臺灣高等法院臺中分院民事裁定 109年度非抗字第521號
再抗告人 健祐營造有限公司
法定代理人 柯健文
代 理 人 陳哲偉律師
相 對 人 袁震天律師（即寶德電化材科技股份有限公司之
破產管理人）
馬國柱會計師（即寶德電化材科技股份有限公司之
破產管理人）
黃國棟（即寶德電化材科技股份有限公司之破產管
理人）
上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，再抗告人對於中華民國109
年11月19日臺灣彰化地方法院109年度抗字第88號裁定提起再抗
告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄，發回臺灣彰化地方法院。
理 由
一、寶德電化材科技股份有限公司（下稱寶德公司）於民國109 年4月10日經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以109年度 破字第4號裁定破產宣告後，復於同年5月19日經臺北地院以 109年度執破字第7號裁定選任袁震天律師、馬國柱會計師、 黃國棟（下合稱袁震天律師等三人）為寶德公司之破產管理 人，有上開裁定在卷可稽（見原法院109年度司拍字第49號 卷第85至88頁、原法院109年抗字第28號卷第47至48頁）， 是以本件應以袁震天律師等三人為相對人，合先敘明。二、再抗告意旨略以：
（一）寶德公司於伊提出裁定拍賣抵押物聲請後，經法院裁定為 破產宣告，原法院司法事務官未停止本件非訟程序之進行 ，並於依破產法有承受訴訟人或破產程序終結前，即駁回 伊之聲請，實違反非訟事件法第35-1條準用民事訴訟法第 174條第1項規定，有適用法規顯有錯誤之瑕疵。（二）本件原裁定僅由獨任法官一人為之，未由地方法院以合議 裁定，所踐行訴訟程序顯有重大瑕疵，實違反非訟事件法 第44條第1項規定，有適用法規顯有錯誤之瑕疵。（三）本件抵押權早經地政機關辦畢抵押權登記，伊之抵押權行
使並不受破產法第99條規定之限制，原裁定認伊僅有普通 債權，須依破產程序行使權利，實違反破產法第108條第1 項規定，有適用法規顯有錯誤之瑕疵。
（四）實務通說既均認修正後（89年5月5日）民法第513條所定 承攬人抵押權「無」非訟事件法第73條第1項規定之適用 ，原裁定認本件僅得就無爭執部分准許拍賣，實違反非訟 事件法第73條第1項規定，有適用法規顯有錯誤之瑕疵。（五）縱認本件有非訟事件法第73條之適用，寶德公司於伊提出 本件聲請後旋經裁定為破產宣告，寶德公司於原裁定程序 之書狀應不發生任何非訟事件法第73條所稱「爭執」之法 律上效力，且破產管理人於本件未聲明承受訴訟，亦未經 法院依職權裁定命承受訴訟，破產管理人於原裁定程序或 抗告程序所為之任何主張或陳述，亦不生任何法律上效力 ，原裁定逕以寶德公司爭執預告登記擔保之債權發生及範 圍尚未確定，駁回伊之聲請，實違反破產法第75條、非訟 事件法第73條規定，有適用法規顯有錯誤之瑕疵。（六）預為抵押權設定登記之效力與普通抵押權設定登記並無不 同，且實務上亦存在有大量預為抵押權登記准予拍賣抵押 物之前例，原裁定認預為抵押權登記之抵押權人不得為裁 定拍賣抵押物之聲請，實違反民法第873條規定，有適用 法規顯有錯誤之瑕疵。
（七）本件符合民法第873條所定「（擔保）債權已屆清償期， 而未受清償者」條件，原裁定認本件債權發生及範圍尚未 確定，實違反民法第505條第2項、第873條、破產法第100 條、第102條規定，有適用法規顯有錯誤之瑕疵。（八）系爭抵押物已具備民法第66條第1項所稱「定著物（不動 產）」性質，伊自得依民法第873條規定為裁定拍賣抵押 物之聲請。況系爭抵押物是否屬民法第66條第1項所稱之 「定著物（不動產）」，攸關伊得否行使系爭抵押權，為 本件重要事項，原裁定未予斟酌及調查，實違反非訟事件 法第32條第1項規定，有適用法規顯有錯誤之瑕疵。（九）綜上，原裁定有適用法規顯錯誤之瑕疵，爰提起再抗告。 並聲明：原裁定（臺灣彰化地方法院109年度抗字第88號 、109年度司拍更一字第2號裁定）均廢棄；寶德公司所有 如附表所示之不動產應准予拍賣。
三、按聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，而非訟事件，依法院組 織法第17條之2第1項第3款規定，得由司法事務官辦理。移 由司法事務官處理之非訟事件，依非訟事件法之規定，司法 事務官就受移轉之非訟事件所為處分，與法院所為者有同一 之效力；聲請人或權利受侵害者對於司法事務官就受移轉事
件所為之處分，得依各該事件適用原由法院所為之救濟程序 ，聲明不服；前項救濟程序應為裁定者，由地方法院行之。 非訟事件法第50條、第54條、第55條第1項、第2項分別定有 明文。而非訟事件法第55條就司法事務官所為處分設救濟程 序之目的，在予法院重新審究原處分之機會，地方法院此時 究應以合議或獨任行之，則由地方法院視具體個案決定，此 觀非訟事件法第55條之立法理由即明。換言之，非訟事件若 由法方法院司法事務官辦理者，其救濟程序自應優先適用非 訟事件法第55條之規定，由地方法院以合議或獨任行之；而 不再適用同法第44條第1項，須以合議庭裁定之。是原法院 由獨任法官裁定駁回再抗告人之抗告，並無錯誤適用非訟事 件法第44條第1項規定之情形，先予敘明。
四、次按當事人受破產之宣告者，關於破產財團之訴訟程序，在 依破產法有承受訴訟人或破產程序終結以前當然停止；前條 所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他 造當事人，亦得聲明承受訴訟；當事人不聲明承受訴訟時， 法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟；又民事訴訟法第16 8條至180條規定，於非訟事件準用之。民事訴訟法第174條 、第175條、第178條、非訟事件法第35條之1，分別定有明 文。經查，再抗告人於109年4月7日向原法院聲請裁定拍賣 抵押物後，寶德公司始於同年月10日經臺北地院以109年度 破字第4號裁定破產宣告，已如前所述，原法院司法事務官 本應依非訟事件法第35條之1準用民事訴訟法第174條第1項 規定，於依破產法有承受訴訟人或破產程序終結以前，停止 本件非訟程序之進行。再查，本件相對人之破產管理人袁震 天律師、馬國柱會計師、黃國棟已具狀陳明渠等在未得監查 人同意前，無法承受訴訟明確在卷（原法院109年度抗字第 28號卷第73頁），法院亦未裁定命其承受訴訟，破產程序復 未終結，然原法院司法事務官未停止本件非訟程序之進行， 並於依破產法有承受訴訟人或破產程序終結前，即於109年4 月28日逕以109年度司拍字第49號裁定駁回再抗告人之聲請 ，經再抗告人提起抗告後，原法院於109年8月28日以109年 度抗字第28號裁定廢棄上開原法院司法事務官所為裁定。案 經發回後，原法院司法事務官仍未停止本件非訟程序之進行 ，並於依破產法有承受訴訟人或破產程序終結前，於109年 10月20日以109年司拍更一字第2號裁定駁回再抗告人之聲請 ，於法即有未合。再抗告人不服該裁定，提起抗告，原法院 未察，非但未停止本件非訟程序之進行，且以再抗告人以其 已為抵押權預告登記，據此聲請拍賣附表所示之抵押物，顯 與法令不符，原法院司法事務官駁回再抗告人拍賣抵押物之
聲請，當無違誤，因而駁回再抗告人之抗告，其適用法規即 顯有違誤。再抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，應由本 院廢棄原裁定，並有必要發回由原法院另為適當之處理。五、據上論結，本件再抗告為有理由，依非訟事件法第46條，民 事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第2項 ，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 洪堯讚
法 官 蔡秉宸
正本係照原本作成。
不得抗告。
書記官 趙郁涵
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
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