臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度勞上字第2號
上 訴 人 洪家敏
被上訴人 行政院農業委員會林務局阿里山林業鐵路及文化資
產管理處
法定代理人 黃妙修
訴訟代理人 黃曉薇律師
林琦勝律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國
108年12月20日臺灣嘉義地方法院第一審判決（108年度勞訴字第
17號）提起上訴，本院於109年11月17日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊透過公開甄選方式，考取被上訴人之站務士 資格，被上訴人並於民國107年11月15日發函通知伊於同年1 2月6日報到，兩造簽訂勞動契約（下稱系爭勞動契約），約 定工作時間為107年12月6日起至108年3月5日止。伊於試用 期間均配合被上訴人指示前往各地點實習，未有遲到、早退 等不適任之情事，無不能勝任工作情形，被上訴人未提出客 觀上能證明伊智識、品行等工作能力不足，或有違反勞工應 忠誠履行勞務給付義務、或有何缺失致影響工作效能等之具 體事證，僅以伊人際關係不佳，而於108年3月4日逕以「不 適任」為由將伊免職，顯違反解僱最後手段性原則，況縱伊 人緣不佳，此亦非被上訴人得終止系爭勞動契約之正當事由 ，被上訴人終止系爭勞動契約為不合法。而伊主觀上並無離 職之意，客觀上亦有繼續提供勞務，被上訴人單方拒絕受領 伊勞務之給付，自應負受領遲延之責。伊每月固定薪資為新 臺幣（下同）32,085元，被上訴人僅給付伊至108年3月之薪 資，108年4月1日後之薪資未給付，爰請求確認伊與被上訴 人間之僱傭關係存在，並依民法第487條規定，請求被上訴 人至伊復職日之前一日止，按月給付伊薪資32,085元。原審 為伊敗訴之判決，尚有未洽。另就反訴部分，因兩造僱傭關 係尚存在，伊領取3月份全薪有理由等語，資為抗辯。上訴 聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認伊與被上訴人間之僱 傭關係存在。（三）被上訴人應自108年4月1日起至伊復職 日之前一日止，按月給付伊32,085元，及自各該月2日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算利息。（四）被上訴人
在第一審之反訴駁回。
二、被上訴人則以：系爭勞動契約已載明係自107年12月6日起至 108年3月5日止之90日定期僱傭契約，系爭勞動契約期限屆 至後須另訂新約始為正式僱用。上訴人為第一線接觸旅客者 ，於試用期間對旅客態度不佳、面無笑容、欠缺親和力及耐 心，且易有情緒性言論，於108年1月31日在阿里山站票房售 票予旅客時，口氣不佳、態度冷漠，並高分貝喊叫旅客回頭 拿票，顯不具運務人員應有基本和善態度及人際溝通能力， 伊遂於108年3月5日系爭勞動契約屆期後，不與上訴人另簽 訂正式僱傭契約，是上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在 ，並請求伊給付薪資，均非有據等語，資為抗辯。另系爭勞 動契約於108年3月5日已屆期終止，兩造間僱傭關係即不存 在，然108年3月初時，伊已先給付上訴人3月份薪俸原支、 專業加給、山地加給等，分別為23,680元、3,255元、5,150 元，惟上訴人該月份實際工作天數僅自3月1日至3月14日， 故自3月15日起至3月31日止，該17天溢領之薪俸為17,595元 ，扣除伊應再給付上訴人之危險加給560元，上訴人尚應返 還伊17,035元，上訴人無法律上原因而受有利益，爰依民法 第179條規定，反訴向上訴人請求返還17,035元，原審就反 訴部分為伊勝訴之判決，並無不合。答辯聲明：上訴駁回。三、不爭執事項：
㈠上訴人考取被上訴人處之站務士資格，被上訴人遂於107年11 月15日發函通知上訴人於12月6日至被上訴人處報到，兩造 並簽訂系爭勞動契約，約定上訴人自107年12月6日至108年3 月5日止為試用期，被上訴人於108年3月5日發函及通知書， 預告上訴人終止系爭勞動契約，上訴人實際工作日至108年3 月14日止。
㈡被上訴人已於108年3月初先給付上訴人3月份薪俸原支、專業 加給、山地加給等，兩造對於上訴人自3月15日起至3月31日 止，該17天已領之金額為17,595元，均不爭執。四、上訴人主張被上訴人以其不適任為由終止系爭勞動契約，然 被上訴人並無解僱事由，被上訴人所為終止系爭勞動契約不 合法。惟為被上訴人否認，並以上情置辯。是系爭勞動契約 是否為定期勞動契約？上訴人與被上訴人間有無僱傭關係存 在？若兩造間僱傭關係存在，上訴人主張自108年4月1日起 至其復職日之前一日止，被上訴人應按月給付上訴人32,085 元，有無理由？被上訴人反訴依民法第179條規定，向上訴 人請求返還17,035元，有無理由？厥為本件應審究之爭點， 茲分述如下：
(一)系爭勞動契約為不定期勞動契約：
１、按勞動契約分為定期契約與不定期契約。臨時性、短期性、 季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作為不定期 契約。又臨時性工作，係指無法預期之非繼續性工作，其工 作期間在6個月以內者；短期性工作，係指可預期於6個月內 完成之非繼續性工作；季節性工作，係指受季節性原料、材 料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個 月以內者；特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性 工作，此觀勞動基準法（下稱勞基法）第9條第1項、勞基法 施行細則第6條規定自明。換言之，必須為臨時性、短期性 、季節性或特定性之工作，且非繼續性工作，始得為定期契 約，除此之外，均為不定期性契約。又定期勞動契約相較於 不定期勞動契約，究對勞工甚為不利，對雇主則可免除資遣 費、退休金及預告工資等給付義務，易使雇主利用徒具形式 之特定性定期勞動契約以規避其義務。因此定期勞動契約除 應具備約定僱用期限之形式以外，實質履約過程並應具備僅 為特定之非繼續性工作提供勞務之特性。是以，兩造間僱傭 契約究係為定期契約或不定期契約，應依契約內容及性質， 是否具特定性之非繼續性工作為判斷標準，不受勞動契約簽 訂之形式拘束
２、經查，本件系爭勞動契約雖定有自107年12月6日起至108年3 月5日止為試用期間，然上訴人受僱於被上訴人後，所負責 之工作包含阿里山車站之收、剪票、旅客諮詢、阿里山小火 車軌道分道轉轍及調車工作，均屬經常性、繼續性之工作， 非為無法預期之非繼續性工作、或為可預期於6個月內完成 之非繼續性工作、或為受季節性原料、材料來源或市場銷售 影響之非繼續性工作、或為可在特定期間完成之非繼續性工 作，與上開臨時性、短期性、季節性及特定性工作性質並不 相符，故系爭勞動契約之性質，應為不定期勞動契約，堪以 認定。
(二)系爭勞動契約業經被上訴人終止，兩造間已無僱傭關係存在 ，上訴人請求自108年4月1日起至其復職日之前一日止，被 上訴人應按月給付其32,085元，並無理由：１、系爭勞動契約業經被上訴人終止，兩造間已無僱傭關係存在 ：
(１)按勞動契約附有試用期間之約款者，雇主得於試用期間內觀 察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態 度，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主即得於 試用期滿前終止勞動契約，於雇主未濫用權利之情形下，其 終止勞動契約應具正當性（最高法院109年台上字第2205號 判決參照）。查系爭勞動契約第1條約定：「契約期間乙方
（指上訴人）自107年12月6日起至108年3月5日止為試用期 ，試用期滿時，經本處首長考核，成績合格者定另訂新約。 考核成績不合格者，即停止僱用並依本處勞工工作規則第7 條規定辦理。」（原審卷第19至21頁）；上訴人107年度從 業人員甄試簡章第玖條第四點載明「錄取人員到職後須經試 用3個月，試用期滿辦理考核，考核成績合格者，由機關另 訂契約後始具有正式僱用資格。」（原審卷第75至92頁）； 上訴人從業人員管理要點第七點「錄取人員先簽訂90日之勞 動契約，契約期間經林鐵及文資處考核，成績合格者另訂新 約。」（原審卷第93至101頁），足見兩造已約明系爭勞動 契約於試用期滿後，須通過考核，再另行簽訂新約始為正式 僱用，應堪認定。
(２)經查，上訴人透過公開甄選方式，考取被上訴人處之站務士 資格，被上訴人遂於107年11月15日發函通知上訴人於12月6 日至被上訴人處報到，兩造並簽訂系爭勞動契約，約定上訴 人自107年12月6日至108年3月5日止為試用期，被上訴人於1 08年3月5日發函及通知書，預告上訴人終止系爭勞動契約， 上訴人實際工作日至108年3月14日止等情，業據上訴人提出 報到通知函、系爭勞動契約、資遣通知書、終止勞動契約函 等件為證（原審卷第17至26頁）。而被上訴人前揭終止勞動 契約函，係以上訴人有勞基法第11條第5款對於所擔任之工 作確不能勝任之情事為由而終止兩造間系爭勞動契約，業經 被上訴人提出人員進用考核表「考核不合格」為證（原審卷 第193頁），且經證人即負責督導上訴人之阿里山車站站長 羅光雄證稱：上訴人學習態度良好，但是同儕之間的互動及 相處，還有對於旅客的應對上還有待加強。車站屬於運務單 位，對於旅客的互動及臉上的笑容及態度，應該展現的態度 不好。我督導三個月，上訴人常常都是這個樣子，所以我認 為沒有改變，因為同仁也會反應，同仁會反應同儕之間，還 有面對旅客的態度，可以再和善一點。上訴人對於第一線的 態度及面對旅客的親切度，還是沒有改善。第一線面對旅客 的口氣跟態度，要讓旅客感受來旅遊的時候，來到森林遊樂 區的愉快，不可以口氣冷淡，面無表情。從業人員晉用考核 表，是我們文資處鐵路服務科的科長所填寫，是負責主管我 們的業務，科長是依據我們的報告所寫的。我的章是當時請 證人詹岳翰幫我核章，因為當日我請假，上面的評分是科長 所評分等語（原審卷第166至172頁）。另證人即沼平車站站 長詹岳翰證稱：上訴人學習態度算是認真，但是車站面對旅 客，還要面對勤務上互相配合的地方，上訴人這部分人際關 係上與面對旅客的態度，我們認為不恰當。阿里山車站是國
際型的景點，上訴人沒有笑容，應對方式生硬，表情生硬沒 有笑容。實習階段，我個人認為還需要再加強。我有親口向 上訴人說過，告知上訴人待人的口氣應該要和氣一點（原審 卷第172至175頁）。證人即鐵路服務科科長洪淑霞證稱：農 曆年上班第一天我們處長回來詢問我，過年的時候到山上考 核時，他本人發現同仁在阿里山車站售票處對旅客咆哮，語 氣態度不好，旅客忘記拿票還是忘記拿錢，以很大聲的語氣 ，處長以旁觀者的角度，認為同仁以這樣的態度執勤，非常 不好，所以要我去暸解狀況如何，後來我後續利用其他業務 督導的時候上山，看到上訴人對我的態度冷漠，連基本的打 招呼都沒有，無視我的存在，我本身覺得很納悶，是否我身 為主管讓人有距離感，當下我詢問站長上訴人平時的情況， 站長表示上訴人平時對同仁及站長的態度都是如此冷漠，我 認為這樣的同仁是否適合運務，後續還有持續觀察，我去向 資深同仁暸解上訴人與同仁的互動，同仁表示上訴人態度冰 冷，不合群，我後續幾次上山發現上訴人的服務態度親切感 都沒有進步，直到要考核那天，我還在想要給同仁機會，我 記得當時在考列車進站時，我刻意去跟上訴人聊，上訴人跟 我敷衍一二句話就跑走了，我認為上訴人第一線要面對旅客 ，對於自己的長官都沒有辦法和善對待，所以我在考核上面 認為上訴人不符合，無法勝任這樣的工作，我有請站長特別 留意上訴人的工作情況，站長表示上訴人的態度還是依舊， 該有的禮貌笑容還是一樣，沒有改善等語（原審卷第204至2 07頁），前揭證人為上訴人試用期間之訓練、考核人員，與 上訴人並無仇隙，衡情尚無任意誣陷之理，其等證述內容應 堪採信，足證上訴人對於服務旅客之態度欠缺親切感，與團 隊成員之互動缺乏團隊精神，再參以上訴人經被上訴人甄試 錄取為站務士，負責阿里山車站之收、剪票、旅客諮詢、阿 里山小火車軌道分道轉轍及調車工作，依其工作性質，必須 具備服務旅客之熱忱及親切度，又必須與其他同仁互相合作 ，完成工作，但上訴人對於旅客服務之親切度及團隊精神均 有所欠缺，經負責指導、訓練之長官及資深同仁規勸，卻未 見有改進之成效，堪認上訴人對於所擔任之工作確有不能勝 任之情事。被上訴人以上訴人不能勝任工作而終止系爭勞動 契約，自屬有據。系爭勞動契約既經被上訴人合法終止，兩 造間已無僱傭關係存在
(３)上訴人雖主張其訓練期間認真學習，前開證人所述多為主觀 意見，難逕採為對其不利之證據，且被上訴人之終止系爭勞 動契約，不符合解僱最後手段性原則，並提出新進員工訓練 登記卡（原審卷第35至37頁）、學科、術科考試資料、行車
實施要點、緊急應變標準作業程序、重大行車事故調查標準 作業程序（本院卷第88至177頁）、新進人員訓練課程表（ 本院卷第213頁）、LINE對話紀錄截圖、乘車人數統計、照 片（本院卷第269至272頁）等件為證云云。惟前開證人為上 訴人試用期間之訓練、考核人員，渠等既係上訴人之評核人 員，自須基於渠等職責為評核，尚難認為渠等意見流於主觀 ，而上訴人提出之前揭證據，固可認為上訴人於訓練期間對 於學科、術科之學習尚稱認真，惟從被上訴人所提從業人員 進用考核表（原審卷第159頁）評核項目及配分欄中關於占 分10% 個人特質（包括人際溝通能力、創造力、應變力、思 考力）一項，上訴人僅取得4分。主管評語及建議欄記載上 訴人無法虛心接受主管指導，對訓練未多方了解規定，而有 情緒性言論，影響團隊和諧，欠缺親和度等語，亦核與上開 證人證述之情節相符。上訴人質疑上開證人及考核表之正確 性云云，並不可採。又依前開說明，試用期間係被上訴人對 於上訴人能力、操守、適應機關文化及應對態度，判斷上訴 人是否為適格員工，如不適格，被上訴人即得於試用期滿前 終止勞動契約，於被上訴人未濫用權利之情形下，其終止勞 動契約即應具正當性。上訴人為試用人員，於試用期間有如 上述欠缺親和力及團隊精神之情事，經被上訴人認為上訴人 不適合站務士之應對態度，經被上訴人認定上訴人考核不合 格，兩造未再簽定新約即長期僱傭契約，被上訴人並已依法 給付資遣費，此有考核表及通知書、函（原審卷第129至132 頁）可參，被上訴人終止系爭勞動契約，並資遣上訴人，於 法並無不合。
２、上訴人請求自108年4月1日起至其復職日之前一日止，被上訴 人應按月給付其32,085元，並無理由：
兩造系爭勞動契約既經被上訴人合法終止，則上訴人起訴請 求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人自108年4月1 日起至其復職日之前一日止，按月給付其32,085元，及自各 該月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法自 屬無據，應予以駁回。
(三)被上訴人反訴依民法第179條規定，請求上訴人返還17,035 元，為有理由：
系爭勞動契約於108年3月5日試用期滿時，經被上訴人依系 爭勞動契約不與上訴人另簽訂正式僱用契約，而依被上訴人 之函，工資發放至停止僱用日為止，上訴人於同年3月15日 資遣，有被上訴人之函及通知書可參（原審卷第129至131頁 ），然108年3月初時，被上訴人已先給付上訴人3月份薪俸 原支、專業加給、山地加給等，分別為23,680元、3,255元
、5,150元，惟上訴人該月份實際工作天數僅自3月1日至3月 14日，故自3月15日起至3月31日止，該17天溢領之金額為17 ,595元，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡）。另原應給付上 訴人同年3月份之危險加給為1,200元，以每月30日計算，每 日為40元，上訴人於3月份工作共14天，被上訴人應給付上 訴人該14天之危險加給共560元等情（計算式：1,200÷30日× 14日=560元），為被上訴人所不爭執，故上訴人溢領之17,5 95元扣除被上訴人應給付上訴人之危險加給560元，上訴人 尚應再返還被上訴人17,035元（17,595元-560元=17,035元) ，被上訴人反訴依民法第179條規定，請求上訴人返還17,03 5元，自屬有據。
五、綜上所述，被上訴人終止系爭勞動契約，並無不合，兩造間 已無僱傭關係存在，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在， 被上訴人應自108年4月1日起至其復職日之前一日止，按月 給付其32,085元，及自各該月2日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算利息，為無理由。被上訴人反訴依民法第17 9條規定，請求上訴人返還17,035元，為有理由。原審為上 訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決為不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法 及所用之證據，均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列 ，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 8 日 勞動法庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 藍雅清
法 官 黃義成
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 8 日
書記官 翁倩玉
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。