臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度上訴字第26號
上 訴 人
即 被 告 蕭華朝
選任辯護人 魏辰州律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院108年度訴字第168號中華民國108年12月11日第一審判決（起
訴案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第1171號、第1377號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蕭華朝幫助販賣第二級毒品(即犯罪事實三所處罪刑)部分撤銷。
理 由
一、本院審理範圍：被告蕭華朝不服原判決提起上訴後，對於原 判決犯罪事實一、二(即原判決附表二編號一至四施用第二 級毒品及販賣第二級毒品)部分撤回上訴(見本院卷第303、 349頁刑事撤回上訴聲請書)，故本院審理範圍為原判決犯罪 事實三幫助販賣第二級毒品部分，先此敘明。
二、按犯罪是否已經起訴，應以起訴書依刑事訴訟法第264條第2 項第2款規定所記載之「犯罪事實」為準。而此「犯罪事實 」之重要內容，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人 、事、時、地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要 關係之基本社會事實。是起訴之「犯罪事實」應表明起訴之 特定犯罪，不致與其他犯罪互相混淆，除須足使法院得確定 審判範圍外，並須足以使被告知悉係因何「犯罪事實」被起 訴，俾得為防禦之準備，以充足保障被告訴訟防禦權。又起 訴書犯罪事實欄就犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適 用法律有關事項之記載，如存在無礙於辨別起訴「犯罪事實 同一性」之明顯錯誤，事實審法院固應予以究明及更正，並 據以認定犯罪事實。倘起訴書犯罪事實欄之記載，並無明顯 錯誤，則不得逕以更正方式，而就未經起訴之犯罪事實為裁 判，並置原起訴之犯罪事實於不顧。所稱無礙於辨別起訴「 犯罪事實同一性」之明顯錯誤，係指文字顯然誤寫，或與起 訴之犯罪事實所憑卷內證據有顯著不符等情形。至於偵查檢 察官與事實審法院斟酌卷內事證，而為不同之認定者，核屬 所為判斷正確與否之事項，應不在其列。故事實審法院應依 據起訴之「犯罪事實」重要具體內容整體評價而為論斷，於 無礙起訴「犯罪事實同一性」，及充足保障被告訴訟防禦權 行使之前提下，始得依據調查所得之證據綜合判斷認定犯罪
事實；倘已影響起訴「犯罪事實同一性」之認定及被告防禦 權之行使，仍逕予審判並自行認定被告犯罪事實，即係就未 經起訴之犯罪審判，且等同於就起訴之「犯罪事實」未予判 決，而併有已受請求之事項未予判決，及未受請求之事項予 以判決之違法(最高法院109年度台上字第1540號、107年度 台上字第4875、第469、第42號判決意旨參照)。三、經查：
(一)本件檢察官起訴書「犯罪事實」欄關於被告附表編號4販賣 甲基安非他命予林振德部分係記載：被告「基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意」，以門號0000000000號行動電話 作為與購毒者之聯絡工具，於108年2月6日15時36分後某時 ，在「花蓮市○○路○○生活館右前方某處」，販賣第二級 毒品甲基安非他命新台幣(下同)「2千元」予林振德，因認 被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌 等語(見起訴書第1、3、5頁）。原判決犯罪事實欄三則認定 ：被告於108年2月6日下午3時36分許，持三星牌行動電話（ 搭載門號0000000000號SIM卡1張）與持用門號0000000000號 行動電話之林振德聯絡後，知悉林振德欲購買並施用毒品， 因被告身邊無毒品可賣，竟「基於幫助販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意」，以不詳方式聯繫其毒品上游，並與林振 德一同前往「林振德前雇主位於花蓮縣花蓮市○○路之房屋 」等待，於當日上揭通話後之不詳時間，「由被告之毒品上 游」於「上址」販賣不詳重量之甲基安非他命1包予林振德 ，林振德並當場交付價值「5千元」予該毒品上游，並依刑 法第30條第1項、(修正前)毒品危害防制條例第4條第2項規 定判處被告犯幫助販賣第二級毒品罪，二者相互對照以觀， 除其中被告與林振德以行動電話聯絡及林振德購買甲基安非 他命之時間同為108年2月6日下午3時36分許通話之後「某時 」或「不詳時間」外，起訴書所載被告交付甲基安非他命之 地點係「花蓮市○○路○○生活館右前方某處」，原判決則 認定為「林振德前雇主位於花蓮縣花蓮市○○路之房屋」； 起訴書所載被告販賣甲基安非他命之價金為「2千元」，原 判決則認定林振德係當場交付價值「5千元」；再起訴書記 載交易情節及態樣為「被告販賣第二級毒品甲基安非他命2 千元予林振德」，即被告為單獨販賣第二級毒品之正犯，而 原判決則認定「因被告身邊無毒品可賣，竟基於幫助販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意，以不詳方式聯繫其毒品上游 ，並與林振德一同前往林振德前雇主位於花蓮縣花蓮市○○ 路之房屋等待，於當日上揭通話後之不詳時間，由被告之毒 品上游於上址販賣不詳重量之甲基安非他命1包予林振德，
林振德並當場交付價值5千元予該毒品上游」，即被告為販 賣第二級毒品之幫助犯，並非正犯，且係由被告之毒品上游 與林振德2人間直接為毒品及價金之交付，則起訴書與原判 決關於被告此部分犯罪事實之毒品交易地點、價格、販賣之 正犯為何人及交易態樣均有所不同，已難認二者之犯罪事實 具有同一性。
(二)況且證人林振德於偵查中證稱：(問：提示108年2月6日11時 40分至15時36分譯文，有無印象？)有，這是我與被告的對 話，內容是我要跟被告買安非他命，那天有買到，我們約在 ○○旁邊的路口，我自己一個人騎機車過去，被告自己一人 騎機車過去，我給他2千，他拿一包安非他命給我，我就回 去了等語(見他字卷第131頁），檢察官乃根據證人林振德之 證詞及通訊監察譯文起訴被告如上開附表編號4之犯罪事實 ；嗣證人林振德於原審作證時仍先證稱有在108年2月6日下 午3時36分在○○向被告購買毒品等語(見原審卷第192頁） ，嗣改稱2月6日是在我老闆提供的居所國稅局○○路那邊， 有被告、被告講得藥頭，那是最後一次，我把錢直接給藥頭 ，安非他命也是藥頭給我的，所以○○是2月6日之前的那次 ；2月6日是我經過被告家在○○那邊，那時我毒品上癮所以 找被告，然後我去我老闆家，我們沒有在○○見面，被告沒 有過來○○，我直接在老闆家等被告，那是最後一次我付了 5千元等語(見原審卷第192、193、194頁），而翻異前詞， 惟檢察官於證人林振德經交互詰問完畢後，仍稱：證人在2 月6日部分作證細節有所出入，且證人稱2月6日通訊監察譯 文是他與被告聯絡後在未見面情形下，直接約在老闆家，此 部分內容顯與通訊監察譯文內容不符，且被告自己在內容中 要求證人在○○附近等他，在沒有其他可資證明情形下，實 難想像被告在證人家中進行毒品交易，再參酌證人今日作證 距離案發已久，可合理懷疑證人今日所述有記憶模糊之情形 ，況且證人一再表示的確有在○○附近進行毒品交易，由此 可見關於證人與被告在○○進行毒品交易仍應以警偵卷為主 等語(見原審卷第199、200頁），可知檢察官於原審審理程 序中仍認起訴書所載附表編號4之犯罪事實並無明顯錯誤或 與卷內證據顯著不符之情事，且認應以證人林振德於警偵訊 之證詞為可採，亦無更正犯罪事實之意思，依前揭說明，原 審即應就檢察官起訴書附表編號4被告被訴販賣第二級毒品 之犯罪事實為裁判，而原判決犯罪事實三即附表二編號五之 犯罪事實既未經檢察官起訴，即不得予以裁判。(三)原判決於理由中雖說明：被告犯罪事實三之行為，尚難以正 犯予以評價，公訴意旨所指容有誤會，惟按刑事訴訟法第
300條所謂變更法條，係指罪名之變更，若罪名相同，僅行 為態樣有正犯及幫助犯之分者，即毋庸引用刑事訴訟法第 300條變更檢察官起訴之法條，是本案僅為犯罪態樣不同， 尚不生變更起訴法條之問題等語(見原判決第8頁三之記載) ，但並未說明其認定被告犯罪事實三之事實與起訴書附表編 號4之事實是否仍在同一性之範圍內，並敘明所憑理由，有 判決理由不備之違法。
(四)檢察官於本院雖主張：被告交易地點的錯誤是可以更正的， 金額2千元，證人也搞錯，交易金額被告與證人所述一致， 原起訴之犯罪事實可以更正等語，然原判決認定被告幫助販 賣第二級毒品犯罪事實之交易地點、交易金額、正犯為何人 及交易之態樣、情節與起訴書附表編號4均有所不同，顯已 影響起訴犯罪事實同一性之認定，且起訴書犯罪事實欄之記 載，亦無明顯錯誤之處，依前揭說明，自不得逕以更正方式 而就未經起訴之原判決犯罪事實三部分為裁判。四、綜上所述，原審未察，就檢察官起訴書所載被告附表編號4 販賣第二級毒品予林振德之犯罪事實漏未加以審判，逕認定 被告有原判決犯罪事實三所載之前揭幫助販賣第二級毒品之 犯行，並依刑法第30條第1項、(修正前)毒品危害防制條例 第4條第2項論處被告犯幫助販賣第二級毒品罪，依前揭說明 ，即有可議。被告上訴意旨雖坦承有原判決犯罪事實三認定 之犯罪事實，僅爭執應依幫助施用第二級毒品罪論處而未指 摘及此，然此部分犯罪事實既經被告上訴，原審此部分判決 即屬無可維持，仍應由本院將原判決犯罪事實三即附表二編 號五之訴外裁判部分撤銷，以資糾正。
五、至於原審就檢察官起訴被告附表編號4販賣第二級毒品之犯 罪事實，係就檢察官依法起訴而已受請求之事項未予判決， 應由原審另為判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王柏舜起訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
刑事庭審判長法 官 張宏節
法 官 王紋瑩
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
書記官 徐珮綾