臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1224號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳永濃
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院108年度訴字第1481號中華民國109年7月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度撤緩毒偵字第300號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
本件關於上開撤銷部分公訴不受理。
其餘（沒收銷燬及沒收部分）上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民 國108年2月19日下午6時許，在臺南市南區水門宮前廣場， 以將第一級毒品海洛因摻水放入針筒內注射人體之方式，施 用第一級毒品海洛因1次。嗣其於同日晚上8時25分許，騎乘 車號000-000號重型機車，行經臺南市○區○○路0段000號前時 ，因違規未開大燈及未戴安全帽而為警攔查，經警當場扣得 第一級毒品海洛因1小包（含袋重約0.88公克）及針筒1支等 物，而後警方徵得其同意後採集尿液送驗，檢驗結果呈鴉片 類陽性反應，始悉上情。因認被告所為，係犯毒品危害防制 條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌。
二、案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴 訟法第303條第1款定有明文；檢察官未將被告先送勒戒處所 觀察、勒戒而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知 不受理之判決（最高法院88年度台非字第146號判決意旨參 照）。
三、按87年5月20日毒品條例公布施行後之刑事政策，對於施用 毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理 念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當 時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有 不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」， 暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事 政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人 滿為患，且施用毒品人口不減反增。為此，戒毒政策不得不 改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。先於
97年新增毒品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確 立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制 戒治」雙軌治療模式。本次109年1月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將 原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒 品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒 品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年 累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專 業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修 正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使 其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對 於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯 人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」 疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。 因毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被 視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒 品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附 命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或 強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一 般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專 責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年1 2月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即 是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區 追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因 涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機 構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事 責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時 ，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具 懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其 復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民 生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除 毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者 ，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次 修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯 」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件 緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品 初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒 或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3 年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3 年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒
戒或強制戒治之治療。則對於毒品條例第20條第3項及第23 條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以 「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近 一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該 當之，不因其間有無犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行而 受影響。此項結論，亦經最高法院大法庭著有109年度台上 大字第3826號裁定可資參照，業已改變最高法院95年度第7 次及97年度第5次刑事庭會議為統一法律見解所採之決議意 旨。
四、本次毒品條例修正，既係對於施用毒品者強調「治療勝於處 罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強 制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替 運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生 。且機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒 戒及強制戒治而言，前者結合醫師、觀護人、社工心理諮商 等不同領域之專業人員參與之治療措施，除能戒除施用毒品 者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸 ，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯 人」之效果，反之入勒戒處所、戒治處所內觀察、勒戒或強 制戒治，性質上接近監禁治療，管理人員均為監所矯正人員 ，各處所之資源多寡、專業人才比例不盡相同，「收容」功 能遠大於「戒治」之刑罰。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯 ，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並 顯具成效，無論此次距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品條例第24條尚未施行 前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩 起訴處分」，毋庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之 必要，俾節省有用資源。則法院於解釋、適用本次毒品條例 上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用 毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正 當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。再者，本於 權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非 謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距 最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年 者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院 裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治 療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀 察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越 檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制
戒治。另修正後之毒品條例第35條之1第2款固然規定：「審 判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修 正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之 裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之 判決或不付審理之裁定」似謂規定檢察官「應」為不起訴處 分者，法院即應為免刑之判決。然則，依毒品條例規定，檢 察官為不起訴處分者，僅限於被告經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢之情形，但依本次修正之毒品條例，於被告符合「 3年後再犯」之情形者，檢察官除得向法院聲請對被告為機 構內之治療處遇外（即觀察、勒戒或強制戒治，並於執畢後 為不起訴處分），亦得逕對被告為機構外之治療處遇（依現 行規定即為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），是以檢察官 依法有其多元化之裁量權，故依修正後規定，檢察官並非僅 能向法院聲請裁定觀察、勒戒或強制戒治，亦有可能逕為附 命完成戒癮治療之緩起訴處分，不當然有所謂「應」為不起 訴處分之情形，無從得出上開法文所稱「（檢察官）依修正 後規定『應』為不起訴處分」之前提；而此項前提要件既無法 成就，法院即非應一律為免刑判決，自不待言，毒品條例第 35條之1第2款後段即無適用之餘地，其理至為灼然。此外， 本款之立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於 法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經 濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後 之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』 」等語，似欲透過立法說明由法院逕依職權裁定觀察、勒戒 或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提 出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。然此立法說明業已逾越毒 品條例第35條之1第2款後段之明文範疇，違反法律保留原則 ，且基於尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥 適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本於合憲性 之解釋原則，自應由檢察官視個案情形為適當之裁量權行使 ，當不能僅「為求程序之經濟」即可便宜行事，此除紊亂法 院與檢察官之體制、權責之外，亦剝奪審判中被告於本次修 正後接受適當處遇之機會，不無差別待遇而有違憲法平等原 則之虞。故上揭立法說明一律要求法院應依職權裁定觀察、 勒戒或強制戒治云云，既非法所明文，且有違憲法平等原則 之虞，自不能作為適用本款之適法指引。從而，本次毒品條 例修正施行前，檢察官已起訴繫屬於法院之施用毒品案件， 依毒品條例第35條之1第2款前段規定，應逕依修正後規定處 理。倘符合上揭「3年後再犯」之情形者，依本次修正後之 毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，即應由檢察官
基於一次性之整體規劃而重啟治療處遇程序，視個案情形， 是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮 治療緩起訴處分」之機會，自不得追訴處罰；而因有上開法 律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起 訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決（最高法 院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。五、經查，被告有公訴意旨所指之施用第一級毒品犯行，固據其 於警詢、偵訊及原審審理時坦承在卷，並有臺南市政府警察 局第六分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、尿 液採驗同意書、臺南市政府警察局第六分局毒品案件嫌犯代 號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物 檢驗報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷 可稽，堪以認定。被告雖有本件施用第一級毒品犯行，然其 前因施用毒品案件，距本次施用毒品犯行最近1次之觀察、 勒戒，係經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第2614號裁定 送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於92年8月3日執行 完畢釋放出所，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官以92年度毒 偵字第1824號為不起訴處分確定。又於92年間，因連續施用 第一級毒品案件，再經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒 後，認有繼續施用毒品傾向，惟因93年1月9日法律修正免予 執行，而於93年3月29日釋放，並經檢察官起訴及法院判刑 確定。被告於前開觀察、勒戒執行釋放後，復於94年、101 年、105年間因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定在案， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。是被告雖再有本 件施用第一級毒品犯行，但距其最近1次觀察、勒戒執行釋 放後已逾3年，核屬毒品條例第20條第3項所規定之「3年後 再犯」，不因被告於其間曾先後多次因犯施用毒品罪，經起 訴、判刑或執行而受影響。本件被告施用毒品犯行雖在上開 毒品危害防制條例修正施行前所為，且經檢察官起訴於108 年12月27日繫屬於原審法院，此有蓋用原審法院收狀章之臺 灣臺南地方檢察署108年12月27日南檢錦約108撤緩毒偵300 字第1089082601號函附卷可稽（見原審卷一第7頁），係於1 09年7月15日毒品條例修正施行前即繫屬於原審法院，惟如 前所述，本件既符合上揭「3年後再犯」之情形，仍應依本 次修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，由 檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處遇程序，視個案 情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完 成戒癮治療緩起訴處分」之機會，自不得追訴處罰，故有上 開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為 之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決。
六、撤銷改判部分：
原審未及適用新法，而為被告有罪之實體判決，自有未合。 檢察官提起上訴，主張被告本案施用第一級毒品之犯行，係 92年8月3日觀察勒戒執行完畢釋放後，為3年後所犯，是否 該新修正毒品危害防制條例第20條第3項之規定聲請觀察、 勒戒，在實務上容有爭議，指摘原審判決認事用法尚嫌未洽 ，請求撤銷原判決，另為適法判決等語，為有理由，原審判 決有前述可議之處即無可維持，自應由本院將原判決撤銷， 並不經言詞辯論，諭知本件公訴不受理之判決。七、上訴駁回部分：
扣案之白色粉末1包（含外包裝袋1個，驗餘淨重合計0.396 公克），經送鑑定後，含有第一級毒品海洛因成分，有高雄 市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參(見撤緩毒 偵卷第49頁)，另盛裝上開第一級毒品海洛因之外包裝袋1個 ，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完 全析離，應與該等包裝內含之各該第一級毒品視為一體，均 屬違禁物，依刑法第40條第2項之規定，得單獨宣告沒收； 又扣案注射針筒1支，係供被告本案施用第一級毒品所用之 器具，業據被告於原審審理時供述在卷(見原審卷第324頁) ，亦應依刑法第38條第2項規定宣告沒收，本案固為不受理 判決，惟本諸沒收已非從刑而有獨立性質，且此部分為罪刑 有關係部分，已併同上訴，本院自應併予審理，原判決就此 部分分別諭知沒收銷燬及沒收，於法並無不合，檢察官此部 分上訴並無理由，應予駁回。
八、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第30 3條第1款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官蔡宗聖提起公訴，檢察官黃慶瑋提起上訴。中 華 民 國 109 年 12 月 31 日 刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 羅珮寧 中 華 民 國 109 年 12 月 31 日