臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1581號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 詹事榮
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院109年度訴字第1112號中華民國109年10月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度撤緩毒偵字第292號、
109年度撤緩毒偵字第291號、109年度撤緩毒偵字第290號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：詹事榮基於施用第一級毒品海洛因之犯意， 為下列行為：
㈠於108 年3 月3 日17時許，在臺南市仁德區三山宮旁，以針 筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。
㈡於108 年6 月28日8 時許，在臺南市○○區○○○街00巷00號住處 ，以同一方式，施用第一級毒品海洛因1 次。
㈢於108年12月25日18時許，在同市南區水萍塭公園廁所內，以 同一方式，施用第一級毒品海洛因1次。
因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級 毒品罪。
二、最高法院刑事大法庭109 年11月18日109 年度台上大字第38 26號裁定及最高法院109 年度台上字第3826號刑事判決意旨 略以：
㈠刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定 之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背 規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之 規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規 定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷 ，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實 體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。
㈡109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防 制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本 條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯
（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第 10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。
㈢本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重， 雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯 如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法 院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮 治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之 觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭 越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強 制戒治。法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴 守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者 能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。三、經查：
㈠檢察官起訴被告之本案施用第一級毒品犯行，業據被告供承 不諱，且被告之尿液經檢驗有可待因與嗎啡陽性反應，有自 願受採集尿液同意書、勘察採證同意書、尿液編號與姓名對 照表、臺南市衛生局檢驗結果報告、臺灣科技檢驗科技股份 有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽，被告自白核與事實相 符，被告施用第一級毒品犯行堪先認定。
㈡其次，被告前因施用毒品案件，於92年間經臺灣臺南地方法 院以92年度毒聲第1045號裁定觀察、勒戒，後因認無繼續施 用傾向，於92年6月26日釋放出所，並經臺灣臺南地方檢察 署以92年度毒偵緝字第179、180、181號為不起訴處分確定 ，之後，又先後因施用毒品案件，經臺灣臺南地方檢察署檢 察官分別以99年度毒偵字第2002號、102年度毒偵字第1855 號、108年度毒偵字第1011號、第2193號、109年度毒偵字第 320號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分（下稱附命緩起訴 處分），但均因被告未完成戒癮治療處分，而分別經檢察官 以100年度撤緩字第337號、103年度撤緩字第445號及109年 度撤緩字第183號、184號、309號撤銷緩起訴處分，並另行 起訴，其中檢察官109年撤銷緩起訴處分另行起訴者，即為 本案（109年度撤緩毒偵字第290號、第291號、第292號）等 情，有矯正簡表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及上述撤銷 緩起訴處分書在卷可查。
㈢被告前雖曾因施用毒品案件，經檢察官為上述99年度毒偵字 第2002號、102年度毒偵字第1855號、108年度毒偵字第1011 號、第2193號、109年度毒偵字第320號等附命緩起訴處分， 但均因被告未履行該戒癮治療命令，經檢察官分別以100年
度撤緩字第337號、103年度撤緩字第445號及109年度撤緩字 第183號、184號撤銷緩起訴處分，並分別就各該次施用毒品 犯行提起公訴，其中於109年撤銷緩起訴後，提起公訴者， 即為本案（109年度撤緩毒偵字第290號、第291號、第292號 ）。過往最高法院雖有認為檢察官為附命緩起訴處分者，事 實上即等同於觀察、勒戒處遇的見解。然依最高法院大法庭 109年度台上大字第3536號裁定所揭示徵詢多數刑事庭所採 之見解，其認：
⒈修正後毒品條例第20條第3項、第23條第2項均以「『觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢』釋放後」，據以計算該「3 年後」 、「3年內」期間。是欲適用上揭2項規定，自以觀察、勒戒 等處遇「執行完畢」並釋放為其前提。苟觀察、勒戒等處遇 尚未執行完畢，自無從起算該「3年」期間，即無該2項規定 之適用。本件被告經「附命緩起訴」之該次施用毒品犯行， 前無施用毒品紀錄，致其未曾受觀察、勒戒等處遇。本案又 係在「附命緩起訴」經撤銷確定後再犯，與修正後毒品條例 第23條第2 項、修正前同條例第24條第2 項之要件均不相符 ，自無從適用上述2項規定追訴處罰甚明。
⒉97年4月30日修正公布之毒品條例第24條第1項（109年1月15 日公布之新法亦同），已改採觀察、勒戒等處遇與「附命緩 起訴」並行之雙軌模式，後者並擴及毒品條例第23條第2 項 （3 年內再犯）情形，可見立法者有意在「附命緩起訴」程 序，對施用第一級、第二級毒品者，採取更為寬容之態度。 上述二程序其執行方式有別，其間仍有差異。前者依毒品條 例第20條第1項、第2項之規定，視其執行成效，由觀察、勒 戒，進而強制戒治，循序為之。後者依修正前毒品條例第24 條第1 項，檢察官得為「附命緩起訴」。而依「毒品戒癮治 療實施辦法及完成治療認定標準」第3條、第7條、第11條規 定，「戒癮治療」包括「藥物治療、心理治療、社會復健治 療」、「戒癮治療之期程以連續1年為限」、檢察官為上開 緩起訴處分得指定被告應遵行事項等。被告同意參加「附命 緩起訴」，即應完成「戒癮治療」、檢察官指定之應遵行事 項至緩起訴期間屆滿乃止。前者與後者對照以觀，「附命緩 起訴」雖得佐以採尿、對相關規定遵守等方式之約制，使被 告確實完成「戒癮治療」，但「戒癮治療」始為「附命緩起 訴」之核心治療方式，並得取代觀察、勒戒等處遇，期能完 全戒除被告之毒癮。依上揭說明，被告在「戒癮治療」完成 前，仍難謂得與觀察、勒戒等處遇「已執行完畢」等同視之 。本件「附命緩起訴」因已撤銷，被告之「戒癮治療」並未 完成，自與觀察、勒戒等處遇執行完畢有別。
⒊觀之修正後毒品條例第20條第3項、第23條第2項立法體例， 依其文義僅限於觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3 年內 再犯第10條之罪者，始應依法追訴或裁定交付審理。本次修 法在放寬觀察、勒戒等處遇之適用時機，如係初犯，本應依 同條例第20條第1項規定予以觀察、勒戒，縱曾於3年內再犯 經追訴處罰，究與經觀察、勒戒等處遇之完整療程不同，倘 本次施用毒品已超過3 年，仍應再予觀察、勒戒，此為最高 法院最近所採見解，亦即修正後毒品條例就施用毒品之犯行 ，係以被告是否曾經接受觀察、勒戒等處遇，而非以其是否 曾因施用毒品經追訴處罰，為其追訴條件，縱被告前案係經 追訴處罰，而後案於緩起訴處分確定3 年內，再犯施用毒品 罪，其前既未曾受觀察、勒戒處分，基於平等原則，仍應為 相同處理。
⒋依修正後毒品條例第24條第1 項規定，檢察官可依刑事訴訟 法第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為各項附條 件之緩起訴處分，不限於修正前同條項所定「附命戒癮治療 」之緩起訴處分，以使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適 當處遇；修正後同條第2 項亦規定：「前項緩起訴處分，經 撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」其立法理由並說明： 「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒 癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢 察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、 勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助 其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語。 因此前案於撤銷緩起訴處分後，仍有同條例第20條所定觀察 、勒戒等處遇制度之適用，新法所定之附條件緩起訴處分與 觀察、勒戒等處遇，已無法相提並論，無從視為事實上已接 受等同於「觀察、勒戒」之處遇，最高法院過往認為附命緩 起訴處分事實上已接受觀察、勒戒處遇的見解，其論理已失 其所據，雖該條文行政院尚未定施行日期，但為利法律銜接 ，亦宜先予因應，而為相同之解釋。
㈣綜上，被告前雖曾因施用毒品案件，經檢察官為上述附命完 成戒癮治療之緩起訴處分，但該三次緩起訴處分，均因被告 未完成戒癮治療而遭撤銷，揆諸前開說明，該些緩起訴處分 已無法再等同視為已經接受觀察、勒戒處遇。因此，本件被 告最近一次受觀察、勒戒執行完畢釋放之時間即92年6月26 日，業已逾3年，期間雖有因施用毒品經法院判處罪刑及檢 察官為附命緩起訴，但該等附命緩起訴處分，均因未完成戒 癮治療而無從認等同完成觀察、勒戒。
四、查被告因施用第一級毒品，經檢察官起訴，原審予以論罪科
刑，固非無見。惟如前所述，本案被告施用毒品時間分別為 108年3月3日、同年6月28 日、同年12月25日，而其最近一 次受強制戒治執行完畢釋放之時間即92年6月26日，相隔已 逾3年，之後雖有施用毒品案件經法院判處罪刑確定，及經 檢察官附命緩起訴之紀錄，但因被告均未完成戒癮治療，以 致無法等同完成觀察、勒戒視之，故本件被告施用毒品犯行 ，距其最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放之92年6月26日，已 逾3年，依前開說明，仍應依修正後之毒品條例第20條第3項 、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重 啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強 制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。 檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性 之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，原 審未及審酌前情，諭知被告有罪之實體判決，確有未合。檢 察官上訴以被告上述施用毒品犯行，距離最近一次觀察、勒 戒釋放時間已逾3年，原審對被告上述施用毒品犯行論罪科 刑應有不當，其上訴應有理由。至被告上訴以其以接受替代 療法治療，及其年邁父親待其照顧，請求准予勞動服務云云 ，因其施用毒品犯行不能為有罪之實體判決，被告前開上訴 理由，係本於原審有罪判決而為，其上訴應無理由。原判決 既有檢察官上訴所指摘之不當，自應由本院將原判決撤銷， 諭知公訴不受理判決，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 12 月 31 日 刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 凌昇裕中 華 民 國 109 年 12 月 31 日