臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1141號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 黃氏鸞
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
被 告 洪朝宗
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺南地方法院109年
度訴字第67號中華民國109年8月11日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方檢察署108年度偵字第14414號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○係址設臺南市○區○○○路0段00號○○ 泰式養生館（下稱○○養生館）負責人，甲○○為其配偶，於工 作之餘協助處理店務。二人基於共同犯意聯絡，意圖營利， 容留短期入境之外籍女子從事非法按摩工作，同時媒介客人 與女服務生從事性交（俗稱全套）或是按摩性器官至射精（ 俗稱半套）之性交易服務。按摩價格為半套兩小時新臺幣（ 下同）1,200元，全套則2,200元，由負責人被告乙○○與女服 務生對拆。陳俊達自民國108年2月間起，約2個月消費1次， 至少已3次在晚間前往○○養生館從事半套之性交易，交付3,6 00元予○○泰式養生館。陳俊達復於108年8月15日晚上23時許 ，前往○○泰式養生館消費，由被告乙○○帶領至二樓6號房， 再由短期觀光名義入境之越南籍女子NGO BICH TUYEN（下稱 本案越南籍女子）為非法按摩兼全套之性交易服務。陳俊達 於按摩過程與本案越南籍女子達成全套性交易之價格為2,20 0元之合意後，陳俊達裸露身體，由本案越南籍女子以手按 摩陳俊達性器官，本案越南籍女子並脫去內褲，由陳俊達撫 摸本案越南籍女子之下體。適警方持法院搜索票於同日23時 30分進去○○泰式養生館搜索，當場查獲陳俊達及本案越南籍 女子均裸露身體為性交易。並扣得監視器主機1部、鏡頭3支 、保險套8枚、現金4,800元、帳冊1本等物，因認被告乙○○
、甲○○均涉犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪嫌。貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條、第301條第1 項分別定有明文。而基於無罪推定原則 ，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加 以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定， 否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果， 此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證 責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進 行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時， 被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之 事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證 明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告 所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實 存在之必要（最高法院100年度台上字第6294號判決意旨參 照）。
參、有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由。刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而犯罪 事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格 之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法 之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前 揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在 。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主 文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且 與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有 證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得 資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外 具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年 度台上字第2980號判決意旨參照），是本院以下所引用之證 據，就證據能力部分爰不予論述。
肆、公訴意旨認被告乙○○、甲○○涉犯圖利容留性交罪嫌，係依其 等偵查中之供述、證人陳俊達、本案越南籍女子之證述、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案監視器主機1部、鏡頭3 支、保險套8枚、現金4,800元、帳冊1本等證據為憑。被告 乙○○、甲○○則矢口否認犯行，被告乙○○辯稱：我不知道有性 交易，我跟本案越南籍女子對拆是按摩的錢，與性交易無關 等語，被告甲○○則辯稱：我沒有在管這間店，錢乙○○也不會 給我，我不清楚店的事情等語（本院卷第75頁）。伍、本院之判斷
一、被告乙○○為○○養生館實際負責人，與被告甲○○為配偶關係， 108年8月15日23時30分許，經警持搜索票入內搜索，扣得監 視器主機1部、鏡頭3支、保險套8枚、現金4,800元、帳冊1 本等物，並查獲男客陳俊達及本案越南籍女子等事實，為被 告乙○○、甲○○所承認，並有臺南市政府警察局第六分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片及扣押物品照片 （警卷第19-21頁、32-46頁）、房屋租賃契約書、本案越南 籍女子出入境資料（警卷第73-77頁，偵卷第63頁、65頁、6 7頁、83頁）、臺南市政府警察局第六分局108年11月18日南 市警六偵字第1080575446號函（偵卷第91頁）、證人即房屋 出租人許丁貴之證述可佐（警卷第8-9頁），堪以認定。二、就○○養生館內，是否有男客與按摩小姐性交易部分，依證人 即男客陳俊達於原審證稱：108年8月15日，我有去○○養生館 ，有做半套，就是打手槍，小姐幫我自慰（原審卷第251頁 ）、當天沒射精，因為聽到很吵，大概是臨檢吧，小姐有幫 我打手槍，用手摸我的生殖器（同卷第255-256頁）等語， 核與其偵查中證稱：當時我在2樓按摩完準備做半套，我有 摸到小姐下體，小姐有撩我下體等情（偵卷第77-78頁）相 符，參以警員執行搜索時，進入陳俊達與本案越南籍女子所 在房間（即警卷第31頁2樓平面圖所標示6號按摩室），陳俊 達及越南籍女子均未著下裝，呈現下體裸露之狀態，有現場 照片及警員職務報告可憑（警卷第17頁、43-45頁），並經 證人即查獲員警蘇天賜、溫財源於原審證述明確（原審卷第 136-137頁、139-140頁），足以佐證證人陳俊達證稱，當天 與本案越南籍女子從事性交易，由本案越南籍女子以手碰觸 其性器官，陳俊達亦以手碰觸本案越南籍女子性器官等事實 。復依臺南市政府警察局第六分局109年4月30日第00000000 00號函檢附之職務報告，該分局警員曾於108年8月14日晚間 ，由警員喬裝客人先行前往探訪及錄音，由被告乙○○帶領至 樓上房間稍待後，交由一不知名外籍女子替其按摩服務，服 務期間詢問該店消費方式及費用如何，該女子於過程中自行 談及「打槍」、「做愛」及「單純按摩」價碼等情（原審卷 第87頁），並有所檢附錄音內容譯文可參（同卷第88-95頁 ），足認○○養生館內，確實有女服務員與男客進行性交易之 事實。
三、被告乙○○、甲○○是否明知而容留女服務生於○○養館內與男客 進行性交易，經查：
㈠、警員於108年8月14日前往○○養生館蒐證，其過程依職務報告 記載：警員由被告乙○○帶領至樓上房間稍待後，交由一名不 知名外籍女子替其按摩服務，服務期間警員詢問該店消費方
式及費用如何，該女子於過程中自行談及「打槍」、「做愛 」及「單純按摩」價碼等情（原審卷第87頁），關於性交易 之價錢及方式，係由女服務生與警員洽談，被告乙○○僅帶領 警員上樓等候服務生，再參以警員與女服務生之對話錄音譯 文（同卷第88-95頁），警員先探詢按摩之價錢，該名越南 籍女子隨後主動提及「射不射」、「打槍」、「做愛」等內 容，並表明：「你按摩一個小時，兩個小時，一千二」、「 打槍，一個小時一千七，不打槍，一個小時一千二」等語， 可見○○養生館內雖有服務生與男客性交易之事實，然亦有單 純按摩服務，並非全部均屬性交易，而關於性交易之方式及 價錢，由男客直接與服務小姐探詢，並非由被告乙○○與男客 或服務小姐商議。而警員蘇天賜並於原審審理時證稱：錄音 內容是我跟按摩小姐的對話，乙○○是叫我等小姐來，我是問 小姐消費方式，乙○○只跟我說按摩一千二，然後就帶我進去 ，我沒有問乙○○消費方式，因為外面掛一千二，所沒重複問 等語（原審卷第134-135頁、142-143頁），警員溫源財亦證 稱：108年8月15日當天，我只是去消費按摩，等時機成熟要 去搜索，我沒有問乙○○店內消費方式，我只有跟乙○○聊天， 我沒有聊到全套、半套（同卷第160-161頁）、過程中乙○○ 沒有跟我暗示做半套，我也沒有問（原審卷第164頁）等語 ，可見依警員蘇天賜、溫源財先前及搜索當天蒐證之結果， 被告均未提及關於性交易之相關內容，僅有引導男客上樓之 舉動，並告知按摩價錢，至於○○養生館內關於半套、全套性 交易之價錢，係由服務小姐主動向男客透露，並無證據證明 ，被告乙○○有向男客招攬性交易，或告知性交易價錢之事實 。
㈡、除依上開警員蒐證過程，無法確認被告對於○○養生館內性交 易之事實知情並予以容留外，再依證人陳俊達亦證稱：（你 如何知道有性交易？）一開始是按摩，後來問小姐，小姐說 有做半套，錢是交給小姐（偵卷第78-79頁）、我當天本來 是要找8號，乙○○跟我說沒做了，我要離開，後來乙○○又跟 我說有其他小姐，是要做按摩的，一開始我沒有想要做性交 易，我之前也有去過，不一定每次都有做半套，這間店有沒 有做半套，都是純粹要看小姐，8月15日當天價錢我是問小 姐的，乙○○不會知道，因為我們在樓上，乙○○在樓下，怎麼 會知道（原審卷第253-255頁）、被告從來沒有跟我說過是 要做半套或全套，我是上去跟小姐感覺對了才有問，感覺不 對也不會問，都是問按摩小姐(同卷第256頁、262頁)、我去 做半套都是直接問小姐價錢（同卷第259頁）等語，所述前 往○○養生館交易之過程，與警員蘇天賜、溫源財上開證述均
屬一致，即按摩價錢為1小時1,200元，由被告乙○○帶領上樓 後，再由服務小姐對男客提供按摩服務，而如男客有性交易 需求，則由男客與按摩小姐洽談，則被告乙○○是否對於性交 易之事知情並予以容留，依上開證人之證述，即有可疑。至 於證人陳俊達之警詢筆錄雖記載：我進入○○泰式養生館後， 問老闆娘之前曾經幫我半套性交易的八號小姐還在不在，後 來她說沒做了，我就離開，然後老闆娘乙○○又把我叫回來， 說裡面有其他小姐，後來就把我安排到二樓房間等語（警院 第6頁背面），然經原審勘驗警詢錄音結果為：「（警問） 你進去的時候，那個你跟老闆娘怎麼說？你跟她說要做甚麼 樣的？」、「（陳俊達）沒有講甚麼，只有按摩」、「（警 問）你跟她說按摩？」、「（陳俊達）我是問之前他們那個 八號小姐，她說沒做」、「（警問）八號是之前有幫你做過 ？幫你打過手槍？」、「（陳俊達）嘿」、「（警問）我跟 老闆，我進入○○泰式按摩後，問老闆娘之前曾經幫我半套性 交易的那個八號小姐在不在。對嗎？是不是，你問她八號有 沒有在，阿她說如何？她說有啦？」「（陳俊達）她說不在 」（原審卷第631-635頁），是警詢筆錄關於陳俊達問被告 乙○○「之前曾經幫我半套性交易的八號小姐還在不在」部分 ，並非證人陳俊達之陳述，而屬警員之問題，證人陳俊達亦 於原審審理中否認曾有上開證述（原審卷第262-263頁）， 是此部分尚不能援引作為認定被告乙○○主觀犯罪意圖之證據 。
㈢、此外，證人即同日查獲之男客黃勁章證稱：108年8月15日22 時30分，乙○○的老公甲○○帶我上樓，在裡面按摩，沒有做半 套、全套性交易，之前消費的時候，櫃檯或小姐不會問我要 半套或全套服務（警卷第10-11頁）等語，核與同日查獲之 女服務人員，即另名越南籍女子NGUYEN KIM NHUAN證稱：我 當時在幫客人按摩，我與黃勁章都有穿衣服褲子，○○養生館 提供的服務有乾指壓、油壓兩種，我沒有提供半套、全套性 服務，按摩1次兩小時一千兩百元，我與乙○○對分（同卷第1 5-16頁）等語相符，亦無從認定被告有何容留性交易之事實 。
㈣、本案雖扣有保險套8枚，然依扣押物品目錄表（警卷第21頁） ，僅記載所有人/持有人/保管人為被告乙○○，至於實際扣得 位置，並無法辨明，就此原審與執行搜索警員蘇天賜、溫源 財確認結果，均證稱不清楚等語（原審卷第148頁、155頁、 164頁），而證人即督察組組長方子欽就此則證稱：保險套 是在2樓店主的房間搜到的，因為一般來說我們查緝的經驗 是不會把保險套帶在身上，如果沒有應該是放在別的地方，
所以我們找了他的精油提籃這些都沒有找到，所以我們有附 帶搜索店主的房間，有搜到8個保險套，就是警卷第39頁照 面所示房間（原審卷第171頁）等語，而觀諸該房間擺設， 內有多數置物箱及私人物品，且為雙人床，明顯與提供按摩 服務之房間擺設不同（警卷第40頁、42頁，即警卷第31頁2 樓平面圖所標示3號、6號按摩室），該等房間僅有按摩床1 張，無其他雜物及私人用品，顯見被告乙○○供稱，警卷第39 頁所示房間（即警卷第31頁2樓平面圖所標示店主的房間） 為其個人房間（本院卷第126頁），並非無據。而證人方子 欽雖於原審證稱：那個房間不像乙○○夫妻的房間，因為越南 籍女子的行李都放裡面，比較像員工會去的房間（原審卷第 172頁），然依警卷所示照片（警卷第34-36頁），○○養生館 員工休息場所係在1樓，該處另有置物櫃，是證人方子欽上 開推測，並非實在。另就扣案之監視器鏡頭及主機，一般多 作為防閑用途，雖亦有從事非法行為者作為避免警方查緝所 用，然如無其他證人證述或證據足以佐證，亦無從僅以扣得 監視設備即遽以推論，係行為人主觀上有犯罪意圖，為避免 查緝所裝設。準此，本件雖扣得保險套8枚，然扣得處所為 被告乙○○夫妻使用之房間，扣案監視設備，亦無法證明與犯 罪有關，均無從以此認定被告乙○○、甲○○明知並容留性交易 。
四、公訴檢察官另以本件扣案帳冊及被告乙○○於本院就該帳冊之 供述，主張：被告乙○○知道店內服務生8號有從事性交易， 因被告承認帳冊是她做的，依帳冊第3頁記載，4月1日8號同 一天4點收1,200、4點40只差40分鐘，沒有600元紀錄，6號9 點00收1,200、9點45又收1,200，從這幾筆交易，短短45分 鐘內就收1,200，符合陳俊達所述是從事性交易，三、四十 分鐘就有1,200元進帳，吻合陳俊達所述8號經常有做性服務 ，客人性行為結束，不到一小時收取1,200，帳冊編號6、8 、7女服務生，收費經常出現這樣的狀況，負責記帳的被告 乙○○怎可能不知道小姐做性服務，被告乙○○提供場所容留女 服務生替男客從事性服務，被告甲○○住這邊，也負責打掃， 性服務完，現場應該遺留跡證，被告對本案越南籍女子從事 性服務應該知情等語，惟查：被告乙○○於審判外所製作之書 面資料，其內容是否與被訴事實有關，仍應有其他證據佐證 。本件扣案帳冊（警卷第47-56頁），固有6號、7號、8號、 時間、1,200、1,600、1,500等紀錄，被告乙○○並供稱：帳 冊是我做的，兩點開始做到四點，就收1,200，如果客人不 想按太久，我們就收600元，1,200是低消，消費2小時，營 業時經中午12點開始到隔天3點，如果有客人就再接下去等
語（本院卷第121-122頁），足證扣案帳冊確實為○○養生館 營業收入之紀錄。然○○養生館確有提供單純按摩服務之事實 ，業如上述，是扣案帳冊之收入如何證明非單純按摩服務而 屬性交易所得，仍應有其他證據為佐，尚無法僅以記載方式 與被告乙○○所述未盡一致，即認為其中有包含性交易所得。 況且，一般營業場所記帳僅為記錄營業收入，屬於備忘性質 ，此與公司行號有報稅需求或須提供會計師簽證查核不同， 帳冊記載之嚴謹程度，當與記帳人之個人習慣有關，記錄之 方式與實際狀況不符，亦常有之，是公訴意旨所指，時間未 達2小時，收入卻記載1,200，是否僅為記載方式未見精確， 或確實有如公訴意旨所指，屬性交易所得情況，仍應有其他 證據方得釐清，實無法僅以其記載方式未見規律，即認為屬 性交易所得。況且，果如起訴意旨所指，○○養生館是以半套 性交易1,200元、全套2,200元之代價與男客性交易，則扣案 帳冊中何以絕大多數均為1,200或其倍數相關之收入，卻未 見2,200收入之記載，此實與證人陳俊達證稱，全套代價為2 ,200元部分（原審卷第254-255頁），無法互為補強，反而 與被告乙○○辯稱，按摩費用原則上為1,200元等情，並無不 合，此外，亦無其他證據足以證明，扣案帳冊內關於金額之 記載，為性交易所得之事實，及無從為對被告乙○○、甲○○不 利之認定。
陸、綜上所述，本件依檢察官所舉之證據，尚無法就被告乙○○、 甲○○本件被訴圖利容留性交犯行，證明達於毫無合理懷疑之 有罪心證程度，犯罪既無法證明，自應為被告乙○○、甲○○無 罪之諭知。
柒、原判決以檢察官所提證據，無法證明被告乙○○、甲○○有圖利 容留性交之犯行，而為被告乙○○、甲○○無罪之諭知，其關於 證據採擇之論述與經驗法則、論理法則並無不合，檢察官上 訴意旨雖以：本案從卷內證據資料顯示，被告乙○○乃○○泰式 養生館負責人，被告甲○○固為乙○○之配偶，但亦屬在店內帶 男客上包廂之員工，男客陳俊達亦於警偵審訊中再三證述當 天確有性交易，另名男客黃勁章亦指證當天是老闆娘的老公 甲○○帶他上去包廂，且有扣案帳冊與保險套等物加以佐證， 從上揭客觀事證資料推斷，原審逕認老闆乙○○主觀上不知店 內小姐與男客有性交易等情事，從社會生活經驗上來看，真 的很難令人信服等語。惟查：本件雖有陳俊達於○○養生館內 進行性交易之事實，然並無證據證明被告乙○○對此明知而故 意容留，至於扣案之保險套與帳冊，何以無法佐證證人陳俊 達之證述，亦無從為被告乙○○不利之認定，業經本院詳述如 前，而○○養生館為被告乙○○所經營，本件已無證據足認被告
乙○○主觀上有圖利容留性交易之認知，被告甲○○僅為被告乙 ○○之配偶，並無其他證據證明被告甲○○參與○○養生館之經營 ，上訴意旨雖提及，被告甲○○有帶男客黃勁章上樓之事實， 而認被告甲○○亦有參與經營，然黃勁章於108年8月15日前往 ○○養生館，並未進行性交易，為其證述明確，亦無從僅以被 告甲○○當天曾帶領黃勁章上樓等候，即認被告甲○○有何圖利 容留性交之行為。是以，檢察官上訴指摘原判決諭知無罪不 當，認應為被告乙○○、甲○○有罪之判決，為無理由，應予駁 回。
捌、應適用之法律：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官陳鋕銘提起公訴、檢察官羅瑞昌提起上訴、檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日 刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳珍如
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書，但應受刑事妥速審判法第9條第1項規定之限制。被告不得上訴。
書記官 徐振玉 中 華 民 國 109 年 12 月 29 日附錄法條：
刑事妥速審判法第9條第1項
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。