臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度侵上訴字第24號
上 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳明輝
選任辯護人 王舒慧律師(法扶律師)
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺東地方法院107 年度
侵訴字第11號中華民國108年11月8日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺東地方檢察署107年度偵字第485號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯侵入住宅強制猥褻罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。並應於刑之執行前，令入相當處所施以強制治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年。
犯罪事實
一、甲○○基於侵入住宅強制猥褻之犯意，於民國93年6月2日早 上6時許，未經代號0000-000000號成年女子（年籍詳卷，下 稱Ａ女）之同意，以不詳方式侵入Ａ女位在○○縣○○市（ 現改制為○○市○○區）○○路0樓之租屋住處後（地址詳 卷，下稱案發地） ，隨即以Ａ女吊掛在衣櫥上之浴袍蓋住A 女頭部，並對Ａ女恫稱「不要動，不然殺了你」等語後，違 反Ａ女之意願，撫摸其胸部數秒，以此脅迫方式對Ａ女為強 制猥褻行為1 次。甲○○於離去時，另行起意，取走Ａ女所 有之背包、玻璃零錢筒等物，A 女見狀持掃帚欲奪回財物， 甲○○遂將該玻璃零錢筒隨地扔擲摔碎在0樓往0樓之樓梯間 後逃逸（搶奪部分因追訴權時效經過，業經檢察官另為不起 訴處分）。Ａ女隨即報警處理，桃園縣政府警察局○○分局 （現改制為○○市政府警察局○○分局，下稱○○分局）員 警於同日在案發地進行採證，於甲○○上開摔碎之玻璃罐碎 片採得指紋1枚(下稱系爭指紋)，惟當時經比對後無相符之 指紋，迄內政部警政署刑事警察局(下稱刑警局)於106年間 進行舊案指紋電腦比對，查與甲○○指紋相符，始循線查悉 上情。
二、案經Ａ女訴由○○分局報告臺灣桃園地方檢察署(下稱桃園 地檢署) 檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺東地 方檢察署(下稱臺東地檢署)檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按觸犯刑法第224 條之罪，係性侵害犯罪防治法所稱之性侵 害犯罪；司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人 之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之 資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2 項分別定 有明文。次按性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被 害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親 屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資 料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦規定明確。查，本 件被告係犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪，屬性侵害犯罪 防治法所稱之性侵害犯罪，且法院所製作之刑事判決書亦屬 必須公示之文書，為免揭露被害人Ａ女之身分，爰依上開規 定，於本件判決就足資識別Ａ女身分之資訊均予隱匿，並就 真實姓名部分逕以上開代號稱之 (Ａ女年籍資料、案發地地 址及照片，見臺東地檢署107年度偵字第485號卷《下稱偵卷 二》密件封袋)。
二、證據能力取捨之意見
(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。 經查：
⒈證人即告訴人Ａ女於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外 之陳述，且據被告之辯護人否認有證據能力 （原審卷第141 頁，本院卷第144頁），復查無其他符合刑事訴訟法第159條 之1至第159條之5所定例外得為證據之情形，是依同法第159 條第1 項之規定，Ａ女於警詢之陳述，自不得作為認定被告 犯罪之證據。
⒉另Ａ女於原審提出日記影本(原審卷第152頁至第154頁)，辯 護人原爭執其證據能力，嗣經本院當庭勘驗Ａ女提供之日記 原本，其中「93.6.2三」之日記內容，核與原審卷第152 頁 至第154 頁影本內容相符。觀之上開日記原本，可知Ａ女有 每日寫日記之習慣，有本院上開勘驗筆錄可參(本院卷第145 頁)。故上開「93.6.2三」之日記內容，乃Ａ 女遭受性侵害 當日，驚嚇之餘就事件經過之紀錄與情緒抒發，與案發時間 極為接近，印象當屬明晰深刻，Ａ女僅因有寫日記之習慣而 為記載，非出於日後作為證據使用而刻意為之，內容真實性
甚高，應屬被害人當場印象之傳聞例外。而被告及辯護人對 於上開日記原本嗣於本院亦同意有證據能力(本院卷第145頁 至第146頁)，原審卷第152頁至第154頁日記影本內容既與原 本相符，當認同具有證據能力。
(二)除前述本院之認定外，本判決以下所引用之被告以外之人於 審判外作成之供述證據，公訴檢察官、被告及辯護人知有刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，然均同意各該證 據之證據能力，且未於本案言詞辯論終結前聲明異議 (本院 卷第144頁、第185頁至第195頁、第319頁至第329 頁）；本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。其餘所依 憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之 情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查 、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資 料均有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告矢口否認有何侵入住宅強制猥褻之犯行，辯稱：伊 從未進入案發地建物內，更未對Ａ女強制猥褻等語。辯護人 辯護要旨為：㈠Ａ女於106年7月28日警詢及107年1月4 日桃 園地檢署訊問時，均於指認時證稱認不太出來加害人為何人 ，何以其於審判中卻證稱可以指認加害人為被告，顯然該證 述已受到汙染而不可採憑；㈡○○分局○○派出所受理刑案 現場勘察採證申請暨被害人同意單案件類型及執行理由僅記 載「搶奪」，並無「妨害性自主」或「強制猥褻之記載」無 從證明該枚指紋可用以證明本案被告所犯強制猥褻之犯行； ㈢沾附被告指紋之碎玻璃片係於樓梯間所採集，且因年代久 遠相關現場照片均已滅失，是否為案發後所遺留之跡證恐待 商榷，且倘若前開犯行真為被告所為，何以家中門把或其餘 地方並未採集到被告之指紋？；㈣再者，系爭指紋曾於93年 間進行比對，當時無法比對為被告之指紋，何以於106 年間 重行比對時，即可比對出與被告之指紋相符？顯見刑警局指 紋比對之技術及可靠性顯然存有疑慮。㈤Ａ女於警詢中指稱 及原審審理時均證稱：被告於案發時為平頭，頭髮長度為類 似桃園地檢署106年度偵字第20329號不公開卷(下稱彌封卷) 第10頁(原子筆標註頁碼，下同)編號4 之長度，差不多再長 一點點等語，惟被告於93年7月16日刑案照片(見原審卷第77 頁) ，耳際髮長約蓋過耳朵一半，是依頭髮生長之速度而反 推被告於93年6 月間之頭髮長度，顯然與Ａ女之證述有所差 異，故本案犯行顯非被告所為等語。
二、經查：
(一)證人Ａ女於107年1月4 日偵查證述：我記得本案經過。我所 承租案發地的那層樓是隔成3間套房，當時是早上6點多，我 去公共空間洗衣服，回房後只有把喇叭鎖鎖上，沒有把門栓 扣上。後來我在上廁所時，聽到門口有聲音，廁所門是對著 房間門口，我打開廁所門時，發現有名男子站在房間門口， 該男子就把我關回廁所，他也跟著進來，拿浴袍蓋住我的頭 ，跟我說「不要動，不然我殺了妳」，接著就把手伸入我的 T 恤內，摸我的胸部，當時我沒有穿胸罩，我不敢反抗，因 為怕他會對我不利，該名男子摸了約20秒，就轉身離開廁所 ，搜刮我的財物，約過5 分鐘，我從廁所拿長柄刷子衝出來 要打他，他拿著我的包包還有零錢筒準備放進他的包包，看 到我衝出來，就往大門跑，一開始他打不開大門的鎖，所以 我在門口有把自己的包包搶回來，之後，他打開門後往下跑 ，邊跑邊將我的玻璃零錢筒內零錢倒進他包包，然後把零錢 筒丟到樓梯間等語(桃園地檢署106年度偵字第20329號卷《 下稱偵卷一》第62頁至第63頁《原子筆標註頁碼，下同》) ；於原審審理時證稱：當時是早上接近6 點時，我已經聽到 有人在走動，我原不以為意；6 點多我進廁所，感覺上門口 好像有動靜，我的廁所門是正對著房門口，我打開廁所門可 以直接看到房門口，所以我打開廁所門，已經有人站在我的 房門口，接著那個人發現我已經看到他，就拿起我掛在衣櫥 上的浴袍套在我的頭上，進廁所直接矇住我的頭，告訴我說 「妹妹你不要亂動，再動，我就殺了你」，我當時穿著一般 的白色T 恤，接著他開始把他的手伸進我的衣服裡，開始搓 揉我的左胸部，搓揉完我的左胸部之後，接著再搓揉我的右 胸部，長達將近20秒左右，之後他把我關到廁所裡，開始搜 刮我房間內的財物，他拿走我的包包及零錢筒，準備要走的 時候，我聽到他走出房門，就拿起廁所內的長掃帚衝出廁所 ，開始衝向他搥打，他可能因為反應不及，一時沒有辦法拉 開房門，等到他拉開時，已經把我的包包丟在地上，接著就 把我的零錢筒丟在樓梯間後逃逸等語(原審卷第128頁)。審 酌：
⒈Ａ女就事件經過之重要情節，偵審所述堪稱一致。參以Ａ女 於本院提出之日記原本，其中「93.6.2三」之日記明白記載 ：「我想我這輩子永遠不會忘記今天這麼可怕的一天，第一 次遭強盜、第一次進警局做筆錄…早上五點多送Ｘ（註：因 Ａ女請求不予揭露，且與案情無關，故以代號「Ｘ」表示， 下同，原文見本院彌封袋內勘驗照片）離開，我沒有即刻去 關五樓大門，想說都早上了，應該沒問題。於是我進房門， 將門反鎖，整理一下東西，就進廁所蹲廁所了。近6 點，我
聽到門口有人，我以為是隔壁要出門，在門口弄東西，弄了 相當久，我還特地要走出房門看，他就走了，於是我也就再 進廁所，不一會，我覺得房門口有聲音，我探頭從廁所門看 出去，我的房門竟是開的，我房內竟有人，我看一個人站在 衣櫥旁，我看到他手在腰帶那，我出聲喊「誰！」，那人竟 拿我的浴袍朝我這方向走過來，矇住我的頭，說：「妹妹， 不要亂動，不然我就殺了妳」，我聽到這話，我哪敢動，而 那王八蛋竟手伸進我的衣服內亂摸，我只能隨他摸，也不敢 動，心想他待會該不會再性侵害我吧！還是叫我口交？但他 卻把我關在廁所內，叫我不准出去，於是我聽到他在拿我整 罐的零錢，我冷靜的在廁內拿一枝掃帚當武器，我肯定他手 上沒武器，身上只背了一只軟皮質書包，所以我衝出去打他 ，打到掃把斷了，他見狀，急忙逃跑，結果我追打出去，他 到五樓大門時，因打不開，他一慌，更開不了，所以我更拚 命打他（略）。樓梯上還有碎玻璃哩，那是他丟我的零錢罐 破的(略) 。接著Police來，X也來了，現場不能亂動(略)。 近9 點，有個人來搜證，唯一有機會的是歹徒碰過的玻璃罐 ，有採到指紋，他也蒐集了我的指紋(略)」(原審卷第152頁 至第154 頁。Ａ女有寫日記之習慣，如前說明；其於案發後 同日即於日記為上開記載，與案發時間極為接近，印象當屬 明晰深刻，Ａ女係因有寫日記之習慣而為記載，非出於日後 作為證據使用而刻意為之，堪認應無虛偽編造之必要，憑信 性甚高，足資補強Ａ 女於偵審指訴之真實性。而且，觀察A 女的日記內容，除具有寫實性、逼真性、臨場感、自發性外 ，更具有詳細性、明確性、堅固性，且與偵訊、原審審理供 述內容具有一貫性、無變遷性，如果A 女沒有實際體驗犯罪 事實欄所載的被害事實，應該不會於事後即刻在日記上記載 上開內容，另參以A 女案發當時的年齡、學歷等及供述內容 與後述(二)鑑定報告的整合性、相容性來看，她應該也不是 基於推測及想像，而於日記上為前述的不實記載，佐以從後 續的偵訊、原審審理供述內容來，也可以證明她應沒有受到 外在的誘導、暗示，足認A女的供述應具有信用性。 ⒉被告供稱：我從當兵時起身高就是166公分等語(本院卷第14 2頁)；觀之被告於93年9 月間刑案照片，皮膚較為黝黑，有 被告93年9 月刑案照片可參(彌封卷第11頁)；以上，核與Ａ 女於偵查指稱：被告約165 公分，皮膚很黑，像是在工地做 事的人等語(偵卷一第62頁反面)，堪稱相符。被告93年7 月 及9 月刑案照片(原審卷77、78頁、彌封卷第11頁)，均呈現 其頭髮側邊長度約已及耳，距案發已約1至3個月，往前回溯 案發時之頭髮應屬較短，故Ａ女於原審證稱：歹徒頭髮長度
約比平頭還長一點等語(原審卷第135 頁)，並未顯然乖離事 實；Ａ女在事隔10多年後，對被告外觀容貌記憶之程度，衡 情有所減退，縱指訴之被告髮長，無法達致科學上的精確程 度，亦難全盤否認Ａ女指訴之真實性。是以，堪認Ａ女指證 之歹徒特徵，查無顯與被告外觀身型不符之處，縱於多年後 進行照片指證，態度未臻肯定，猶不足為有利被告之認定。 ⒊Ａ女與被告並不相識，查無虛編誣陷被告入罪之動機與必要 ，可排除其刻意說謊之虛偽性疑慮。從而，堪認Ａ女之指訴 ，無重大瑕疵，應屬可採。
(二)其次，雖Ａ女於偵查中進行照片指證時，態度並非堅定無疑 (彌封卷第5 頁、偵卷一第62頁反面)。然而，Ａ女於案發後 隨即報警，經員警勘查採證後，於遺留在案發地公寓0樓與0 樓樓梯間之Ａ女所有玻璃零錢筒碎片上，採集到系爭指紋， 經比對鑑定後，與被告之指紋相符等情，業據證人即現場採 證員警羅源俊與Ａ女於原審證述明確，並有刑警局106年7月 21日刑紋字第1060069171號鑑定書、93年6月9日桃警刑鑑字 第9306號刑事案件證物採驗紀錄表、○○分局○○派出所受 理刑案現場勘察採證申請暨被害人同意單各1紙附卷可佐（ 原審卷第55至57頁、第129 頁正反面、第131頁反面至第133 頁反面、第137頁至第140頁）。系爭指紋乃採自Ａ女於案發 時遭歹徒拿取玻璃罐零錢筒破片，自與本案具有關聯性甚明 。參以被告供稱：伊於93年間是住○○區○○路，以前住過 案發地附近，伊當時有機車，有去過案發地附近買涼麵，知 道案發地的大概位置，但從未進入案發地建物等語 (偵卷二 第42頁，本院卷第142、143、327頁)；且被告於92年5 月至 95年8月確設籍於○○市○○區，有其遷徒紀錄資料查詢結 果可參(本院卷第88頁至第89頁)；Ａ女於偵查中也指稱：歹 徒跑走後，我從樓上看到他騎機車離開等語 (偵卷一第62頁 反面) ；從而，可知被告於案發時之日常活動區域應鄰近案 發地，有實施本案犯行的機會性及可能性，所使用之交通工 具，與Ａ女證述相符；而且，被告既稱未曾進入案發地公寓 ，亦可排除被告於案發前因他故進入案發地公寓而污染證物 之可能性。基上，考量本案案發時間已久，Ａ女與被告本不 相識，犯罪持續時間非久，Ａ女突遭陌生男子侵入住宅猥褻 ，驚恐之餘，能否專注記憶被告外觀容貌的每一細節，已非 無疑；何況創傷迴避乃人類自我防衛、生存的本能，藉由避 免創傷重現，得以繼續維持正常生活，所以更難期待於事過 境遷後，Ａ女10多年來能無時不刻自我提醒、回憶歹徒容貌 ，以備警方日後查獲時進行指認，故Ａ女就被告外觀容貌的 指訴或照片指認，固有未盡明確、精準之處。惟經佐以被告
於案發時與案發地具地緣關係、交通工具與Ａ女指訴相符， 及系爭指紋之採集、鑑定結果等跡證相互勾稽，當足資補強 Ａ女照片指認及對被告外觀陳述之不明確性，據而得以確認 被告於案發時、地在場，乃Ａ女所指本案歹徒之事實，達致 真實無疑之程度。因此，本院考量觀察原不認識的人，並將 他(她)的容貌、身體等特徵正確的刻劃於腦海中，一般來說 並不容易，而且一般人的容貌、身體等特徵與他人間有明確 區別的特異性，也不是那麼的多，加上，與其他的觀察體驗 相切離，而以獨立的狀態原封不動保持觀察對象的容貌、身 體等特徵，也有一定的困難度。參以，人的記憶本會伴隨著 時間的經過，而逐漸不鮮明化，所以單以A 女的指認供述未 臻明確、或與被告案發後的實際容貌、身體特徵略有不符為 由，率認A 女的供述不具信用性為由，應係未明瞭指認供述 本質所致的誤會。尤其被害人的體驗是遭逢犯罪被害的異常 事態，被害人或多或少是處於衝擊，狼狽、錯亂等欠缺冷靜 的心態狀態之下，因為這樣子，被害人的細部觀察、記憶、 表現存有違誤、不明瞭之處，可說是所在多有，準此以觀， 被害人的細部指認供述縱有反於客觀事實、變遷或混亂之情 ，如因此過度誇大或拘泥於此，進而否定被害人供述的信用 性，應難認為是合理的事實認定。故辯護意旨以Ａ女關於被 告年齡、髮長、照片指認等容貌指訴瑕疵，否認被告犯罪等 語，並非可採。
(三)再者，被告另案涉嫌於90年7月15日、91年1月1 日，侵入住 宅強制性交2名成年女子，迄警方於106年間經採集被告唾液 送驗，發現與2名被害人陰道內所採得檢體之DNA型別相符， 經檢察官提起公訴，業經本院以109年度侵上訴字第3號判決 各判處有期徒刑7年8月，應執行有期徒刑9 年，併諭知應刑 前強制治療，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前案案件異 動查證作業可參(本院卷第73、315 頁)，並經本院依職權調 卷核閱屬實。被告另案所犯，犯罪地點均在○○市○○區， 於91年1月1日行為時，亦是先以浴巾蓋住被害人頭部後，再 進行性侵害等情，有被告另案影印卷證可參(見外放資料)。 足見被告另案與本案犯罪地點均在被告慣常出入之○○市○ ○區，均係趁被害人單獨在家侵入住宅性侵得逞，也重複出 現先以浴巾、浴袍等類似物蓋住被害人頭部再進行性侵之類 似手法，彰顯被告犯罪地點選擇及犯罪手段之一慣性。所以 ，經比較本案與91年1月1日該案(以下稱前案)，可以知道， 這2 案的案發地除了與被告的住居地、活動範圍，有一定的 地緣關係外，前案的犯罪手法一方面具有一定程度的顯著特 徵，另一方面與本案犯罪事實也有相當程度的類似性，應得
藉此合理的推論這2 案的犯人應具有同一性(這1點於比較法 實務上，可參考日本最高裁判所第2小法庭平成24年9月7 日 判決)，另參酌勾稽系爭鑑定報告，更可認定，A女的指述具 有信用性。
(四)辯護人其餘辯護意旨不可採之理由
⒈○○分局○○派出所受理刑案現場勘察採證申請暨被害人同 意單（彌封卷第3 頁），案件類型及執行理由固僅記載「搶 奪」，而無「妨害性自主」或「強制猥褻」之記載。惟證人 Ａ女於原審審判中證稱：「我當時在敘述時有說到歹徒有性 侵我的部分，我報案時是以搶奪為主要報案，但我在敘述過 程時，有補充他有侵害我的部分」等語（原審卷第131頁反 面）。復觀之上開同意單記載之犯罪發生時間、地點及被害 人，均與本案相同，顯係Ａ女於本案案發後報警並同意警方 採證之同意單，警方憑此進行採證所取得之系爭指紋，當屬 本案證據，得作為搶奪及本案妨害性自主之被告在場證明。 又案件類型之記載，係以報案當下告訴人或被害人所為之陳 述作為記載案件類型之依據，案件類型或所涉犯之罪名隨偵 辦進度而有所轉變亦屬常態，並不受當初所記載之案由拘束 ，且縱然案件類型嗣後有所變更，也查無需於同意單上修改 或是變更案件類型之規定或慣例。再者，依Ａ女指證之事件 經過，的確包括搶奪及妨害性自主等複數犯罪事實，其中， 被告涉嫌搶奪罪之部分，因逾追訴權時效，經檢察官另為不 起訴處分，此有107年度偵字第485號不起訴處分書在卷可佐 ，洽與前揭受理刑案現場勘察採證申請暨被害人同意單，案 件類型記載為「搶奪」吻合。所以，顯然無從單以同意單所 記載之案件類型未包括「妨害性自主」或「強制猥褻」，即 認警方依上開同意單進行現場採證取得之系爭指紋，與本案 無關。則辯護意旨稱系爭指紋非本案跡證，不得作為本案證 據等語，並不可採。
⒉其次，證人即採證員警羅源俊於原審審理中證稱：我是負責 本案現場採證員警。在我所承辦的案件中，我於現場採到指 紋後，都是用牛皮紙袋或證物袋放在裡面，當下就註明是那 個案件的指紋、跡證，不可能和別的案件混在一起。而且， 像本案這種妨害性自主案件，警方是列為重大刑案，處理上 會獨立分開，更不可能和其他案件的證物混在一起。關於採 證的處所，我當下都會拍照、會標記清楚，例如在廁所、客 廳那個角落採到的，都會紀錄，也不會混淆等語 (原審卷第 139頁正反面) ；經對照證人羅源俊於93年6月間製作之刑事 案件證物採驗紀錄表，其上的確記載：採證時間「93.6.2」 、採證處所「○○市○○路○號○樓○室玻璃罐上」，有刑
事案件證物採驗紀錄表可參 (採證處所地址詳見偵卷一第37 頁) ，與證人羅源俊所述相符。可見，系爭指紋之證據保管 鍊應屬明確而未受污染。則辯護意旨徒言泛稱系爭指紋為另 案證據誤植本案之用等語，實屬臆測，亦非可採。 ⒊至系爭指紋於93年6 月間送刑警局鑑定時，檢驗結果為：送 鑑可資比對現場指紋1枚(編號1)，經輸入電腦比對結果，未 發現相符等旨，有刑警局93年6 月17日刑紋字第0930123570 號函可參(原審卷第90頁)，所稱「編號1」 現場指紋，經對 照前揭刑事案件證物採驗紀錄表(偵卷一第37頁)，固為系爭 指紋。然本案係因刑警局於105 年間完成指紋電腦子系統更 新後，指紋比對效能大增，該局即主動清查檔存未破重大刑 案現場指紋證物資料，從檔存85年度未破重大刑案之檔案調 取、重新分析、比對。本案係106年7月間清查、調取93年間 未破重大刑案現場指紋，將系爭指紋進行比對、分析後，發 現與被告之右環指指紋相符。而刑警局檔存之被告指紋卡係 「93年9月8日」捺印，「93年11月24日」始於指紋電腦系統 建檔等情，有刑警局108年4月8 日刑紋字第1080017996號函 、109年1月10日刑紋字第1088030650號函可參 (原審卷第89 頁，本院卷第127 頁)。基上，足知系爭指紋於「93年6月17 日」第一次鑑定時，斯時刑警局尚未有被告指紋之建檔資料 ，故該次比對結果未發現指紋相符者，並無違常。又觀之本 案採得之系爭指紋相當清晰（見原審卷第55頁反面所示）， 經鑑定後，與檔存被告之右環指指紋 A、B、C、E、G、H、K 分歧線均相符；D、F、I、J、L介在線均相符，有刑警局106 年7月21日刑紋字第1060069171 號鑑定書可佐（原審卷第55 頁反面）。而刑警局就指紋鑑定方法之理論基礎係因指紋具 有人各不同之獨特性及終生不變之二大特性，係國際公認之 科學證據，依國際認定的鑑定原則或步驟：分析(Analysis) 、比對(Comparison)、評估(Evaluation)、確認(Verificat ion)，即「ACEV」。依「ACEV」鑑定步驟，分析紋線流向、 紋型種類、特徵點之形態、相對位置及數量，採「指紋電腦 比對法」、「指紋特徵比對法」等鑑定方法。若2 枚指紋紋 線流向相符、特徵點形態、特徵點間相對位置及夾線數相符 ，該局採至少須有12個特徵點均符合形態相符，且特徵點間 相對位置及所夾紋線數相符，則判定為同屬一人所有。該局 就系爭指紋所為之第一次鑑定(93年6月17日)及第二次鑑定( 106年7 月21日)，使用之鑑定方法均相同等情，亦有刑警局 109年1月10日刑紋字第1088030650號函可參 (原審卷第89頁 ，本院卷第127頁)，堪認本案之指紋比對應無誤判之虞。則 辯護意旨泛以刑警局第一次、第二次鑑定結果不同，質疑刑
警局比對之技術及可靠性，認系爭指紋鑑定結果不可採，亦 無理由。
三、綜上所述，本案Ａ女之指訴內容無顯然瑕疵可指，復有前揭 證據可資補強，誠值真實可信。被告及辯護意旨上開所辯各 節，均不可採。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認 定，應依法論科。
四、論罪
(一)新舊法比較說明
⒈被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法已自95年7月1日起 施行，其中與本件有關部分之刑法第2 條、第47條、第91條 之1 均已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法 律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規 範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚 無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次法律變 更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第八次刑庭會議決議 參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
⑴累犯部分：
新法施行前，故意或過失再犯有期徒刑以上之罪，均有累 犯適用，新法施行後則限於故意再犯。是依新法第2 條第 1項之規定，應適用較有利行為人之修正後刑法第47條第1 項。
⑵刑法第91條之1強制治療部分：
刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於88年4 月21 日修正公布後，增訂同法第91條之1規定：「犯第221條至 第227條、第228條、第229條、第230條、第234 條之罪者 ，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之 必要者，得令入相當處所，施以治療(第1 項)。前項處分 於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3 年(第2項)。前項治療處分之日數，以1日抵有期徒刑或拘 役1日或第42條第4項裁判所定之罰金額數(第3項）。」嗣 於94年2月2日又修正公布，並自95年7月1日施行，將上開 規定修正為「犯第221 條……之罪，而有下列情形之一者 ，得令入相當處所，施以強制治療。一、徒刑執行期滿前 ，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險 者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後
，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」。亦即由刑前治療 改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之 日數，復不能折抵有期徒刑、拘役刑期或折抵現行刑法第 42條第6 項所定罰金數額，殊較舊法不利於行為人，再依 舊法規定其鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，保障 被告之聽審權，予以被告防禦權充分行使，而新法規定之 強制治療程序，依修正監獄行刑法第81條第1 項、第82條 之1、第83條第1項等相關規定，均未予被告聽審權以行使 防禦權之訴訟基本權機會，其較不利於被告，經比較新舊 法，本案應適用舊法之規定，較有利於被告（最高法院96 年第三次刑事庭會議決議參照）。
⒉是以，本院衡諸整體綜合比較結果及不得割裂適用法律之原 則，仍認修正前之刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1 項前段之規定，就前揭因法律變更造成被告有利或不利實質 影響之條文，應一體適用行為時法即修正前刑法之相關規定 予以處斷。
(二)按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之 一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號刑事裁判 意旨參照）。查被告以浴袍矇住Ａ女頭部，並對Ａ女恫稱「 不要動，不然殺了妳」等語，以此方式脅迫Ａ女，違反Ａ女 之意願，撫摸其胸部之行為，依社會通念，在客觀上已足以 引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足被告性慾，自屬猥褻行 為無訛。再被告無故侵入Ａ女之租屋住處，並對之為前揭強 制猥褻行為，自應該當刑法第222條第1項第7 款所規定侵入 住宅之加重要件。
(三)核被告所為，係犯刑法第224條之1之侵入住宅強制猥褻罪。 至被告無故侵入Ａ女住宅行為，已包含於本罪之罪質中，不 另成立侵入住宅罪，併此指明（最高法院27年上字第1887號 刑事裁判意旨參照）。
(四)被告前於87年間因竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院以87年 訴字第60號判決判處有期徒刑3月、8月、5年2月，應執行有 期徒刑5年8月確定，於90年8月6日假釋付保護管束出監，並 於92年12月17日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（本院卷第49頁至第 50頁），被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內再犯有期 徒刑以上之罪，為累犯。又本案雖整體適用修正前刑法第47 條，然該修正前規定，仍有不分情節，一律加重，致行為人 所受之刑罰超過其所應負擔罪責之違憲疑慮。是以，經參酌 司法院大法官釋字第775 號解釋之意旨，審酌被告前案為故 意犯罪，甫於92年12月17日假釋期滿，不到半年旋即故意再
犯本案，刑罰感應力薄弱，犯罪情節嚴重，核無應量處最低 法定刑、又無法適用刑法第59條之情形，認本件依累犯加重 本刑，應無致生被告所受的刑罰超過其所應負擔罪責之疑慮 ，爰依修正前刑法第47條之規定，加重其刑。五、撤銷原判決之理由
(一)原審以卷附事證，認被告犯行明確，論以刑法第224條之1之 侵入住宅強制猥褻罪，為累犯，判處有期徒刑3年8月，固非 無見。惟原審漏未為前揭新舊法比較，及調查刑前強制治療 之必要性，難認有當。
(二)檢察官上訴意旨略以：被告否認犯行，惡行重大，原審所量 之刑，實屬過輕等語。惟按，量刑輕重，係屬事實審法院得 依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀 而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；刑罰之量定，固屬法 院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事 由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一 犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法 院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對 下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 (最高法院72年台 上字第6696號、85 年度台上字第2446號刑事判決要旨參照) 。查，原審量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀，包括上訴 意旨所稱各節，且於法定刑度範圍內，詳予考量而科刑，並 未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量 權濫用，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有 所失出或失入之違法或失當之處。檢察官泛言原審量刑過輕 ，難認有理。
(三)被告上訴意旨核與上開辯護意旨相同，其無視原審已為之明 白論述，猶執陳詞指摘原判決不當，業經本院逐一指駁如前 ，上訴並無理由。
(四)綜上，兩造上訴雖俱無理由，惟原判決既有前述可議之處， 爰應由本院撤銷，改判如主文第二項所示。
六、量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告大膽選擇常人平日早上 上班前夕，侵入Ａ女住處，以犯罪事實所載手段，強制猥褻 Ａ女，Ａ女於平凡日常中，在熟悉、有安全感的住處突遭此 暴力性侵，驚嚇恐懼之情緒，必當永生難忘。被告行為對Ａ 女之身心傷害甚鉅，造成心理難以磨滅之陰影，侵害法益情 節重大，對於社會秩序亦有嚴重危害，深深震撼人民對法秩 序之確信，所為當應加以非難。被告犯後否認犯行，未向Ａ 女表達任何歉意，無任何彌補損害之舉止，違反義務之情節 並未減輕；其毫無悔意，犯後態度難認良好，法敵對意識甚
堅，未見緩降，無從為其有利量刑考量。兼衡被告於原審自 陳國中肄業之知識程度、職業工、月收入約新臺幣（下同） 3至4萬元、家中無人須其扶養、家庭經濟狀況貧寒（原審卷 第145頁、第183頁反面）等一切情狀，量處如主文第二項所 示之刑，以示懲儆。又本案宣告刑超過有期徒刑1年6月，故 無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，併予敘明。七、又本院依職權委請佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院(下 稱慈濟醫院)鑑定被告有無依修正前刑法第91條之1第1 項之 規定，施以強制治療之必要，據該院作成鑑定報告略稱：1. 被告診斷為安非他命疾患、海洛因疾患。2.依Static-99 記 分表，評量分數為3-4 分，屬中低至中高再犯風險，被告獲 釋後，5 年再犯性犯罪12-26%。3.依明尼蘇達性犯罪篩選評 估表（MnSOST-R），個案於經歷/靜態因素得分7 分，機構/ 靜態因素得分為-3分，總分為4分，推估6 年內再犯率45%， 落於中度危險之範圍。4.被告對女性有部分強暴迷思，智能 正常具可治療性。綜合以上，認被告有中度再犯風險，有部 分強暴迷思，智能正常具可治療性，建議被告接受性侵害加 害人之個別或團體治療等旨，有慈濟醫院精神鑑定報告書可 參(本院卷第265頁至第281頁)。本院參酌前揭鑑定報告之結 果、被告性侵害犯罪情節及庭訊時之行為反應等情，佐以修