臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1218號
上 訴 人
即 被 告 蕭博益
選任辯護人 彭大勇律師（扶助律師）
郭栢浚律師（扶助律師）
林士龍律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
9年度訴字第528號中華民國109年8月25日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第5251、6614號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蕭博益明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以所持 用之門號0000000000號行動電話作為聯繫工具，分別於如附 表一編號1、2所示之時間、地點與楊麒龍聯繫，以如附表一 編號1、2所示之金額及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命 與楊麒龍。嗣因警方對蕭博益所持用之上列門號行動電話實 施通訊監察並循線追查，於民國109年3月12日17時10分許， 持臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）核發之搜索票至蕭博 益位於臺南市○○區○○路0段000巷00號住處執行搜索，扣得上 列門號行動電話1支、磅秤2台，而查悉上情。二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第一 分局移送後偵查起訴。
理 由
壹、程序方面－證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件公訴人所舉證人楊麒龍於警詢之陳述，屬於被告蕭博益 以外之人審判外之言詞陳述，且無該當刑事訴訟法第159條 之1至第159之4等傳聞證據例外具有證據能力之情形，既經 被告及辯護人於原審及本院審理時爭執楊麒龍警詢陳述之證 據能力（見原審卷第80頁，本院卷第127、173頁），即無證 據能力，不得作為認定被告有罪之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者
，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9條之5定有明文。查本判決以下所引用具傳聞性質之其餘證 據，檢察官、被告及辯護人均表示同意有證據能力（見本院 卷第127、173頁），本院審酌該等證據製作時之情況，無不 當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當 ，認均有證據能力。
三、至本判決引用之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性 ，皆無傳聞法則之適用，且無證據證明有何違反法定程序取 得之情形，復經本院於審理期日踐行證據調查之程序，均得 為本案之證據使用。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告固坦承有於如附表一編號1、2所示時間與證人楊麒 龍為附表二編號1、2所示通話，然矢口否認有販賣第二級毒 品甲基安非他命與楊麒龍二次之犯行，辯稱：我沒有賣甲基 安非他命給楊麒龍，我自己要施用都不夠了，那有可以賣楊 麒龍，109年1月8日與楊麒龍通話後，是相約在我朋友家樓 下見面，楊麒龍前一天跟我借新台幣（下同）1千元，109年 1月8日要還我錢，見面後他拿1千元給我，109年1月9日通話 後我們沒有在夜市見面，不知道楊麒龍在電話中為何說要還 500元等語。辯護人則為被告辯護稱：證人楊麒龍對於有無 向被告借錢一事前後陳述不一，於原審審理作證時就有無收 受毒品一事前後回答迥異，並自承對於整個毒品交易過程係 以「不太有印象」、「好像有向蕭博益拿」、「都不太記得 」之詞帶過，與其警詢供述完全不同，而其於109年3月21日 警詢製作筆錄至同年7月1日在原審作證，期間僅三個月左右 ，非歷時久遠，所述明顯有瑕疵。再關於毒品是用什麼裝、 向被告購買幾次、購買時間等，楊麒龍均無法記憶，且所述 前後矛盾。又楊麒龍關於交易毒品的暗語究竟是「要還錢」 、「買蝦子」、「5個朋友要找你」，前後供述反覆，被告 於109年1 月8日當日有與楊麒龍見面，目的是因為楊麒龍說 要還錢給被告，被告才會赴約，當日被告並無販賣任何毒品 給楊麒龍，楊麒龍亦無交付金錢給被告，109年1月9日楊麒 龍雖有邀約被告見面，然楊麒龍並未赴約，更遑論有向被告 購買毒品情事。則證人楊麒龍之證述有諸多前後矛盾之瑕疵 存在，附表二所示通訊監察譯文不足以作為認定被告有販賣 甲基安非他命給楊麒龍之補強證據，綜合判斷結果，證人楊 麒龍指證有向被告購買毒品之確信程度，似有疑問，本於無
罪推定、罪疑惟輕之原則，應為被告無罪之諭知等語。 ㈡按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品 購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證 據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。 惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必 要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述 之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁， 販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去 代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰 面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情， 雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品 者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實 者，仍不得謂非補強證據（最高法院107年度台上字第3052 號裁判要旨參照）。經查：
⒈被告於109年1月8日、同年1月9日有持續以其申請使用之0000 000000號行動電話與證人楊麒龍申請使用之0000000000號行 動電話聯絡，雙方通訊內容如附表二編號1、2所示，為被告 所不爭執（見本院卷第128頁），並經證人楊麒龍於偵查及 原審審理時證述無訛（見109年度偵字第5251號卷〈下稱偵一 卷〉第89頁，原審109年度訴字第528號卷〈下稱原審訴字卷） 第132頁），並有原審法院108年度聲監字第908號通訊監察 書、附表二編號1、2所示通訊監察錄音譯文暨上開門號之通 聯調閱查詢單（分別為中華電信、遠傳電信查詢單明細）在 卷可參（見南市警一偵字第1090134055號卷〈下稱警一卷〉第 55頁、第67、71頁、第75-76頁)。臺南市政府警察局第一分 局員警持原審法院核發之搜索票，於109年3月12日17時10分 許，至臺南市○○區○○路○段000巷00號被告住處實施搜索，查 獲上開被告使用之門號0000000000號HTC廠牌之行動電話1支 、磅秤2台、吸食器2組、使用過針頭1支、殘渣袋1包等物扣 案，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照 片（見警一卷第31-41頁、第117-119頁）暨上開扣案物可資 佐證。又被告有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，已據 供述在卷（見警一卷第4頁，偵一卷第34頁），被告自97年 起至109年間多次因施用毒品受刑之宣告與執行，本案經警 查獲後於109年3月13日9時50分採尿送驗結果，呈現安非他 命及甲基安非他命陽性反應，業經原審法院109年度簡字第1 323號判決認定有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，判處 有期徒刑5月（得易科罰金），亦有臺灣高等法院被告刑案 紀錄表、109年度簡字第1323號簡易判決（見本院卷第117-1 19頁）在卷可憑。以上事實，均堪認定。
⒉被告雖否認有販賣或交付毒品給證人楊麒龍，然參之被告於 警詢供述：附表二編號1共計5通之通訊監察譯文，是綽號龍 仔（指楊麒龍）拜託我幫他拿安非他命，譯文中之「要還你 1千元啦」，是指他要跟我拿1千元的安非他命，通話結束後 ，我們有見面，但因為他錢沒有給我，就是他說的1千元我 都沒有拿到，所以我們就各自回去了（見警一卷第11頁）。 附表二編號2之2通訊監察譯文，一樣也是他要跟我調5百元 的安非他命，譯文中「要還你5百」，是指他要我幫他調5百 元的安非他命，通話結束後有見面。當時不知「龍仔」的真 實身分，我都叫他「龍仔」等語（見警一卷第11-12頁）。 其後於偵查中，對於附表二編號1②之通訊譯文改稱：那一天 是要找我一起買安非他命，我跟他說沒有（見偵一卷第106 頁）。嗣於原審再稱：楊麒龍電話中說還1千元、500元，是 要叫我幫他買，不是要還錢給我，是講甲基安非他命。1千 元那次，楊麒龍來，我有跟他說我沒有毒品，也是要找藥頭 ，楊麒龍說要還我1千元，那個也不是，也沒有這回事，我 根本沒有東西可賣楊麒龍（見原審訴字卷第33、341頁）。 然於上訴本院後，被告於準備程序改稱：附表二編號1、2通 話後，都沒有與楊麒龍見面等語（見本院卷第128頁），嗣 於本院審理時，關於附表二編號1之通話再改稱：通話後是 在我朋友家樓下見面，是楊麒龍欠我錢，我要拿回我的錢， 他拿1千元給我，他前一天有跟我借1千元，所以1月8日要還 我（見本院卷第182、183頁），關於附表二編號2之通話則 改稱：那天通話後沒有在夜市見面，（問：為何楊麒龍電話 中說要還你500元？）我不知道等語（見本院卷第183頁）。 可見被告於警詢已供承附表二編號1、2通訊監察譯文中，楊 麒龍分別向其表示「要還你1千啦」、「要還你5百」，是分 別向被告要求交付價值1千元及5百元之甲基安非他命，且通 話後二人有見面，但其後於偵查、原審及本院審理時，關於 通話後二人有無相約見面？楊麒龍通話中表示「要還你1千 啦」、「要還你5百」，究竟是否指甲基安非他命，抑或返 還借款？供述已見反覆，則其否認販賣甲基安他命所為辯解 之真實性，容有疑義。
⒊關於附表一編號1部分
⑴證人楊麒龍於偵查中證述：（提示109年1月8日監聽譯文） ，我找被告見面是要向他買安非他命，裡面有提到要買1 千元，通話後有見面，在被告家附近的路邊，靠近十三佃 ，時間於109年1月8日22時許，他給我1包用夾鏈袋裝的安 非他命，我給他現金1千元。我有還他1千元，是我之前欠 他的，再向他買1千元的安非他命，他就立刻給我安非他
命等語（見偵一卷第90頁），於原審審理時，經提示附表 二編號1通話監察譯文時，證稱：想跟被告買毒品時，打 電話跟被告講「要還他錢」，就是要買毒品的意思，這通 電話是向蕭博益買毒品，附表一編號1、2這二次交易，都 是一手交錢一手交貨等語（見原審訴字卷第119、122、13 1頁），復於被告詰問時再稱：還被告的1千元是之前跟被 告拿東西欠的等語（見原審訴字卷第135頁）。對照前述 被告警詢供承：譯文中之「要還你1千元啦」，是指證人 楊麒龍要跟我拿1千元的安非他命，通話結束後，我們有 見面，電話中說還1千元，不是要還錢給我，是講甲基安 非他命等情，互核一致。
⑵再依附表二編號1通訊監察譯文，楊麒龍於109年1月8日17 時46分許先撥打電話給被告，表示要還被告1,000元（即 要購買1千元甲基安非他命之意），被告屢次拒絕表示需 要等人家來、有貨，嗣至同日22時08分許被告回撥電話給 楊麒龍，楊麒龍隨即表示要騎車前去找被告，被告並稱在 家，楊麒龍於同日22時16分許表示「到了」，應足認被告 於109年1月8日22時08分許之前已取得甲基安非他命，方 通知楊麒龍前去其家中交易，則證人楊麒龍此部分證言， 不僅與被告前述供承之事實，互核一致，且有附表二編號 1通訊監察譯文內可資佐證，具相當憑信性，堪認被告與 楊麒龍在通話後有為附表一編號2所示交易甲基安非他命 之事實。
⒋關於附表一編號2部分
⑴證人楊麒龍於偵查中證述：（提示109年1月9日監聽譯文， 是否你與蕭博益的對話？）是的，也是在聯繫毒品的事。 （問：該次有無見面交易？）有，當天晚上8點多在蕭博 益家附近的夜市，我說要還他5百元的意思，事實上是要 向他買5百元的安非他命，見面後我給他5百元，他給我1 包安非他命。當天沒有還他5百元等語（見偵一卷第90頁 ）。於原審審理時，經提示附表二編號2通訊監察譯文， 證稱：先問蕭博益有無在家，是要跟蕭博益買500元安非 他命等語（見原審訴字卷第123-124頁），雖於原審時就 此項交易一度表示不太記得，然經提示其偵訊筆錄時，證 述：偵查中陳述的是實話，在地檢署的時候記得比較清楚 ，現在比較不清楚等語（見原審訴字卷第125-126頁）， 是其關於附表一編號2交易毒品之事實，先後證述情節並 無不一致之情形。且經對照前述被告警詢及原審供承：譯 文中「要還5百」的對話是指要幫他調5百元的安非他命， 電話中說還5百元，不是要還錢給我，是講甲基安非他命
等情，互核一致。
⑵被告雖於本院審理時，否認在附表二編號2通話後有與楊麒 龍見面，然被告於原審時供述：「5百元那次是我出去要 找楊麒龍，要跟楊麒龍講我現在身上根本沒有毒品，也是 要找藥頭拿。」、「（問：你方稱你有跟楊麒龍說在楊麒 龍要跟你買5百元甲基安非他命那天，你是沒有毒品的， 你在何處跟楊麒龍說？）是在我大哥家樓下，在安中路那 邊跟楊麒龍當面講的」（見原審訴字卷第341頁、第342-3 43頁），惟倘被告確實無甲基安非他命可供交易，其直接 在電話中向楊麒龍表明即可（被告於附表一編號1交易前 ，便在電話中多次表明沒有甲基安非他命），何須特意見 面說明，被告此部分所辯顯然違反常情，應無足採。則證 人楊麒龍關於附表一編號2交易毒品之證言，與被告前述 供承之事實，互核一致，並有附表二編號2通訊監察譯文 可資佐證，具相當憑信性，堪認被告應有附表一編號2所 示交易甲基安非他命之事實。
⒌關於辯護意旨未予採酌之說明
⑴辯護人雖為被告辯護稱：證人楊麒龍所述之毒品交易暗語 前後不一，楊麒龍否認有向被告借過錢，與事實不符等語 ，惟被告業已坦認與楊麒龍間109年1月8日、109年1月9日 提及之「還錢」均不是真的指楊麒龍要還被告錢，而是楊 麒龍要向被告取得該金額之甲基安非他命（見原審訴字卷 第33、341、343 頁），且被告與楊麒龍是否另有借款， 亦與本案犯罪事實之認定無關，辯護人此部分之辯護尚非 可採。
⑵證人楊麒龍雖於原審審理中辯護人詢問時，先是證稱：「 （問：109年1月9日你去找蕭博益時，蕭博益有無給你安 非他命？）沒有」（見原審訴字卷第124頁），然查，楊 麒龍嗣後於檢察官詢問時證稱：我向被告買2次剛好隔1 天，我在偵查中說我109年1月9日有給被告5百元，被告有 給我1包甲基安非他命，所述實在，我109年1月9日有拿到 甲基安非他命，我在地檢署作證的時候記得比較清楚，在 地檢署所述實在，我總共只跟被告買過2次等語（見原審 訴字卷第124至127頁）。況楊麒龍另於辯護人詢問時證稱 ：109年1月12日18時25分許，打電話給被告說「5個朋友 要找你」，是要找被告買安非他命，被告有賣給我等語， 經辯護人再次請原審法院提示通訊監察譯文（警一卷第77 頁）時，楊麒龍又改稱：這個我不太清楚了，兩次買毒品 的時間是109年1月8日與109年1月9日，109年1月12日被告 應該是沒有賣毒品，我第一次來法院作證，會緊張，有的
事情忘記了，我先前警詢及偵訊時記憶比較清楚等語（見 原審訴字卷第128-130頁）。參酌楊麒龍接受偵訊為109年 3月23日，僅距離本案發生時間隔約2個月，然於原審審理 中到庭作證時，業已距離案發時間隔近6個月，楊麒龍僅 記得交易次數為2次，而無法記得確切之日期，尚屬合理 ，況被告與楊麒龍間，自109年1月11日、109 年1月12日 電話聯繫內容另出現「5個朋友要找你」各1次（見警一卷 第76-77頁通訊監察譯文），楊麒龍雖於原審證稱是5個朋 友要找被告烤肉等語（見原審訴字卷第127-128頁），然 而參照109年1月11日13時05分、同年1月12日18時25分通 訊監察譯文，楊麒龍於對話內容間完全未提及5個朋友找 被告之目的為何，亦均未提及朋友為何人，依109年1月11 日13時05分通訊監察譯文，楊麒龍先是問「要在那裡？你 家？我現在快到了，要到你們那了」，被告答稱「好啦， 你就直接進來就好了」等對話，可知楊麒龍應是獨自前往 。又被告與楊麒龍另於109年2月5日通訊譯文中提及「5隻 蝦子」（見警一卷第77頁），然而被告當時聽聞楊麒龍說 「5隻蝦子」後，隨即答稱「沒啦」、「跟你說沒有啦」 等語，楊麒龍雖於原審審理中證稱：我問被告要不要吃蝦 子，不是要買毒品的意思等語（見原審訴字卷第130頁） ，然而依據前後對話內容，並不像是要請被告吃蝦子，而 是比較像是楊麒龍要跟被告買蝦子，且楊麒龍於原審審理 中另證稱：我與被告買甲基安非他命，除了用「還錢」的 名義，也有說買蝦子等語（見原審訴字卷第123頁）。參 酌被告與楊麒龍上述3次對話均是以「5」為單位，且對話 內容均有前述可疑之處，應可推知2人間甚有可能是以「5 個朋友」、「5隻蝦子」作為交易甲基安非他命之暗語， 楊麒龍不無可能多次向被告表示欲購買甲基安非他命，然 因僅成交附表一編號1、2所示2次，其餘交易未成功，因 而僅記得成交2次，相隔1日，而與其餘未成交部分記憶有 所混淆，尚不違反常情。又參酌楊麒龍於偵查及原審審理 中均堅稱僅向被告購買過本案2次甲基安非他命，無購買 其他毒品，且於辯護人詢問時，先是證稱有以「買蝦」作 為暗語，嗣後又改稱與被告對話時提及「5隻蝦子」、「5 個朋友」是要請被告吃蝦及5個朋友要找被告烤肉，足見 楊麒龍於原審審理作證時，刻意掩飾兩人間聯繫交易毒品 之過程，迴護被告之情明顯，且倘若楊麒龍為獲取減刑之 機會，而欲誣陷被告入罪，在多日通訊監察譯文均提及購 毒暗語之情況下，其自得證稱各次均有交易甲基安非他命 ，然而楊麒龍並未如此證述，且自始至終僅就本案2次毒
品交易細節均證述明確，顯見其應無甘冒偽證罪責之風險 刻意虛偽構陷被告之動機，楊麒龍就被告如附表一編號1 、2所示2次販賣甲基安非他命之事實作證，應是基於自身 所親身經歷過之事實而為證述，其證述應屬可採。辯護意 旨否認證人楊麒龍證言之憑信性，認不足為認定被告本案 販賣甲基安非他命之補強證據，尚難憑採。
㈢被告具營利意圖：
⒈按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從 商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形 下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒 品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為 一般民眾 普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 查緝重罰之 高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品 之理。又販賣 毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易 分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關 係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等，而異其標準 ，非可一概論之，是販賣毒品之利 得除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得其交易實 情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，惟其販賣 行為在意圖營利則屬同一。
⒉查被告本案2次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均與楊麒 龍間約定「還錢」作為暗語，顯見其等均明知販賣甲基安非 他命為具有高度遭查緝風險且罪刑甚高之犯罪行為，被告 雖與楊麒龍為朋友關係，然而未見有何特殊交誼，或有甘冒 風險為楊麒龍無償取得甲基安非他命之動機，其販賣甲基安 非他命予楊麒龍，無非欲藉此交易賺取差價，主觀上應有從 販賣第二級毒品中賺取差額利益之營利意圖，當無疑義。 ㈣綜上所述，本件事證明確，被告所為如附表一編號1、2所示 二次販賣第二級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑 法第2條第1項定有明文。被告本案行為後，毒品危害防制條 例第4條第2項已於109年1月15日修正公布，於109年7月15 日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」；修正後則規定「
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金。」，修正後之 毒品危害防制條例第4條第2項規定提高最低法定刑及罰金刑 。經比較上述新舊法規定之結果，新法並未較為有利，自應 適用被告行為時即修正前之規定論處。
㈡甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之 第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告如附表一編號1 、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命， 為圖販賣而持有該次所販賣之甲基安非他命之低度行為，應 分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後所 犯2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。 ㈢累犯加重其刑之說明
⒈108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋「刑法第47條第 1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至 二分之一。』，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行 為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別 惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑， 於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛 之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制 ，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此 範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋 意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形 ，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。 」，是在該解釋文公布後，法院即應依此就個案裁量是否有 依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。 ⒉查被告前因施用第二級毒品，分別經原審法院103年度易字第 482號、105年度簡字第2895號判決各處有期徒刑5月確定， 自105年9月13日起至106年7月12日執行完畢。嗣於108年間 因公共危險案件，經原審法院108年度交簡字第259號判決處 有期徒刑3月確定，甫於108年6月13日易科罰金執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參。被告於前案刑罰 執行完畢，未逾5年，即故意再犯本案，且犯罪情節、手段 、侵害法益均較前案更為嚴重，顯見被告雖經刑罰之執行， 仍未能有所悔悟、反省，對刑罰之感應力薄弱，具有特別惡 性，縱經本院依累犯規定加重其刑，亦未使被告所受刑罰超 過其所應負擔之罪責而有過苛之情形，參照司法院釋字第77 5號解釋意旨，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，法定刑
無期徒刑部分，不予加重。
三、原審以被告犯附表一編號1、2所示販賣第二級毒品，罪證明 確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1 項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條 第5款、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌被告自身染 有毒癮，應深知毒品對於人之身心殘害甚鉅，足以危害社會 治安，竟仍販賣第二級毒品甲基安非他命，助長施用毒品之 風氣，顯然漠視法令，行為均應值非難。復審酌被告販賣之 數量、所得之價金、對象同一、次數為2次等情。考量被告 矢口否認犯行之犯後態度，素行不佳（構成累犯之前案紀錄 於此不再重複審酌）。兼衡被告自陳○○畢業之智識程度， 離婚、育有3名子女均已成年、羈押前從事○○（收入詳卷 ）、羈押前與兒女同住之家庭生活狀況（見原審訴字卷第34 3頁）等一切情狀，各量處有期徒刑7年2月，並定其應執行 刑有期徒刑7年5月。另說明：⑴犯毒品危害防制條例第4條至 第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其 供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒 品危害防制條例第19條第1項定有明文。次按「供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之。但有特別規定者，依其規定。」，刑法第38條第2 項 亦有明定。而毒品危害防制條例第19條為刑法沒收專章之特 別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第19條條 文之規定下，自應優先於刑法第38條第2項規定之適用，其 餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之。⑵查扣案手 機1支（黑色；廠牌：HTC ；IMEI碼：00000000000000000 號；含門號0000000000號之SIM卡1張），經被告自承為其所 有且係本案聯繫之用（見原審訴字卷第340頁），並依前述 通訊監察譯文，足認確係被告供本案販賣第二級毒品犯行聯 繫楊麒龍所用；扣案磅秤2台，經被告自陳為其所有，且供 其買入毒品後秤重之用（見原審訴字卷第340頁），均屬被 告所有且供本案犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條 第1項規定沒收。⑶「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。」，刑法第38條之1第1項前段、第3 項定有明文。販賣毒品之所得，既非屬毒品危害防制條例所 規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1第1項之規定沒收之 ，而販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少， 均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁毒品之決心，並符立法 本旨。被告犯附表一編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，分 別獲得1,000元、500元之利益，業據證人楊麒龍均證述明確
，該等利益應均為被告之犯罪所得，且為被告取得而未扣案 ，依刑法第38條之1第1項及第3項規定沒收之，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本院審核原審 認事用法俱無不合，被告所為如附表一編號1、2販賣第二級 毒品所得價金均未逾1千元，原審各量處有期徒刑7年2月， 並定應執行刑有期徒刑7年5月，尚稱妥適。被告上訴否認犯 行，指摘原判決違法不當，求為無罪之諭知，為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃信勇提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林坤志
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 施淑華中 華 民 國 109 年 12 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表一 編號 販賣 對象 交易時間 交易地點 毒品種類、 數量 交易金額 （新台幣） 與買家聯繫及交付毒品之方式 1 (即起訴書與原審判決附表編號 3) 楊麒龍 109年1月8日 22時許 蕭博益位於臺南市○○區○○路0段000 巷00號住處附近路邊 甲基安非他命 1小包 1,000元 蕭博益以門號0000000000號電話與楊麒龍持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，雙方於左列時間、地點見面，蕭博益將甲基安非他命1小包交與楊麒龍，楊麒龍除還先前欠款1,000元外，另交付1,000元與蕭博益，以此方式完成交易。 2 (即起訴書與原審判決附表編號4) 楊麒龍 109年1月9日 20時許 蕭博益上址住處附近夜市 甲基安非他命 1小包 500元 楊麒龍以門號0000000000號電話與蕭博益持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並以「要還500 元」做為毒品交易暗語，其後雙方於左列時間、地點見面，蕭博益將甲基安非他命1小包交與楊麒龍，楊麒龍當場交付500元與蕭博益，以此方式完成交易。
附表二（通訊監察譯文） 編 號 日期 時間 通話對象 通話內容 通訊監察書 譯文出處 備 註 1 109年1月8日 ① 17:46:07 0000000000 蕭博益(A） (監察對象) ↑ 0000000000 楊麒龍(B) A：你是亂完了沒？ B：嘿，怎樣？ A：啊 B：來找你聊天啊 A：聊懶啦（台語音譯） B：喂喂喂 A：怎樣？ B：雄哥（台語音譯）要還你 1千啦 A：不就要有，晚一點啦 B：啊？ A：晚一點在說啦 B：好啊好啊 A：嗯 108年度聲監字第908號通訊監察書(警一卷第55-57頁) 警一卷 第75頁 佐證附表一編號1 之犯罪事實 ② 19:02:00 0000000000 蕭博益(A） (監察對象) ↑ 0000000000 楊麒龍(B) A：怎樣？ B：我現在過去找你啊 A：你喊找我就找我，我不就有 B：這樣喔 A：我就跟你說等一下，晚一點 B：晚一點我怕我會睡著，我就是怕這様啊 A：你錢拿來我這就不會睡著了 B：好啊好啊 A：你錢拿過來你就不會睡著了 B：啊？ A：我在○○(音譯） B：好啊我過去啊 A：這樣晚一點才拿喔，要等人家來啦 B：好啦 A：不要在多久了 B：妤啦好啦 同 上 同 上 ③ 19:13:05 0000000000 蕭博益(A） (監察對象) ↑ 0000000000 楊麒龍(B) B：我到了 A：喔 B：要等啊？ A：啊？ B：啊?嘿啊 A：好啦 同 上 同 上 ④ 22:08:32 0000000000 蕭博益(A） (監察對象) ↓ 0000000000 楊麒龍(B) A：你在幹嘛啦 B：睡著 A：睡著 B：我現在騎過去 A：我在家啦 B：好啦 同 上 同 上 ⑤ 22:16:35 0000000000 蕭博益(A） (監察對象) ↑ 0000000000 楊麒龍(B) A：怎樣？ B：到了 A：到那裡啦？ 同 上 同 上 2 109年1月9日 ① 19:12:36 0000000000 蕭博益(A） (監察對象) ↑ 0000000000 楊麒龍(B) B：雄哥（台語音譯） A：啊？ B：要還你5百 A：嗯，等一下 B：啊？ A：等一下啦 B：這樣喔 A：嗯啦 B：好啊 A：等一下我打給你啦 B：好啦 同 上 警一卷第75-76頁 佐證附表一編號2之犯罪事實 ② 19:50:34 0000000000 蕭博益(A） (監察對象) ↓ 0000000000 楊麒龍(B) A：你在那啊？ B：我現在過去找你，好嗎？ A：我現在耍過去那個啦，...（不清楚）那裡 B：喔〜妤啊 同 上 警一卷第76頁