臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第896號
上 訴 人
即 被 告 童貴鵬
選任辯護人 許雅芬律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南
地方法院108年度訴字第1063號中華民國109年5月13日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第1937號、第3
324號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於童貴鵬非法寄藏槍枝部分暨有期徒刑定應執行刑部分撤銷。
童貴鵬犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號1「扣案物品名稱」欄所示之物沒收。
其他上訴駁回（即竊盜罪部分）。
上開撤銷改判部分所處之有期徒刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年捌月。
事 實
一、童貴鵬明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均屬槍砲 彈藥刀械管制條例所列管之物，未經主管機關許可不得持有 、寄藏，仍基於受託寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 及子彈之犯意，於民國108年1月9日凌晨2時許起，在其承租 之臺南市○○區○○路000○00號○○賓館（起訴書誤載為○○賓館） 000室，非法受寄自友人「張嘉瑋」具殺傷力之改造手槍1枝 （槍枝管制編號0000000000）及子彈1顆（起訴書誤載為2顆 ，業經檢察官當庭更正；並已送鑑擊發），而將之藏放在上 開○○賓館000室內。嗣因童貴鵬另案遭通緝，警獲報於108年 （起訴書誤載為107年，檢察官已當庭更正）1月14日下午3 時40分許，在上開○○賓館前空地逮捕童貴鵬，並在上開000 室房內扣得如附表一編號1至3所示之物，查悉上情。二、童貴鵬、邱松彬（業經原審判決罪刑未上訴而確定）共同基 於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由童貴鵬駕駛車牌000- 0000號自用小客車搭載邱松彬，於107年11月21日晚上8時1 分許，前往臺南市○○區○○路000巷0號邱文化管理振良堂神壇 。童貴鵬先獨自下車後，從開啟之廳門進入神壇，徒手竊取
神明桌上物品，返回車上與邱松彬（起訴書誤載為邱文化， 業經檢察官當庭更正）共同查看竊得之物；隨後童貴鵬、邱 松彬一同進入神壇內物色財物後，邱松彬在門口把風，童貴 鵬再度徒手竊取神明桌上物品，共竊得如附表二編號1至7所 示之金牌、神像配件等物。嗣因邱文化發現失竊而報警，嗣 警蒐證發覺童貴鵬前於107年11月22日另案通緝及持有槍彈 （經本院108年度上訴字第907號判決罪刑，正上訴最高法院 ，下稱前案）為警在臺南市允頌汽車旅館逮捕查獲時，有拍 攝現場物件照片其中有如附表二編號1至7所示之物（未扣案 ），經通知邱文化指認現場蒐證照片有遭竊之贓物，始悉上 情。
三、案經邱文化訴由臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺 南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告童貴鵬及其辯護人主張：同案被告邱松彬與證人林佳蓉 於警詢中所為陳述，均係屬傳聞證據，無證據能力。查上開 人等於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被 告童貴鵬及其辯護人既爭執其等於警詢中所為陳述之證據能 力，而檢察官並未舉證證明該證述有何較有可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，依刑事訴訟法第15 9條第1項之規定，對被告童貴鵬均不得作為證據。二、犯罪事實一警於108年1月14日下午3時40分許，在上開○○賓 館000室房內扣案之本案槍、彈有證據能力： ㈠被告童貴鵬及其辯護人主張：108年1月14日警在○○賓館係違 法搜索，因而所查扣如附表一所示之槍、彈，不得做為證據 ，被告童貴鵬並辯稱：跟搜索有關的，伊都認為是違法搜索 所得，無證據能力等語。
㈡惟查：
⒈搜索係指以發現被告、犯罪嫌疑人、犯罪證據或其他可得沒 收之物為目的，而搜查被告或第三人之身體、物件、電磁紀 錄、住宅或其他處所之強制處分。又透過程序的正義，以實 現實體的正義，是現代刑事司法的基本理念。實施刑事訴訟 程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形， 一律注意，刑事訴訟法第2條第1項定有明文。搜索、扣押， 屬於強制處分權之一種，對於憲法所保障之人民居住安全、 財產維護和隱私等基本人權，侵害非小，故負責犯罪調、偵 查之人員，原則上必須有相當理由（對於第三人），且於必 要之時，聲請法院核發搜索票，觀諸同法第122條、第128條 及第128條之1規定即明，學理上稱之為令狀主義（例外時，
始採無令狀主義）。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本 質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上 不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附 帶搜索、第131條規定逕行搜索、第131條之1規定同意搜索 ，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索（最高法院10 2年度台上字第3127號、96年度台上字第5184號判決意旨參 照）。查本案查獲經過，係被告童貴鵬前曾因案遭通緝而於 107年11月22日在臺南市允頌汽車旅館為警查獲逮捕，並進 而查扣被告童貴鵬持有改造槍枝及毒品等贓證物，嗣被告童 貴鵬又因案遭通緝，經臺南市政府警察局刑事警察大隊獲線 人告知被告童貴鵬藏匿於臺南市○○路000○00號○○賓館000室 ，且被告童貴鵬隨身有攜帶槍枝及毒品等情，該隊旋即由小 隊長陳信元於108年1月14日率隊前往該地埋伏，直至下午3 時40分許發現被告童貴鵬與其友人盧峙尹自上開賓館步出， 即將被告童貴鵬逮捕，其友人盧峙尹見狀即將隨身攜帶藏有 第二級毒品甲基安非他命菸盒丟棄在地，經盧峙尹坦承渠於 昨夜即與被告童貴鵬及其配偶林佳蓉同住該賓館215室房間 內，房間內尚有林佳蓉，旋於員警欲將被告童貴鵬、盧峙尹 二人帶返回賓館房間內，被告童貴鵬見狀於215室房間一、 二樓樓梯間大聲呼喊「警察打人」及吵嚷，因警早已獲有被 告童貴鵬持有槍、毒之可靠情資，員警為恐房間內人員聽聞 有員警到來而證據遭湮滅，遂逕行開門進入該賓館215室房 間，果然房間內尚有童妻林佳蓉同住該處，並當場查扣犯罪 事實一之槍、彈，另查扣盧峙尹放置房間內其所有黑色皮包 內安非他命毒品1包等情，有臺南市政府警察局刑事警察大 隊函附108年1月14日之搜索扣押筆錄、勤務人員職務報告等 在卷（見原審卷一第271、303至315、319至325頁）可佐。 是本案員警於逮捕遭通緝之童貴鵬後，確實未出示搜索票（ 實際上並未聲請搜索票）即進入○○賓館000室搜索，屬無令 狀搜索，可堪認定。
⒉本案未合刑事訴訟法第131 條之1 同意搜索之要件： ⑴搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但 執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事 訴訟法第131條之1定有明文。刑事訴訟法第43條之1增訂檢 察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同 法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2月6日公布， 9月1日施行，而第131條之1規定之自願性同意搜索，則是90 年1月12日公布，7月1日施行，該條但書所定「但執行人員 應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範 要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄
指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將 「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜 索、扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前 者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索 場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時 將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索 ，此之筆錄（書面）只能在搜索之前或當時完成，不能於事 後補正。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後 ，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物 品名目等旨甚明。是同意搜索須於搜索執行人員在搜索之前 或當時完成，不能於事後補正，若未於搜索之前或當時完成 ，則所執行之同意搜索程序，自屬未合。又同意之人並須係 受搜索本人，或對受搜索之場所有管領權之人，並具備同意 搜索權限者，始可認已合於法定程式。
⑵依108年1月14日員警職務報告固記載員警係在被告童貴鵬及 其妻林佳蓉同意下搜索○○賓館000室，而於房間內查獲扣案 之槍、彈等語（見原審卷一第303至304頁），惟被告童貴鵬 於本案爭執員警係先執行搜索，搜得本案槍、彈等物始予渠 等簽立受搜索同意書，是於此應審究員警是否係在執行搜索 前，即已經徵得被告童貴鵬及其妻林佳蓉同意搜索。然經原 審勘驗該次搜索之錄影光碟結果顯示，被告童貴鵬在○○賓館 前空地遭員警逮捕，且要將其帶上二樓000室房間前，被告 童貴鵬即一再質疑員警未持搜索票，員警進入房間後，在房 間床邊發現有一黑色包包，內藏有槍及子彈等物，之後方再 要求被告童貴鵬及其妻林佳蓉簽立「經受搜索人同意執行搜 索書」等情，有原審勘驗筆錄及擷取定格畫面翻拍之照片等 在卷（見原審卷二第18至25、51至59頁）可佐。揆諸前揭說 明，自難以被告童貴鵬及其妻林佳蓉事後所簽立之受搜索人 同意執行搜索書，即認本案合於刑事訴訟法第131條之1同意 搜索之適用。
⒊本案未合刑事訴訟法第130條附帶搜索、同法第131條逕行搜 索要件
⑴按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、 犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索 其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸 及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文，此即為附帶搜索 之要件。查本案員警係因接獲線報前往逮捕通緝中之被告童 貴鵬，而逮捕地點係在○○賓館前空地，員警在確認被告童貴 鵬為另案之通緝犯後即將其逮捕，並進入被告童貴鵬所投宿 ○○賓館000室房間內進行搜索，而於房間內查獲本案槍枝及
子彈等情，業如前述。而依原審上開勘驗結果，被告童貴鵬 並非在所住000室房間內遭逮捕，又被告童貴鵬為警逮捕之○ ○賓館前空地與000室之間有相當之距離及顯然可分為房間外 及房間內之不同地點，000室房間顯非在為警逮捕被告童貴 鵬之可立即觸及之處所，則員警於○○賓館000室房間內所為 之搜索應與附帶搜索之要件未符。
⑵按有下列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或 司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、 因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被 告或犯罪嫌疑人確實在內者；二、因追躡現行犯或逮捕脫逃 人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者；三、有明顯事 實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，刑事訴訟法第131條 第1項定有明文（學說上稱為逕行搜索）。又此種搜索著重 在「發現應受拘捕之人」（找人），其執行方式應受拘捕目 的之限制，除於搜索進行過程中意外發現應扣押之物得予扣 押外，不得從事逸出拘捕目的之搜索、扣押行為（最高法院 102年度台上字第59號判決意旨參照）。又檢察官於偵查中 確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有 偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察 事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長， 同條第2項亦有明文。查本案員警於接獲線報，前往埋伏確 認遭通緝之被告童貴鵬出現後，上前予以逮捕，則此時員警 逮捕被告童貴鵬之目的已達成，嗣員警逕入000室房間內， 顯非有上開逕行搜索所述之三種情況，且依員警職務報告係 指稱，因被告童貴鵬在房間外大聲叫喊「警察打人」及吵嚷 ，員警為恐房間內聽聞有員警到來而證據遭湮滅，始進入房 間內等情，此觀之當時執行員警即小隊長陳信元所製作之職 務報告自明（見原審卷一第303至315頁）。是以，員警搜索 000室房間之行為顯未符刑事訴訟法第131條第1項逕行搜索 之要件。至刑事訴訟法第131條第2項所規定因情況急迫，非 迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞之 對物緊急搜索，須以檢察官發動或指揮司法警察為之，司法 警察如認有保全證據而有緊急搜索之必要，仍應向檢察官報 備接受檢察官指示下進行，而本案均未見員警係因24小時內 證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞，基於保全證據之目的 而搜索該址，且卷內亦無證據認本案執行搜索之員警係在檢 察官之指揮下為之，是員警對○○賓館000室房間所為之對物 逕行搜索，亦未符合法定要件。從而，員警於108年1月14日 在○○賓館000室房間內執行之搜索，未合於刑事訴訟法所定 無票搜索之要件，應屬違法搜索，員警因此於000室房間查
扣本案槍、彈，係承前揭違法搜索所為之另一強制處分，亦 屬違法之扣押行為。是扣案之本案槍、彈係屬違法搜索、扣 押所取得之證據。
⒋扣案之附表一編號1至3所示槍、彈經權衡結果可得作為本案 證據使用：
⑴按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。是基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之 原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實 施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分 情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實 真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使 許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情 重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用， 被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受， 自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取 得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體 真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公 共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀 之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時 之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故 意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有 緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種 類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預 防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有 無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防 禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力 （最高法院99年度台上字第4117號判決、100 年度台上字第 6290號判決、93年台上字第664號判決要旨參照），是以， 對於違法搜索所得之證據，應由法院於個案審理中，依刑事 訴訟法第158 條之4 所定之權衡原則，就個人基本人權之保 障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予 以客觀之判斷是否賦予證據能力，此為向來實務上採認之見 解。故搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序 違法為由，否定其證據能力，致使許多與事實相符之證據， 無例外地被排除不用，被告可能逍遙法外，顯然背離國民感 情，而有害審判之公平正義。故為兼顧程序正義及發現實體 真實，應由法院依上開法條規定於個案審理中，就個人基本 人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡
原則，予以客觀判斷。
⑵查本案員警陳信元等前曾於107年11月22日查獲被告童貴鵬藏 匿於臺南市允頌汽車旅館據報而查獲童貴鵬持有槍枝及毒品 等贓證物之前案，本案警又因接獲可靠線報前往逮捕通緝中 之被告童貴鵬，且獲知被告童貴鵬又持有槍、毒等物，當員 警在○○賓館前空地逮捕，並欲將被告童貴鵬帶返回賓館房間 內，被告童貴鵬見狀於000室房間一、二樓樓梯間大聲呼喊 「警察打人」及吵嚷，因警早已獲有被告童貴鵬持有槍、毒 之可靠情資，員警為恐房間內人員聽聞有員警到來而證據遭 湮滅，遂開門進入000室房間，果然房間內尚有童妻林佳蓉 同住該處，並當場查扣犯罪事實一之槍、彈等情，業如前述 。故員警係依相關可靠情資，通緝中之被告童貴鵬仍擁槍自 重，危險性極高，且在為免證據遭湮滅情況急迫下，進入房 間內並搜索後，始請被告童貴鵬與其妻林佳蓉簽立「經受搜 索人同意執行搜索書」，員警於執行搜索000室房間，程序 上確有未符刑事訴訟法第131條之1同意搜索要件之瑕疵，然 員警係因考量被告童貴鵬有擁槍自重，危險性極高之情狀， 且在為免證據遭湮滅情況急迫下所為未符刑事訴訟法第131 條之1同意搜索要件之瑕疵，究與明知違法並故意為之，或 毫無根據恣意違法情節有異。衡酌員警在進入000室房間前 ，已獲知被告童貴鵬有可能攜帶槍枝，且房間內尚另有其妻 林佳蓉，被告童貴鵬又在當下大聲呼喊「警察打人」及吵嚷 ，此舉確在警示通報訊息予房間內人員之意味濃，員警在為 免證據遭湮滅情況急迫下，進入房間內即先行搜索，控制場 面，以免意外，堪認員警此等程序之違反實屬緊急、不得已 之舉。又員警若未即時搜索、扣押本案槍枝及子彈等物，任 令離去現場後再聲請搜索票執以搜索，可能導致本案槍枝及 子彈等物為他人取走致無從發現，徒增事後蒐證困難。又本 案槍枝係具殺傷力之改造手槍，一旦流通對社會安全顯有重 大危害。況且，本案搜索並扣案之槍枝及子彈等物非屬供述 證據，具有高度不可變性，可信度極高，若遽捨棄扣案之本 案槍枝及子彈等物之證據不用，對於預防將來違法取證之效 果不大，然對社會治安將產生重大影響。是本院綜合本案違 法搜索之違背法令之程度、主觀意圖、當時情形及侵害被告 權益之輕重、犯罪所生危害、禁止使用證據對預防將來違法 取得證據之效果及偵審人員發現該證據之必然性等情，依比 例原則及法益權衡原則，就個人基本人權之保障及公共利益 之均衡維護各節加以判斷，認如附表一編號1至3所示扣案之 本案槍枝及子彈應有證據能力，得作為認定本案犯罪事實之 依據。
三、被告童貴鵬於108年1月15日（逮捕翌日）警詢時就本案犯罪 事實二竊盜部分之自白具任意性，而有證據能力： ㈠被告童貴鵬及其辯護人主張：被告童貴鵬於108年1月15日警 詢筆錄，因警員先違法於108年1月14日對被告童貴鵬進行搜 索，繼而警詢，其是在欠缺任意性下所為之自白，無證據能 力。被告童貴鵬復以警以不移送其妻林佳蓉涉犯毒品案件及 不驗尿之條件為交換，其才配合警詢，並非出於其自由意志 云云。惟查：
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。所謂非任意性之自白 ，係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言，而此 等不正方法必須所實施之方法對於被告或共同被告足以產生 自由意志之壓制而造成違反意願之效果者，始足當之（最高 法院99年度台上字第2210號判決意旨參照）；亦即被告自白 係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之， 若非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為陳述即無證 據能力。次按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於 其他事證而為調查。然此並非謂被告可以無所顧忌、任意爭 辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不 一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不 正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自 責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考 慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法難顯露於外而為旁 人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定 ，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使 被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠 缺任意性。
⒉被告童貴鵬及其辯護人固辯稱：警員先違法於108年1月14日 對童貴鵬進行搜索，繼而於翌（15）日警詢，童貴鵬是在欠 缺任意性下所為之自白云云。然查，警員雖於108年1月14日 逮捕通緝中之被告童貴鵬，並對被告童貴鵬進行搜索，當時 警員係以查獲被告童貴鵬持有槍、彈為主要搜索之目的，且 確實因而查獲被告童貴鵬涉犯本案寄藏槍彈部分之犯行，惟 在當日下午4時32分許即已結束搜索等情，有前述臺南市政 府警察局刑事警察大隊函附108年1月14日之搜索扣押筆錄、 勤務人員職務報告等在卷（見原審卷一第271、303至315、3 19至325頁）可佐。職是，該次搜索目的與被告童貴鵬涉犯 本案犯罪事實二竊盜罪部分並無關連性，自無被告童貴鵬與
其辯護人所辯因違法搜索以致108年1月15日被告童貴鵬警詢 時自由意志遭到壓制，無法出於自由意志為供述之情，是該 次警詢筆錄並無存有因違法搜索效果延續而欠缺任意性之問 題。
⒊再原審曾當庭勘驗被告童貴鵬於108年1月15日警詢錄音光碟 ，勘驗結果略以：⑴警詢錄音內容清晰，員警與童貴鵬大多 用國台語進行詢問（詢問過程有其他人講話惟與本案無關， 童貴鵬整個應詢過程坐著應詢口中有不停咀嚼東西）態度從 容。⑵詢問過程採一問一答方式製作筆錄，以筆錄內容記載 觀之，及勘驗過程足認警察應是當場製作筆錄，且期間有鍵 盤敲打聲，未有先行製作筆錄內容再令應詢者照念之情事。 ⑶勘驗錄音內容與警詢筆錄記載相符等節，有原審勘驗筆錄 在卷（見原審卷一第367至374頁）可參。足見警員並無以強 暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法訊問，被告童貴鵬 於108年1月15日警詢時之自白，應係出於自由意思為之。 ⒋被告童貴鵬辯護人雖質疑上述警詢時曾有員警向被告童貴鵬 告以「人家出2萬要給你們處理」之語，上開詢問内容並未 出於懇切之態度，而以被告童貴鵬會遭人在外處理等内容， 有使其瞭解將遭受不測，意圖使被告童貴鵬配合員警之詢問 ，屬不正方式詢問之情等語。經本院勘驗警詢光碟（檔案名 稱：video 9.wmv ；錄影總長時間：1時13分50秒，勘驗部 分：檔案時間：11分19秒至11分34秒），勘驗結果員警確有 說：「我跟你說啦吼，你們說的話，整個錄…，你們兩個怎 樣，整個錄影帶都有錄到，叫彰仔，好像有人的聲音，都有 錄到，而且再講難聽點，人家出2萬要給你們處理。」之語 （本院卷第326頁），此核與原審勘驗筆錄內容相符（原審 卷一第369頁）。然經證人陳信元於本院審理時證稱該警詢 問話之聲音係其本人無訛，但當初如此對被告說之原因，其 證稱：「我應該是講廟壇的主人出2 萬元要懸賞要抓竊盜的 人，不是有人要出2 萬元要被告去處理別人。廟方根本不知 道是誰偷他的東西，是我們發現比對後才聯絡被害人邱文化 。」、「（問：被告有無因為你這樣講，而有所畏懼？）有 全程錄音、影，被告應該不會怕，我是講懸賞2 萬元要抓到 竊盜的人，並不是要處理他，邱文化根本也不知道是誰偷了 他的東西。」等語（見本院卷第327頁），亦已說明所稱「 處理」是被害人有出錢懸賞抓人之意，衡情係告知被告童貴 鵬本案被害人有此懸賞之舉，並無威嚇被告之意；且證人陳 信元係製作警詢之司法警察，其亦明知警詢現場有全程錄音 、影，且在已有掌握被告童貴鵬涉案之跡證之下（詳後述） ，自無必要再出言恫嚇或威脅被告童貴鵬而取得其自白之必
要。況觀諸原審勘驗筆錄記載，上述證人陳信元之詢問說詞 ，係在被告童貴鵬已供承警提示照片即前案允頌汽車旅館發 現之金牌、神像配件等物為其與邱松彬在鹽水區振良堂神壇 竊得之贓物，其2人竊盜之動機係因所駕駛之汽車沒油缺錢 加油之故，且向警說明共犯之人並非「郭聰傑」等語之後（ 見原審卷一第368至369頁），益徵證人陳信元並無急於取得 其自白而有出言脅迫之必要。
⒌被告童貴鵬雖事後爭執於108年12月14日原審準備程序當時勘 驗上開警詢光碟時辯護人未在場有違程式，然其辯護人於原 審109年3月3日準備程序時對該次勘驗筆錄已表示「沒有意 見」之語（見原審卷二第33頁），嗣本院於準備程序時同意 辯護人拷貝警詢光碟後先行勘查內容，經辯護人陳報勿庸再 次勘驗、對原審勘驗筆錄不爭執（僅爭執其中部分對話內容 是否有不正訊問，見本院卷第225頁），且本院於109年11月 18日審判期日，亦依同規定踐行上述勘驗筆錄之證據調查程 序，使檢察官、被告童貴鵬及其辯護人得有表示意見及辯論 證據能力與證明力之機會（見本院卷第332頁），且迄至言 詞辯論終結，亦均不爭執其證據能力而有任何異議（本院卷 第225、333頁）。從而，本院認原審行前述勘驗程序時，被 告之辯護人雖未在場，但原審法院之勘驗目的僅在於調查並 重現被告接受司法警察調查時之實際詢答內容，無論證據內 容及調查結果均不因被告之辯護人未在場，而有任何之改變 ，是本院揆諸刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及 公共利益之均衡維護，認為被告之辯護人縱於原審勘驗期日 未在場，對於被告訴訟上防禦仍未生實質重大不利益之影響 ，而該證據資料對於被告犯罪事實有無之釐清與被害人權益 及社會安全之維護具有重要性，無排除其證據能力之必要， 故前引原審勘驗筆錄得作為認定被告童貴鵬犯罪事實有無之 依據。
⒍又按刑事訴訟法第156條第1項將利誘列為自白取證規範禁止 之不正方法之一，此所謂之利誘，係指詢（訊）問者誘之以 利，使受詢（訊）問者認為是一種條件交換之允諾而為自白 ，然並非任何有利之允諾，均屬禁止之利誘。刑事訴追機關 於詢（訊）問前，曉諭自白減免其刑之規定，乃法定寬典之 告知，或基於法律賦予對特定處分之裁量空間，在裁量權限 內為技術性使用，以鼓勵被告或犯罪嫌疑人勇於自白自新， 均屬合法之偵訊作為，而為法所不禁（最高法院106年度台 上字第2370號判決意旨參照）。至於被告童貴鵬爭執於108 年1月15日當日警詢前，因警以不移送其妻林佳蓉涉犯毒品 案件及不驗尿之條件為交換，所以其才願意配合警詢云云，
然經被告童貴鵬聲請傳喚證人林佳蓉到庭，其辯護人詰以： 「（辯護人問：是否記得當天搜索的警員有無向被告說明叫 他配合，就不辦妳的施用毒品？）警方要叫我簽同意搜索， 跟我談條件。（辯護人問：跟妳談什麼條件？）第一件不用 回去驗尿，但後面他還是有帶我回去，因為簽完搜索之後， 有搜到東西。（辯護人問：後來妳還是有被帶回去偵六隊做 筆錄？）是的，但回去沒有驗尿。（辯護人問：妳是因為警 方跟妳談的條件後才簽搜索票？）是。」等語（本院卷第31 4頁），依證人林佳蓉所證上述之其與員警之對話，均係警 員與證人林佳蓉之對談，而證人林佳蓉所謂之「談條件」， 亦係警員與其之直接對談，甚至說明因為有搜到東西（指毒 品），仍有帶其回警局製作筆錄，僅無對其驗尿，則此部分 縱有利益交換，對象是僅限於證人林佳蓉，並無被告童貴鵬 所稱之係警向其本人為之證明。再者，證人陳信元證稱：在 ○○賓館000室時其確實沒有跟被告童貴鵬太太說不辦她的施 用毒品案件為條件叫其與被告童貴鵬配合搜索及製作自白竊 盜的筆錄這種話。那日在汽車賓館，其是負責控制其行動的 人，當初是由倪偵查佐（指倪受儒偵查佐）拿鑰匙開門進去 ，他發現林佳蓉在床上，就進行道德勸說，由林佳蓉同意搜 索，我當時都在門外面，沒有靠很近，因為經過第一次允頌 （指前案），我們都會怕，被告童貴鵬會大聲叫喊，讓人有 機會去消滅證據，所以我控制他在外面，所以其根本就沒有 跟他太太講過這些話語，而且也都有錄影等語（見本院卷第 328頁）。而以證人陳信元原已知悉被告童貴鵬於前案107年 11月22日在允頌汽車旅館為警逮捕時，在現場已發現有本案 犯罪事實二失竊之贓物，然當時因無證據證明此節而未扣案 ，僅拍照存證，此外復有被告童貴鵬駕駛之車輛及其與同案 被告邱松彬在案發現場附近徘徊之監視器畫面（詳述如後） 可佐之罪證充足情形下，證人陳信元或協同執行之司法警察 實無必要以其他條件交換利誘被告童貴鵬自白。況依被告童 貴鵬警詢筆錄內容，其確實係在證人陳信元告知上述遭竊之 物係在被告童貴鵬前案允頌汽車旅館發現、提示現場監視錄 影畫面與被告觀覽後，始坦承犯行；顯見被告童貴鵬於108 年1月15日接受警詢時，當係出於其自由意志下所為陳述， 難認承辦員警有對其施以脅迫、利誘等不正方法，致使其非 出於自由意志而為陳述，自非得以其於法院審理中翻異前供 ，遽認其於上開警詢所為之供述非出於任意性。此外，本案 查無其他證據足以證明警員對童貴鵬有何不法取供之情事， 復經本院與其他補強證據（詳下述）相互勾稽，亦認童貴鵬 於警詢時所為不利於己之供述部分與本案竊盜部分事實相符
而具有特別可信性，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其於 警詢之供述自有證據能力。
四、被告童貴鵬另主張107年11月21日員警於允頌汽車旅館（即 前案）係違法搜索云云。然員警於該次搜索，並未扣押本案 犯罪事實二失竊之贓物（僅拍照存證），檢察官亦未將該次 搜索所得證據列為本案犯罪事實二之犯罪證據，故該次搜索 是否合法，於本案犯罪事實二有無證據能力部分，自毋庸論 述。
五、此外，按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據 暨其他書證、物證，除上開爭執外，檢察官、被告及辯護人 於本院行準備程序及審理時，均同意作為本案證據（本院卷 第135至139、312頁），於逐一提示後，迄於言詞辯論終結 前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬 適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。至本 判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序， 檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且 亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述 證據，亦均有證據能力。
貳、認定本件犯罪事實之證據及理由：
一、犯罪事實一（即非法寄藏槍彈）部分
㈠上揭寄藏槍、彈事實，被告童貴鵬除否認扣案槍枝具殺傷力 （詳後述）外，業據其迭於警詢、偵查中均坦承不諱（見警 一卷第1至3、6至7頁、偵一卷第13至15頁），並有臺南市政 府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及搜 索現場蒐證照片在卷（見警一卷第22至25、27至29頁）可佐 ，及扣案如附表一編號1、2所示之改造手槍1支（槍枝管制 編號0000000000）及子彈1顆（因鑑定已擊發）可資佐證， 足認童貴鵬確實持有及寄藏上開改造手槍、子彈甚明。 ㈡上開扣案改造手槍及子彈於偵查中經送請內政部警政署刑事 警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法，依108年2月21日刑 鑑字第1080012123號鑑定書之鑑驗結果為：「⒈送鑑手槍1支 （槍枝管制編號0000000000)，認係改造手槍，由仿半自動 手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，雖欠缺滑套固定
卡榫、滑套復進簧定位處耗損致復進簧及復進簧桿無法裝置 ，惟仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⒉扣案子彈2顆 ，係非制式子彈，可擊發，具有殺傷力」等情（見偵一卷第 51至53頁，下稱偵查中鑑定）；扣案子彈部分，於原審審理 中再經囑託內政部警政署刑事警察局就未試射之子彈1顆鑑 定，其結果為：「送鑑子彈（含彈殼）2顆，其中未試射子 彈1顆（本局108年2月21日刑鑑字第1080012123號鑑定書鑑 定結果二），經試射，無法擊發，認不具殺傷力。」等情， 有內政部警政署刑事警察局108年12月12日刑鑑字第1088011 366號函1份（見原審卷一第381頁）可參。是本案扣案子彈2 顆僅其中1顆具殺傷力，業經原審公訴檢察官當庭更正本件 起訴被告持有具殺傷力非制式子彈之數量為1顆在卷（見原 審卷二第130頁）；衡諸內政部警政署刑事警察局係國內鑑 識槍彈之專業機構，該局認扣案改造手槍及子彈1顆均具有 殺傷力，要屬專業鑑定機關之鑑驗人員以客觀科學方式，輔 以鑑定之特殊專業知識經驗，就該槍之材質、結構、功能是 否完整所為之判斷，非出於推測、擬制之方式，且於鑑定書 內詳敘其鑑驗方法、過程及認定依據，並輔以照片為證，而 扣案之非制式子彈1顆，經試射並可擊發，當可推認應具殺 傷力。是如附表一「扣案物品名稱」欄編號1、2所示之改造