則，法院即應進行裁量。相對地，若法 院依該個案犯罪情節，認為並無應量處法定最低刑 度之情形，且即使依累犯規定加重其法定最低本刑 ，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之 罪責者，則法院縱未作上述裁量，而逕依累犯之規
定加重其最低本刑，即尚無違背上述解釋意旨之問 題。理由甲對於解釋文之形成具有劃定法官裁量範 圍之重要性與必要性，即具有其法律上之拘束力， 法院自應受其拘束。」（最高法院109年度台非字 第139號裁定意旨參照）。
(2)若已依第59條酌減其刑，或未量處法定最低本刑時，即不 須裁量：
「原判決既未說明或諭知本案應量處上訴人最低刑之旨， 且衡其量刑審酌事項及結果，俱屬個案量刑職權行使，亦 核無該號釋字所示牴觸比例原則、罪刑不相當之違法情形 存在，自難指原判決就累犯加重其刑有不符上開解釋意旨 之違誤。上訴指摘原判決未依刑法第59條酌減其刑，應有 依上開解釋，不得適用累犯規定一律加重云云，容有誤會 。」（最高法院108年度台上字第1856號、第1208號、第 790號判決意旨參照）。
(3)是否論以累犯，為法律要件判斷，是否加重最低本刑，則 為法律效果裁量，兩者不同：
「行為人所為之故意犯行，是否應依刑法第47條第1項前 段「受徒刑之執行完畢……5年以內故意再犯有期徒刑以 上之罪者，為累犯」之規定論以累犯，乃『法律要件判斷 』之定性問題，而是否依同條項後段『加重本刑至二分之 一』之規定，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，為避免 個案發生罪刑不相當之情形，法院就是否加重最低本刑應 加以裁量，則係『法律效果裁量』之定量問題。又故意犯 行是否構成刑法上所稱之累犯，除關涉是否依前揭規定加 重其刑之裁量外，就目前監獄行刑相關規定層面而言，尚 涉及受刑或保安處分之進級（等）責任分數逐級（等）加 成（行刑累進處遇條例第19條第3項、保安處分累進處遇 規程第7條第2項）；不得被遴選至外役監受刑（外役監條 例第4條第2項第3款）；提報假釋之最低執行刑期較高（ 刑法第77條第1項）等差別待遇。故被告所犯是否應論以 累犯，與對累犯是否依前揭規定裁量加重其刑與否，兩者 尚屬有別，並非一事。原判決既認為許○○前因圖利聚眾 賭博案件，經臺灣臺北地方法院102年度簡字第2026號判 決處有期徒刑5月確定，且於102年12月6日易科罰金執行 完畢，許○○所受宣告之上揭徒刑，以已執行論，其於上 述徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪。倘屬無訛，則許○○本件犯行自應論以累犯，始稱適 法，至於是否依前揭規定加重其刑，則屬法律效果裁量之 問題，自不宜混為一談。乃原判決以許○○所犯上揭前案
與本案之罪名不同，尚難認其有特別惡性及對刑罰反應力 薄弱，參酌釋字第775號解釋意旨，因而說明「不依刑法 第47條第1項之規定，論以累犯，加重其刑」云云，非無 混淆應否論以累犯，及對累犯是否裁量加重其刑之誤解， 依上述說明，自有判決不適用法則之違誤。」（最高法院 109年度台上字第3289號判決意旨參照）。 5、個案裁量之標準：
(1)大法官之意見：
①首先為數不少的大法官（如黃昭元、許志雄、羅昌發、黃 瑞明大法官）明白表示支持日後修法時，仿造德國立法例 ，將現行法的一般累犯，改成特別累犯，亦即前罪與後罪 具有相同或類似罪名之特定犯罪，或具有相同之手段或法 益特質（如都是暴力犯罪、都是竊盜罪、都是性犯罪）， 以致有較高的重複犯罪可能，或會造成較大的法益侵害， 因此需要加重對後罪的處罰（參黃昭元大法官提出，許志 雄大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第7頁）。從 而在屬特別累犯之情形下，較容易符合特別惡性及刑罰反 應力薄弱之立法理由，則個案裁量時，應優先審查前罪與 後罪具有相同或類似罪名之特定犯罪，或具有相同之手段 或法益特質。
②接下來再審查前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（ 有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為 執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯 後罪（重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本 刑致生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責的情形（參林 俊益大法官提出，蔡炯燉大法官加入之釋字第775號解釋 協同意見書第22頁）。
(2)實務見解：
①司法院釋字第775號就刑法第47條第1項關於累犯規定為解 釋後，就累犯成立是否加重最低本刑，必須兼顧行為人對 刑罰反應力是否薄弱及有無特別惡性等情，以避免行為人 所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此 遭受「罪刑不相當」之過苛侵害。是判斷行為人是否對刑 罰反應力薄弱，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類 型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生 之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入 監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完 畢等具體個案各種因素；至其有無特別惡性，則應視前、 後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何，暨 兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、
性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷（ 最高法院108年度台上字第2820號判決意旨參照）。 ②對於累犯已不能完全專注犯罪者行為危險性而忽視行為本 身惡害性，即應摒棄「行為人刑法」而採行「行為刑法」 。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯 罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類 似（如對於一而再犯「相同罪名」之人，一般會被認為其 惡性與危險性較為重大。惟若係具「犯罪癖好」或「成癮 性」而屢再犯者，此時即應考慮給予之刑事制裁是否非著 重加重其刑罰，而係給予適當保安處分）；前案執行完畢 與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前 案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而 視為執行完畢（通常若以監禁方式執行刑罰，會被認為惡 性較為嚴重，且應記取教訓，若又再犯，其對於刑罰反應 力自較易科罰金或易服社會勞動為薄弱，而應加重刑罰。 但也不能忽視以剝奪自由之刑罰，連帶地也中斷或破壞受 刑人在原來社會生活中既有之人際關係，形成犯罪人後續 復歸社會的阻礙。且受刑人背上前科犯之標籤與烙印，使 其離開監所之後，受社會排斥與貶抑，喪失覓得正常職業 與工作的能力，甚至受到社會偏見之影響而難以見容於社