臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1470號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 何文席
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院109年度訴字第527號中華民國109年9月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度毒偵字第761號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○分別基於施用第一級、第二級毒品 之犯意，先於民國109年6月23日晚上8時許，在嘉義縣○○鄉○ ○村○○00○000號0樓住處內，以將甲基安非他命置入玻璃瓶中 點火燒烤，吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。再 於109年6月24日上午6時30分許，在上開住處，以將海洛因 摻入香菸內吸食之方式，施用海洛因1次。因認被告涉犯毒 品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級 毒品罪嫌。
貳、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言 詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條定有明文 。又毒品危害防制條例第35條之1規定：「本條例中華民國 一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第10條之罪之 案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件 ，由檢察官依修正後規定處理。二、審判中之案件，由法院 或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修 正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年 法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁 定。三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之 規定。」而108年12月17日修正之毒品危害防制條例，於109 年1月15日公布，部分條文於公布後6個月即109年7月15日生 效施行（含第20條、23條等條文），是檢察官於109年7月15 日尚未偵查終結之施用毒品案件，應依修正後即現行之毒品 危害防制條例（下稱現行毒品危害防制條例）規定處理。本 件被告涉嫌毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用毒 品案件，檢察官於109年7月31日提起公訴，依上開規定，法 院應依現行毒品危害防制條例規定處理。
參、現行毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條 之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」， 只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因 其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高 法院大法庭109年度台上大字第3826號裁定參照）。查：被 告最近1次因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，係於93年9月 24日因無繼續施用之傾向而釋放，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表可查。則被告本件被訴於109年6月23日施用第一級、 第二級毒品犯行，距其上開觀察、勒戒釋放之日，已逾3年 ，依前開最高法院大法庭裁定見解，本件並非3年內再犯之 情況，自無毒品危害防制條例第23第2項規定，應依法追訴 之適用，是本件檢察官提起公訴，違背上開程序規定。肆、本件檢察官提起公訴，違背程序規定，原審依刑事訴訟法第 303條第1款、第307條規定，不經言詞辯論而判決不受理， 核無違誤。檢察官上訴意旨係以：毒品危害防制條例新修正 第20條第3項，其修法意旨僅係將為觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢後釋放後，得再聲請觀察、勒戒或強制戒治之期間 ，由「5年後」改為「3年後」，其修法之立法理由並載明： 「… 如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再 有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之 可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方 式戒除其心癮之措施…」故該條適用之對象，限於3年後「始 再」有施用第一、二級毒品行為者。再者，依毒品危害防制 條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「5年後再犯」二 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上） 再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規 定，且因已於「5年內犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀 察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10 條處罰，此為109年7月15日新修施行之毒品危害防制條例修 正前之實務上就3犯以上之施用毒品者是否再送觀察、勒戒 及強制戒治之見解。修正後該條例第20條第3項、第23條第2 項係將觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再 犯」同法第10條之罪者，毋須再先送觀察、勒戒，應即依法 追訴或裁定交付審理規定，修正為「3年內再犯」，其他要 件則相同。若有被告於經觀察、勒戒或強制戒治程序執行完 畢釋放後，於3年內已再犯，並經依法追訴處罰，則依相同
之法理及邏輯，其第3次（或第3次以上）再度犯該條例第10 條之施用毒品罪，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品 之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放3年以後，已不合於「3年後再犯」之規定，即應依該 條例第10條處罰。本件被告於觀察、勒戒後之93年9月24日 ，因無繼續施用傾向釋放出所，復於3年內因施用毒品案件 ，經原審法院以94年度訴字第549號判決判處有期徒刑8月確 定，依前揭說明，即應依法訴追等語，然關於現行毒品危害 防制條例第23條第2項所稱「3年內再犯」應如何適用，業經 最高法院大法庭以109年度台上大字第3826號裁定宣示在案 ，上訴意旨就此部分所執法律見解，與前開裁定意旨有違， 尚無可採，本件檢察官上訴為無理由，應予駁回，並不經言 詞辯論為之。
伍、應適用之法律：刑事訴訟法第368條、第372條。本案經檢察官吳心嵐提起公訴並上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 17 日 刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳珍如 法 官 蕭于哲以上正本證明與原本無異。
被訴施用第二級毒品部分，不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐振玉中 華 民 國 109 年 12 月 17 日