臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第611號
上 訴 人
即 被 告 陳加憲
選任辯護人 嚴天琮律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
8年度訴字第1141號中華民國109年3月23日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第5034號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號3部分及定應執行刑部分撤銷。陳加憲販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑柒年拾月；未扣案0000000000號行動電話（序號000000000000000）壹支及未扣案之販毒所得新臺幣700元均沒收，於全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。
其他上訴駁回。
陳加憲上開撤銷改判與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑拾伍年肆月，沒收部分併執行之。
事 實
一、陳加憲明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品 海洛因之犯意，以0000000000號（搭配000000000000000序 號行動電話）作為聯絡工具，與謝筑貞、阮武宗聯繫後，為 下列販毒行為：
㈠陳加憲基於販賣海洛因以營利之犯意，於附表編號1-2所示時 地，以附表編號1-2所示之方式，先後2次販賣海洛因給謝筑 貞。
㈡陳加憲基於販賣海洛因以營利之犯意，於附表編號3所示時地 ，著手向謝筑貞收取販賣毒品的價金新臺幣（下同）700元 ，但因故未能及時調到毒品，因趕著上班，為塘塞謝筑貞， 乃將注射液裝入針筒混充海洛因交給謝筑貞而未遂。 ㈢陳加憲基於販賣海洛因以營利之犯意，於附表編號4-5所示時 地，以附表編號4-5所示之方式，先後2次販賣海洛因給阮武 宗。
㈣嗣經警對上開電話門號實施通訊監察，始循線查獲上情。二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
辯護人主張：警方依原審法院107年度聲監字第741號及107 年度聲監續字第898號案實施監聽後，並未依規定於107年7 月8日提出期中報告（該2案之監聽期間為107年6月24日至同 年7月23日），則對應附表編號2、4、5的監聽譯文並無證據 能力；另對應附表編號3的監聽（107年度聲監續字第1179號 ）是前一個監聽案（107年度聲監字第741號）的續行，前一 個監聽案警方既未依規定提出期中報告而違法，則對應附表 編號3的監聽譯文，應屬違法監聽所衍生之證據，同無證據 能力，於此所衍生之證人謝筑貞、阮武宗依該監聽譯文所為 的供述亦無證據能力云云（見本院卷第179頁、第321頁之刑 事辯護狀）。惟按：㈠通訊保障及監察法第5條第4項係規定 ：執行機關應於執行監聽期間內，每15日至少作成一次以上 之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監 聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行 機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷 後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通 訊監察書。經查，本件107年度聲監字第741號及107年度聲 監續字第898號案，承辦法官要求警方應於107年7月8日作成 期中報告，而警方確係於107年7月8日作成期中報告，有該 期中報告可稽（見聲監續字第898號卷第143頁），復於同日 將期中報告發文移送法院審查，此有臺南市政府警察局刑事 警察大隊107年7月8日南市警刑大偵六字第1070349101號函 可考（見聲監續字第898號案第142頁），依據上開發文日益 可確信警方係107年7月8日即已「作成」期中報告無誤，顯 符合上開通訊保障及監察法規定應於執行監聽期間內，每15 日至少作成一次之報告書之情形。雖該期中報告於107年7月 10日始寄送到法院，但此與作成日無關，不能混為一談，此 由承辦法官審查後亦未認違反規定而批示「附卷」（見聲監 續字第898號卷第142頁），並未撤銷原核發之通訊監察書即 明，由此可以證明此期中報告並未違反通訊保障及監察法第 5條第4項之規定，否則法院即應命令警方直接下線，也不可 能再核准其後的監聽案。㈡執行機關應於執行監聽期間內， 每15日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情 形，以及有無繼續執行監聽之需要。違反第5條、第6條、第 7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司 法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途， 並依第17條第2項規定予以銷燬，通訊保障及監察法第5條第 3項前段及第18條之1第3項定有明文；是該第5條第4項規定 執行機關應每15日至少作成1次以上之報告書，說明監聽行 為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要，其規範意旨
重在使法院審查判斷是否有不應繼續執行監聽之情狀，則前 15日依法監聽，自有證據能力，若未依規定作成期中報告， 其後之監聽始發生違法的問題（臺灣高等法院暨所屬法院10 8年法律座談會刑事類提案第21號法律問題討論意見參照） 。本件關於對應附表編號2、4、5之監聽譯文，為執行機關 執行通訊監察業經原審法院認可，且為監聽期間前15日依法 監聽所得之監聽譯文，依上開說明，自有證據能力；至於自 107年7月9日至同年7月23日監聽譯文資料部分，本院並未引 為論罪依據，併予敘明。另關於對應附表3的監聽部分（即1 07年度聲監續字第1179號），雖係聲監續字案，但係司法警 察機關持續搜集被監聽人相關之違法事證後經由檢察官向法 院聲請核發，此有107年7月18日偵查報告、檢察官107年7月 20日通訊監察聲請書、聲請通訊監察補充理由書、通訊監察 電話附表等資料可考（見107年度聲監續字第1179號卷第2頁 以下），是該案之監聽票係經法院重新審查而核發，是獨立 的新案，則警方據以執行監聽，屬合法監聽，對應附表編號 3之監聽譯文，自有證據能力。㈢綜上，本件不論從該期中報 告作成是否合法，抑或是從期中報告的規範意旨來論斷，均 應認對應附表編號1-5的監聽譯文有證據據能力，辯護人主 張無證據能力云云，殊非可取。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳加憲於原審審理已坦承有販賣海洛因之犯行，然 於本院審理時則翻異前詞，改口否認有何販賣海洛因的犯行 ，辯稱：附表編號1-3部分，是伊與謝筑貞合資，由伊出面 購買海洛因，充其量僅成立幫助施用第一級毒品，其於最後 辯論庭另辯稱：編號3部分，伊向上游取貨，但沒拿到貨， 因趕時間，為了塘塞謝筑貞，才將注射液裝入針筒混充海洛 因交給謝筑貞，並不構成犯罪云云；附表編號4部分，是伊 在家裡將海洛因放入針筒送給阮武宗施用，此部分僅成立轉 讓第一級毒品罪；附表編號5部分，是阮武宗要向伊借1000 元，伊才去巷口那裡，但伊因沒錢所以沒借他，這次的通聯 是在講借錢的事，並非毒品交易云云（見本院卷第331頁、 第421-422頁）。
二、經查：⒈
㈠證人即購毒者謝筑貞於警詢證稱：⑴警方提示的107年5月26日 17時01分到同日21時10分共10通，是我以0000000000號行動 電話門號與陳加憲的0000000000號行動電話門號的通話，談 論的內容是我準備要向陳加憲購買毒品，這一次有交易成功 ，是以3000元的代價買的等語。⑵警方所提示的107年7月3日 8時48分到同日8時50分共2通，是我以0000000000號行動電
話門號與陳加憲的0000000000號行動電話門號的通話，談論 的內容是我準備要向陳加憲購買毒品，這一次有交易成功， 是以2000元的代價，於107年7月3日9時10分在崑山科技大學 旁的85度C向陳加憲購買海洛因1包等語。⑶警方提示的107年 8月18日6時57分到同日7時24分共3通，是我以0000000000號 行動電話門號與陳加憲的0000000000號行動電話門號的通話 ，談論的內容是我準備要向陳加憲購買毒品，這一次有交易 成功，是以1000元的代價，於107年8月18日上午8時5分在永 康區中華路的榮民醫院向陳加憲購買已經摻水混合的海洛因 注射針筒1支等語（見警卷第84-86頁）。 ㈡證人謝筑貞於107年10月24日偵訊時證稱：⑴我有看過監聽譯 文，內容是我跟陳加憲的對話沒錯，00000000000號行動電 話門號是我老公名義申辦的，但都我在使用，我當初是跟另 一個盧苡仙買的，盧苡仙之前有請陳加憲拿出來過，我之後 就連絡陳加憲了。107年5月26日17時01分到同日21時10分監 聽內容是我找陳加憲買海洛因，這次我不能出門，所以陳加 憲到我家裡先跟我拿錢，我把錢放在我家門口我的鞋子內， 他自己從鞋子把錢拿走，最後21時許他拿1小包海洛因回來 放在我的鞋子內，我再從鞋子內拿走海洛因，這次應該3000 元左右，警詢中表示是在全家超商是因為沒仔細看譯文，當 天下午18時21分電話中所講的一半是指「八一」的海洛因， 正確的量是多少我不知道，價格大概2000元，所以這次應該 是2000元。⑵107年7月3日上午8時48分至8時50分監聽譯文， 內容是我找陳加憲買海洛因，這次我跟他約在永康區崑山科 技大學附近的85度C，我拿現金2000或3000元給他，他拿一 包夾鍊袋包裝的海洛因給我。⑶107年8月18日上午6時57分至 上午7時24分之監聽譯文，內容是我找陳加憲買海洛因，那 次我跟他約在永康區中華路的榮民醫院門外，這次我是本來 先拿1000元現金給他，我跟他說我車子沒有油，所以他給我 100元加油，這次他是拿1支已經摻好海洛因的針筒給我，因 為這次買的量比較少，他就直接摻好放在針筒給我等語（見 他字卷第116-117頁）。⒊
㈢證人謝筑貞於108年3月28日偵訊時證稱：⑴107年5月26日17時 01分到同日21時10分，是我跟陳加憲的對話，這通電話是我 先把2000元放在家門口的鞋子，陳加憲來拿走後，再把海洛 因放在鞋子內，同日18時21分通話中的「一半」是指2000元 的意思，因為我只認識他才透過他去買，陳加憲會說合夥， 但我沒看過他拿錢出來，我覺得他沒出錢，只有我在出錢而 已，因為東西只有一個行情，他給我的量就比我給他的錢可 以拿到的毒品行情還要少，我覺得他沒出錢等語。⑵107年7
月3日上午8時48分至8時50分監聽譯文是我跟陳加憲的對話 ，這次是我跟陳加憲約在崑山科技大學附近的85度C，跟他 買海洛因，我拿錢給他後，他先騎車出去5-10分鐘回來，有 把一包海洛因給我，這次沒跟我出錢跟別人買，但他可能賺 跟我一起吃的代價。⑶107年8月18日6時57分至7時24分之監 聽譯文，內容是我找陳加憲的對話，我忘了拿600或700元給 陳加憲，他當場1支針筒，應該是他拿他的殘渣袋泡水再給 我，因為用了一點感覺也沒有。（檢察官問：到底是拿1000 元或6、700元給陳加憲？答：我忘記了）。這次沒有約定一 人各出多少錢再一起去買，我拿錢給陳加憲，陳加憲就直接 拿1支針筒給我，我用了一點感覺也沒有等語（見偵字卷49- 52頁）。⒋
㈣證人謝筑貞於本院審理時證稱：⑴107年5月26日我有與陳加憲 通過電話，那時候我有吸海洛因，因為我家人管我很嚴，所 以我才找陳加憲是請他跑腿幫忙我去買海洛因，他都是直接 跟我拿錢，要等很久或好幾天才把毒品給我，有時候也會把 我的錢吃掉，他自己去上游調毒品，我認為買賣毒品就是一 手交錢給他，他在現場一手交貨給我。⑵107年7月3日那次是 他先騎車出去，他說他約的人在旁邊了，他要先拿錢，因為 他都會吃我的錢，我也會緊張，我叫他這次不可以騙我，我 有拿錢給他，他有騎車出去，我忘記他騎車出去幾分鐘，他 有說跟人約在附近，他應該去跟人家拿海洛因。我可以出門 的時間都是家人出去工作的時間，他們工作有時早上6點多 或9點多出門，晚上他們回來，我比較不可能出門，所以在 偵查中講晚上交易應該是記錯了，或者是另外一次。⑶107年 8月18日榮民醫院那次，被告跟我說他已經把毒品放在針筒 裡面了，但是我打了之後沒有什麼感覺，我懷疑裡面是葡萄 糖而不是海洛因等語（見本院卷第405-419頁）。 ㈤證人阮武宗於警詢時證稱：警方提示107年7月5日19時47分到 同日20時27分的3通電話是我向陳加憲購買海洛因的內容， 這次我向他買了1000元。警方提示107年7月6日18時14分到 同日19時21分2通電話是我向陳加憲購買海洛因的內容，這 次我向他購買1000元的海洛因1小包等語（見警卷第58-59頁 ）。
㈥證人阮武宗於107年10月24日偵查證稱：⑴107年7月5日下午19 時47分至同日20時27分的監聽內容是我向陳加憲購買海洛因 ，那次我去他家找他買海洛因，他把海洛因摻水放在針筒內 ，再把針筒放在他家的廁所裡面，用衛生紙壓著，我再去他 家廁所那邊把針筒拿走，這次的錢是陳加憲先到我家跟我收 1000元，這次我是跟他說要買，他就先來跟我收錢，不過他
那時身上沒有東西，所以我晚一點才跟他拿等語。⑵107年7 月6日下午18時14分至19時21分的監聽譯文是我找陳加憲購 買海洛因的內容，這次我們最後是在我家附近的巷口交易， 我拿1000元給他，他拿一包夾鍊袋的海洛因給我等語（見他 字卷第202-203頁）。
㈦證人阮武宗於108年3月28日偵查中亦證稱：⑴107年7月5日那 天，陳加憲先到我家收錢，後來我再去陳加憲家裡的廁所拿 海洛因，7月6日那天，我錢先拿給陳加憲，陳加憲騎機車出 去，一下子就回來，回來時有拿海洛因給我。⑵107年7月5日 晚上7時47分至8分27分的監聽譯文是我與陳加憲的對話，第 一通電話中有提到「我飯菜幫你入一入，包一包」是他要幫 我把海洛因放在針筒裡，我在這通電話之前，已經把1000元 交給陳加憲，我沒有跟陳加憲講大家分別出多少錢，一起購 買毒品及買回來如何分配等事。第二通電話陳加憲叫我去他 家樓下，他會把毒品放在廁所用衛生紙壓著，我就直接進來 ，是因為我女朋友很反對這件事，所以陳加憲才會把摻有海 洛因的針筒放在廁所，叫我直接去拿。第三通中的「筆好像 掉了」是指針筒掉了等語。⑶107年7月6日晚上6時14分、7時 21分的監聽譯文是我跟陳加憲的對話，當天我先在巷子口拿 1000元給陳加憲，他騎機車出去，約10幾分鐘後回來，我只 知道他要去拿毒品，但他跟誰拿我不知道，他有沒有賺中間 的差價我不知道等語（見偵卷第46-48頁）。 ㈧又證人林進財於偵查中亦證稱：我有賣海洛因給陳加憲，都 是他一個人騎機車來，我好像有聽說他有賺一些零用錢之類 的，因為我問他為何買這麼多，陳加憲才跟我說的。陳加憲 大部分買3000元，約0.47公克（不含袋），但有時買2000元 ，不含袋約0.24或0.25公克，我很少賣他1000元的，他大部 分都買2000元以上，但我也不太確定，因為他買太多次了等 語（見偵卷第82-83頁）。查，證人謝筑貞、阮武宗有施用 海洛因的惡習，有前科資料可稽，並據其等證述在卷，是其 2人自有購毒的需求，而其等與被告並無仇隙或糾紛，是其 等自無誣構的動機，另證人阮武宗上開證述距案發日較近， 當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺 忘案情；且當時未直接面對被告，較無來自被告同庭在場之 壓力而出於虛偽不實之指證，且其等上開前後所指證購毒過 程大致相符，並無齟齬之處，是其等所述之可信度相當高； 又證人林進財確有於107年8月3日、8月10日、8月16日先後 以4000元、3000元、3000元之價錢販賣海洛因給被告而遭起 訴之事實，有臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第19305號起 訴書可參（見偵卷第253頁以下），觀之其2人的交易金額也
都在3000元以上，依南部地區的一般毒品交易的現況，此等 金額顯然不低，則證人林進財基於此種原因才向被告詢問何 以要買如此多之毒品，核與常情無違，是證人林進財所述被 告向其購買較多的毒品時，經由被告口中得知被告有轉賣海 洛因賺取中間差價之情，亦有相當之可信度。
㈨再者，依被告與證人謝筑貞於107年5月26日17時01分到同日2 1時10分監聽內容顯示略以：謝筑貞表示不能出門，問被告 有無辦法先處理一半。並告訴被告錢會放在家裡外面的鞋子 ，還說會約老公上樓，要被告放心。其後被告表示：「我剛 要過去妳那裡拿錢而已」。其後謝筑貞又問：「有拿到了嗎 ？」。被告回答：「嘿」。謝筑貞又問：「一樣放那裡嗎？ 」被告回答：「嘿嘿嘿」等語（見警卷第12-15頁、偵卷第1 17-121頁之譯文）。核其內容與證人謝筑貞上開所述因其老 公看管嚴格，不能出門，乃經由被告至其住處外面鞋子拿錢 ，再去向上游調貨再將海洛因放在一樣的地方（即謝筑貞門 口鞋內）而完成毒品交易之情相符。又依107年7月3日上午8 時48分至8時50分監聽譯文內容顯示：被告與謝筑貞相約在 大灣的85度C見面（見警卷第18頁），此可佐證謝筑貞確有 與被告相約在該處為毒品交易之情。另依107年8月18日6時5 7分到同日7時24分之監聽譯文顯示：被告主動問謝筑貞「要 不要？」。謝筑貞回答：「好阿」。被告問：「妳那裡有多 少」。謝筑貞回答：「7、800」。其後2人相約在榮民醫院 等情，有該監聽譯文可參（見警卷第19頁）。被告既主動詢 問謝筑貞要不要毒品及其身上有多少錢，此為兜售毒品常見 之情形，則上開譯文內容自可佐證證人謝筑貞所述在該處向 被告購毒之事實。另依被告與證人阮武宗於107年7月5日19 時47分到同日20時27分的監聽譯文顯示，被告與阮武宗聯絡 後即主動告訴阮武宗要幫阮武宗把飯菜入一入（指把海洛因 放在針筒內），幫阮武宗包一包，並告訴阮武宗會將之放在 廁所，用衛生紙壓著等語，此情亦與賣毒者通常主動兜售毒 品之情相仿，且與證人阮武宗於偵查中所述係前往被告住處 拿取毒品而完成交易之情相符。又其與阮武宗於107年7月6 日18時14分到同日19時21分的監聽譯文內容略以：阮武宗問 被告「有沒有」。被告回答：「早就沒有」等語，此顯然詢 問有無毒品之對話。其後（約1時後），被告要阮武宗看留 言，並要阮武宗「動作快一點，因為對面有人一直看，要換 地方」等語。依據此監聽內容，顯然被告已找到毒品，而要 阮武宗快點到巷口交易，此核與阮武宗於偵查中所述情節相 符，上開監聽譯文自可作為證人阮武宗證稱其2人間有毒品 交易的補強證據。至辯護人稱該監聽譯文並無提及金錢，不
能認定係毒品交易云云云，惟毒品交易本屬隱蔽，聯繫多以 簡短代號、暗語或平時雙方的默契為之，明目張膽的談論毒 品種類、價金等反而唐突而不多見。本件被告與阮武宗之對 話雖無提及金錢字句，然其主動向對方表示要「把飯菜入一 入」，已足表明其把毒品準備好，對方可以取貨完成交易之 狀態，而上開「有沒有」即在詢問有無毒品可以交易，其後 要阮武宗「看訊息，快點到巷口」等等，均係暗示有毒品可 以買受趕快來交易，該譯文未提及金錢，乃屬正常，自難以 此為有利被告之認定。
㈩又被告對於如何於上開時地販賣海洛因給謝筑貞、阮武宗， 從賺取毒品量差供己施用之情，已據其於原審準備程序及審 理時分別坦承在卷（見原審卷第77頁、第108頁、第116頁） ，核與上開證人所述情節及監聽譯文等資料大致相符，以其 有毒品等多項前科之情，有其前科紀錄可參，顯熟悉刑事偵 審程序，倘非確有其事，豈有自承己罪之理？益見其確有附 表編號1-5之販毒犯行無誤。
辯護人雖稱：證人謝筑貞、阮武宗於警詢、偵查就毒品交易 之內容前後不一，難認其所述為真云云（見本院卷第14-15 頁辯護人所製作上訴理由狀表格內容）。惟按，證人之陳述 前後有部分不符，或相互間有矛盾歧異時，究竟何者為可採 ，法院仍應本於自由心證予以斟酌，非謂一有矛盾即認全部 不可採（最高法院74年度台上字第1599號判決意旨參照）。 查證人謝筑貞附表就編號1部分，其於警詢時雖稱是當晚到 大灣的超商完成交易，然此與其偵查及本院審理所述及監聽 譯文內容不符，顯是誤記或將他次交易誤為本次交易所致， 且其於偵查時已向檢察官說明其原因（未看譯文所致），應 以偵審中所述之交易地點為準。又其於警詢及偵查中就附表 編號1-3之毒品交易金額究為2000元或3000元、700元或1000 元，前後所述雖不一致，然關於附表編號1-2部分，經檢察 官提示相關證據再次確認定，其最終已明確證稱是2000元等 語，且此有利於被告，本院認以此為準；編號3部分，雖有1 000元或600、700元之說，但依據監聽譯文內容，謝筑貞當 時身上只有7、800元（見警卷第19頁），起訴書乃以此客觀 的證據認為交易金額為700元，本院認此與客觀證據相符， 應以此為準。又證人阮武宗於警詢時就附表編號4-5部分， 雖證稱是一手交錢一手交貨，然其於偵查中已釐清被告先來 拿錢，其再去被告住處取貨或在巷口等被告拿毒品回來等情 明確，其於本院就附表5部分亦明確稱是被告拿錢後有騎車 出去拿貨，此與偵查所述之過程相符，因此本院認此即為被 告與證人阮武宗之交易模式，何況交易方式究為一手交錢一
手交貨或由被告出面取貨再拿來交給證人阮武宗之情，常會 因表達方式而有差異，然均無礙於犯罪之成立，不能以此即 認其所述不實。綜上，辯護人以其等前後所述不一即認指證 不實云云，應非可採。
被告辯稱：伊係與謝筑貞合資購買毒品云云。⑴惟所謂「合資 」購買毒品，對於出面向上手購買毒品再轉交者並無利可圖 ，且購買者原可依其資力之不同而增減其購買之數量，並無 須與他人合資購買之必要性存在，而購買者若將所買毒品再 次轉交予他人，不僅外觀上與販賣毒品極為相似，此舉亦足 以增加被查緝之風險，通常會儘量避免之，苟非有特殊情事 ，殊少以「合資購買」之方式取得毒品。雖有謂合資購買毒 品份量較多，較為便宜云云，然毒品係違禁物，物稀價昂， 貨源取得不易，並非一般滯銷商品須以打折或多買多送之方 式促銷，毒品價格大都是決定於市場供需之多寡，尚難認有 所謂購買較多較便宜之必然情事，因此所謂「合資購買毒品 」，在理論上固有其存在之或然性，然依實際情況言，多半 係基於施用毒品者彼此間具有較特殊之關係特殊情況之前提 下（例如感情極佳之朋友或集資大量走私入境等），始較有 存在之情形，而在不具有上述特殊關係之情形下，事實上較 為罕見。查，被告與證人謝筑貞，並無任何親屬關係，僅是 一般之朋友，並無深厚之交情，被告自不可能以「合資」方 式由其一人出面購毒再分配毒品；況證人謝筑貞於偵查中業 已證稱：其不知被告有無出錢，拿回來的量都很少，都不夠 等語明確（見偵卷第49頁），其於本院復證稱：我沒看到他 的錢，他拿我的錢去買，我不知道他有沒有拿自己的錢出來 ，這3次沒有事先約好要各出多少錢等語（見本院卷第408頁 、第410頁），已否定合資購毒乙事，益見其2人並無存有合 資之情形。按毒品係屬違禁物，價格不斐，警方查緝甚嚴， 刑罰甚重，若係合資，謝筑貞與被告必先講定出資額，以便 向販毒者購買，事後分毒品才有憑據，然譯文卻無一語提及 係合資購買毒品，亦未見出資比例及金額，且被告對於合資 雙方出資多寡之重要基礎事實，始終無法具體說明，可見被 告所稱之合資云云，顯非實在；況證人謝筑貞所購買編號1- 2的毒品價格均為2000元，實無必要再與他人合資之必要， 因此被告辯稱是合資云云，顯非可取。⑵至辯護人以107年5 月26日下午7時29分13秒的監聽譯文中（見偵卷第117頁以下 ），被告有提到其有350元，可見附表編號1是合資購毒云云 。惟細繹該譯文對話中，其2人並未提及要合資買毒乙情， 則350元是否能認定被告之合資款，已無疑義；依該監聽譯 文前後文以觀，應係被告原先要出去調貨，但因手上僅有35
0元而無法買入毒品來待售。則在此一情況之下，唯有變通 交易方式，即被告先向謝筑貞拿錢後出去調貨，然後再將毒 品交付給謝筑貞以完成毒品交易至明，何況證人謝筑貞從來 就不認有與人合資，且該次謝筑貞購毒金額已達2000元，亦 無合資之必要，均已如上述，自難以該譯文認被告與證人謝 筑貞此次是合資購毒。⑶至證人謝筑貞於本院審理時雖稱： 被告跟我拿錢向別人買毒，再拿給我，不是一手交錢一手交 貨，我認為他不是賣毒品云云。惟販賣毒品不管是以自有的 毒品交付給買受人，或向上游調取再交付給買受人，只要從 中賺取差價，即足當之，而被告確有以此從中獲得毒品之量 差乙節，已據其自承在卷，並經謝筑貞證述：被告因為有跑 腿，所以他會先拿一點毒品起來，我也覺得OK等情相符（見 本院卷第409頁），依據上開說明，被告之行為自屬販賣無 訛。證人謝筑貞上開證詞顯然誤解販毒的構成要件所致，自 不足為被告有利的認定。
辯護人稱：阮武宗與林進財認識多年，但阮武宗卻稱不認識 林進財，可見其於偵查中所述不可採云云（見本院卷第17頁 上訴理由狀）；被告則辯稱：107年7月5日該次是轉讓海洛 因給阮武宗而非販賣，阮武宗於偵查中所述不實在云云。經 查，警方當時在偵辦本案時，阮武宗對整個情形並不瞭解， 其後來被搜索之後才知道林進財其人等情，已據其於本院審 理時證述明確（見本院卷第272頁），又姑不論其是否已認 識林進財多年，其也可能基於某種原因而與之撇清關係，但 此不影響其於本案供述之真實性，辯護人以此認證人阮武宗 所述不實云云，應非可取。次查，被告如何於107年7月5日 下午先至阮武宗住處拿取1000元，再將海洛因摻入針筒放在 廁所裡，而由阮武宗前往拿取而完成毒品交易之事實，已據 證人阮武宗於警詢、偵查中證述明確，核與被告於原審中的 自白相符；而海洛因極為貴重，得來不易，被告與阮武宗非 親非故，僅是在監所認識之獄友，已據證人阮武宗證述明確 （見他字卷第202頁、偵卷第46頁、本院卷第272頁），其等 交情非深，被告自無免費在家無償提供海洛因給阮武宗施用 之理。依被告所供：阮武宗於翌日晚上（7月6日）要向伊借 款1000元，伊到現場，跟阮武宗說伊沒有錢，所以沒有借他 等語（見本院卷第401頁），本院雖認其所述借款乙節，尚 非可信（詳下述），然依被告上開所述之內容，亦可證明其 手頭並非寬裕，連1000元都無法出借，甚且還要靠販毒賺取 毒品供己施用（見謝筑貞所述），豈會將海洛因免費無償轉 讓於人？至於證人阮武宗雖於本院證稱：「當天被告說他有 海洛因，問我在那裡，要不要，要請我施用，如果要的話，
趕快過去，他把毒品放在樓下廁所的衛生紙那裡叫我過去拿 ，我拿到就馬上施用」云云（見本院卷第273頁），惟此與 其警詢、偵查所述不符，且被告與阮武宗非親非故，其手頭 也不寬裕，竟主動打電話詢問阮武宗要不要毒品，要將毒品 送給阮武宗，明顯違反常情，本院認此情反而是兜售毒品常 見之模式，是應以證人阮武宗於警詢及偵查所述為可採，其 於本院所述，應係迴護被告之詞，無足採信。
被告辯稱：伊於107年7月6日與阮武宗的通聯是在講借錢的事 情，與毒品交易無關云云。惟查，被告如何於該日將海洛因 販賣給阮武宗之事實，已據證人阮武宗於警詢、偵查證述明 確，核與被告於原審中的自白相符，堪予採信。又依107年7 月6日下午18時14分監聽譯文顯示，阮武宗問被告「有沒有 ？」，被告說「早就沒有」，其後在同日19時21分，被告要 阮武宗「看留言一下」，然後要求阮武宗「動作快一點」， 還說「對面的一直看，我有換地方」等語，此有監聽譯文可 稽（見警卷第68頁）。依據上開對話，阮武宗問被告「有沒 有」，顯然是詢問有無毒品之情，其後，被告應係找到毒品 貨源，乃要阮武宗看留言（應該是LINE），其後要求阮武宗 快點到巷口交易無訛，此由證人阮武宗於本院審理時證稱： 該次通話跟毒品交易有關，其等約在巷口，由被告出面調海 洛因等語（見本院卷第273頁），即可得到印證。其次，上 開通話內容並無講到借款內容，況且，若是借貸，並非違法 ，何需怕被人看到而需變換地方？況被告若無現金可以出借 ，在電話中直接表明即可，何必大費周章到巷口才說沒錢可 借，足見其所稱借款之說詞，顯違常情而不可採信，其2人 相約於巷口見面，乃是從事販毒之非法行為無誤；至證人阮 武宗雖另證稱：此次伊出700元，被告出300元，由被告出去 買，買來一起施用云云（見本院卷第276頁）。惟此與其於 警詢、偵查中所述不符，且此次的量不多，實無合資購買之 實益，其此部分所述，亦是迴護之詞，而不可取。 按販賣第一級毒品係法定定本刑死刑或無期徒刑之重罪，苟 無無利可圖，一般販賣毒品者，當無甘冒重刑風險，以平價 或低價供應毒品予他人之理，被告於原審供稱其販賣予謝筑 貞、阮武宗之毒品，其有從中抽取一些供己施用（見原審卷 第116頁），核與證人謝筑貞、阮武宗於偵查中所證及謝筑 貞於本院審理時所述情形相符（見偵卷第48-52頁、本院卷 第409頁），是被告主觀上具有營利之意圖，應屬無疑。 此外，復有如附表證據欄所示之相關證據可資佐證，從而， 本件事證明確，被告附表所示各次犯行，均堪認定，應依法 論科。
三、論罪部分：
㈠毒品危害防制條例第4條第1項業於109年7月15日修正施行， 修正前同條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品 者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2千 萬元以下罰金」，而修正後則規定：「製造、運輸、販賣第 一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 臺幣 3千萬元以下罰金」。比較修正前後規定，修正後之規 定已提高併科之罰金刑，是修正後之規定對被告並非有利， 依刑法第2條第1項之規定，應適用修正前毒品危害防制條例 第4條第1項之規定，原審未及比較，應予補充之。 ㈡核被告所為附表編號1、2、4、5之行為，係犯修正前毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪；附表編號 3之犯行，則係犯修正前同條第6項、第1項之販賣第一級毒 品未遂罪，公訴人雖認此部分係既遂罪，惟證人謝筑貞於偵 查及本院審理時已證稱：這次施用後沒有感覺，懷疑裡面是 葡萄糖而不是海洛因等情，已如前述，且被告係因無法向其 上游取得毒品交給謝筑貞乃以注射液充當毒品交付之情，已 據其供明在卷，被告雖已著手收取價金並向他人調貨之販賣 毒品行為，然其最終未將毒品交付給買家，核其販毒之行為 僅止於未遂，公訴人認既遂，自有未合。被告上開販賣毒品 既遂而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。所犯上開各罪，犯意各別，應予分論 併罰。
㈢被告前因施用毒品案件，經原審法院分別以102年度訴字第74 0號、103年度訴字第246號判處有期徒刑1年、8月確定，又 因施用毒品及竊盜案件，經原審法院以103年度訴字第438號 判處有期徒刑9月、7月、3月確定，嗣上開各罪經定應執行 有期徒刑2年、10月，接續執行後，於105年4月6日假釋，於 105年8月7日假釋期滿執行完畢之事實，有其前案紀錄表可 稽，其於刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，被告構成累犯之前案中，有數罪為施用毒 品犯行，則其經前案執行後，應深知毒品危害之嚴重性，竟 未能體悟自身已為毒癮所害，反進而為本案犯行，擴散毒害 ，足見具有特別惡性且對於刑罰之反應薄弱，除法定刑為死 刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應加重其刑；惟 被告就附表編號3部分係未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定 ，減輕其刑，並應先加後減之。
㈣又販賣第一級毒品乃法定本刑死刑或無期徒刑之罪，而被告 販賣對象僅2人，次數計5次，各次交易金額為700元至2000 元不等，乃屬零星交易，不具規模，所獲利益亦僅係從中抽
取些微毒品施用，依其犯罪情節，若逕處以法定最低刑度無 期徒刑，衡以一般社會觀念，顯然過重，客觀上不無可憫， 爰依刑法第59條規定，減輕其刑，除法定刑為死刑、無期徒 刑不得加重外，餘應先加後減之（未遂部分遞減之）。㈣ ㈤被告於警詢及偵訊固表示其毒品來源為林進財，惟警方對被 告實施通訊監察期間，即已查知林進財涉嫌販賣毒品，非因 被告供述始查獲林進財等情，業經臺南市政府警察局刑事警 察大隊及檢察官函覆在卷（見原審卷第89、95頁），故本件 並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。四、撤銷改判部分（即附表編號3部分）：
㈠原審以被告此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 查，附表編號3之部分，被告並未將海洛因交給謝筑貞，其 行為係構成販賣第一級毒品未遂罪，已如上述，原審遽論以 既遂罪，即有未合。本案被告提起上訴否認此部分之販賣第 一級毒品未遂罪，雖無足取，然原審判決既有上開可議之處 ，即屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。 ㈡茲審酌被告為牟自身施用毒品之利益而販毒之原因動機，其 販毒行為戕害他人身心，造成毒品氾濫，施用毒品人口增加 ，提高社會負擔成本，所為非是，惟其交易對象僅2人，屬 零星交易之型態，擴散毒害之情形非鉅，及所販數量及所得