臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度家上易字第11號
上 訴 人 周雅綺
訴訟代理人 吳榮昌律師
複 代理人 蔡梓詮律師
上 訴 人 周惠珍
周政義
被 上訴人 周行燦
訴訟代理人 黃勃叡律師
被 上訴人 周新展
周億盛
上 一 人
特別代理人 陳錦英
被 上訴人 周宜美
上列當事人間請求回復特留分等事件，上訴人對於民國107年4月
19日臺灣彰化地方法院105年度家訴字第40號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，本院於民國109年11月17日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二、四項之訴部分及訴訟費用 負擔之裁判均廢棄。
二、被上訴人周行燦、周新展應將附表二編號3-8、10-11所示不 動產，於民國106年1月11日以遺囑繼承為登記原因（原因發 生日期：民國105年1月18日）之所有權登記塗銷。三、被上訴人應將前項不動產登記為全體繼承人即兩造公同共有 。
四、兩造就被繼承人周０如附表二所示遺產，應分割如附表三之 丁欄「本院分割方法」所示；被上訴人周億盛並應以現金補 償上訴人新臺幣77,795元。
五、其餘上訴駁回。
六、第一審及第二審（含追加之訴）訴訟費用，由兩造按附表八 「負擔訴訟費用之比例」所示比例負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、被上訴人周新展、周宜美、周億盛經合法通知，均未於言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形之一 ，爰依家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段
規定，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、本件審理範圍說明如下：
一、上訴人於原審起訴主張被繼承人周０以遺囑指定將其遺產中 之不動產指定由周行燦、周新展、周億盛（下稱周行燦等3 人）繼承，侵害上訴人之特留分，並請求分割遺產，而聲明 ：(一)確認如附表一編號1-12（原判決第2頁第10-11行將其 聲明內容誤載為如原判決附表一）所示被繼承人周０遺產為 上訴人與被上訴人公同共有。(二)被上訴人周行燦、周新展 （下稱周行燦等2人）應將附表一編號3-11所示之不動產， 於民國106年1月11日以遺囑繼承為登記原因，原因發生日期 ：「105年1月18日」（原判決第2頁第16行誤載為「105年5 月18日」）之所有權登記（下稱遺囑繼承登記）塗銷。(三) 兩造就被繼承人周０所遺如附表一（原判決第2頁誤載為如 原判決附表一）所示之遺產准予分割，分割方法如「附表一 之丁欄」（即上訴人106年7月6日民事準備四狀所稱之「附 表二」，見原審卷二第5頁反面、第9頁，原審判決第2頁第 18行誤載為如原判決附表二所示）所示（上訴人原審訴之聲 明，見原審卷二第5頁反面、8-9頁）。
二、原審判決上訴人全部敗訴後，上訴人提起上訴，其上訴狀之 上訴聲明雖僅記載：「一、原判決廢棄。二、第一、二審訴 訟費用均由被上訴人負擔。」，漏未記載請求如何判決之聲 明內容，僅為上訴聲明程式欠缺，屬可補正之事項，嗣上訴 人已於107年11月6日提出民事更正上訴之聲明狀及民事辯論 意旨狀，補正其上訴聲明為：(一)原判決廢棄。(二)確認如 附表一編號1-12所示被繼承人周０遺產為上訴人與被上訴人 公同共有。(三)周行燦等2人應將附表一編號3-8及10-12所 示不動產之遺囑繼承登記塗銷。(四)兩造就被繼承人周０所 遺如附表一所示之遺產准予分割，上訴人應取得新臺幣（下 同）1,460,186元（上訴人於原審訴之聲明(二)超過前開上 訴聲明(三)部分範圍，經原審駁回其訴後，未據上訴人聲明 不服，不在本院審理範圍），已補正其上訴聲明（見本院卷 一第211、217、230、231頁）。周行燦抗辯上訴人之上訴範 圍不包含分割遺產部分云云（見本院卷二第39、59頁），為 不可採。
三、上訴人於107年11月6日提出民事更正上訴之聲明狀及民事辯 論意旨狀，雖追加聲明請求：確認上訴人就被繼承人周０所 遺如附表一所示遺產10分之1之特留分權利存在（見本院卷 一第211、217、230、231頁），惟上訴人已於107年12月28 日撤回此部分聲明（見本院卷一第267頁、本院卷三第287頁 反面、第298頁）。此部分追加之訴，未經被上訴人為本案
之言詞辯論，上訴人撤回其追加，無庸經被上訴人同意，程 序上應予准許。
四、按第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為 之，但請求之基礎事實同一，減縮應受判決事項之聲明者， 不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款 、第3款定有明文。
(一)上訴人於107年12月28日具狀主張其特留分被侵害，改以金 錢補償方式行使特留分返還請求權，變更上訴聲明為：(一) 原判決廢棄。(二)確認上訴人對於被繼承人周０所遺附表一 所示遺產10分之1特留分價額為1,470,686元；請求被上訴人 應給付上訴人1,470,686元（見本院卷一第267頁）。復於10 8年1月8日變更前述聲明(二)為：「被上訴人應給付上訴人 1,470,686元，及自108年1月9日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息」（見本院卷一第280頁反面）；再提出同年3 月8日民事更正上訴之聲明狀(三)，變更上述聲明為：「(一 )周行燦應給付上訴人325,147元，及自108年1月9日起至清 償日止按年息百分之5計算之利息。(二)周新展應給付上訴 人325,147元，及自108年1月9日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息。(三)周億盛應給付上訴人698,412元，及自10 8年1月9日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。(四)上 訴人請求取得被繼承人周０所遺附表一編號13-16所示金融 機構存款之10分之1即121,979元」（見本院卷二第28頁）。 則上訴人前述歷次所為，形式上雖係變更其上訴聲明，惟其 於107年12月28日變更前之原訴係包含確認之訴、請求塗銷 遺囑繼承登記及分割遺產等訴（下稱原訴），變更後之新訴 ，係以請求金錢補償方式行使特留分返還請求權（下稱金錢 補償聲明），聲明均與原訴不同，係屬訴之變更，法院應先 就其訴之變更，於程序上應否准許，予以判斷。(二)訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各 款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟 人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民 事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。原告為訴之變更，如 其變更為合法，固可認原訴已因撤回而不存在；惟訴之變更 是否合法，應由法院就其審認之結果定之，須待法院就訴之 變更認定其為合法之裁判後，原訴之訴訟繫屬始歸於消滅； 而非自當事人為訴之變更時，即認原訴已撤回（最高法院 104年度台抗字第383號裁定意旨可參）。(三)查上訴人將其原訴，變更為逕以請求金錢補償方式行使特留 分返還請求權之新訴，其請求之基礎事實尚非同一，與民事 訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定未合；又上
訴人之原訴，其中確認之訴及分割遺產之訴部分，對被上訴 人全體應合一確定；關於請求塗銷遺囑繼承登記之訴部分， 對周行燦等2人應合一確定。周行燦於108年1月8日表示不同 意上訴人上訴聲明之變更及訴之變更（見本院卷一第280頁 反面、281頁），其所為不同意之表示，係屬有利益於共同 訴訟人者，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，效力及於 上開各項訴訟標的之其他共同訴訟人，即應視為各項訴訟標 的之其餘被上訴人亦不同意上訴人為訴之變更。(四)本院受命法官於108年3月25日準備程序期日向上訴人闡明： 其歷次提出聲明之修正，是否係訴之變更？業經被上訴人表 示不同意，能否認其分割遺產之原訴業經變更而失其訴訟繫 屬？（見本院卷二第38頁反面）。周政義、周雅綺即當庭表 示對於本件分割遺產之訴訟標的，尚未合法被撤回，沒有意 見等語（見本院卷二第39頁）。周行燦於該次期日仍表示不 同意上訴人訴之變更，即不同意上訴人以金錢補償方式行使 特留分等語（見本院卷二第39頁反面）。周行燦雖嗣於同年 4月17日具狀陳稱同意上訴人撤回遺產分割部分云云（見本 院卷二第59頁），然上訴人先前所為訴之變更，係以新訴取 代原訴，周行燦將其割裂為「追加新訴」與「撤回原訴」或 「撤回上訴」，而僅同意「撤回原訴」或「撤回上訴」，卻 反對上訴人變更為新訴，自無從發生上訴人「撤回原訴」或 「撤回上訴」之效力；且周行燦1人同意上訴人撤回分割遺 產之訴，係不利於其他共同訴訟人，仍不生全體共同訴訟人 同意撤回之效力。上訴人隨即於同年4月22日、5月6日具狀 及於同年5月13日期日表明回復其原上訴聲明（見本院卷二 第68、74、89頁反面、98頁反面、99頁、103頁正、反面） 。應認上訴人在本院審認其訴之變更是否合法之前，已撤回 其訴之變更，回復其原訴之聲明，則其原訴並未失其訴訟繫 屬。周行燦雖於同年5月13日期日一方面陳稱同意上訴人撤 回分割遺產之訴，一方面仍稱不同意上訴人對金錢補償聲明 之追加（見本院卷二第103頁反面），及其後被上訴人全體 雖於同年5月31日提出陳報狀表明同意上訴人撤回遺產分割 之訴及撤回上訴（見本院卷二第122頁），均屬割裂訴之變 更為「追加新訴」、「撤回原訴」或「撤回上訴」，且上訴 人既已合法回復原訴，自不因被上訴人事後之訴訟行為，使 上訴人之原訴失其訴訟繫屬。
(五)分割共有物，性質上為處分行為，依民法第759條規定，共 有不動產之共有人中有人死亡時，於其繼承人未為繼承登記 以前，固不得分割共有物。惟上訴人於本件主張其行使特留 分扣減權後，附表二編號3-8、10-11之不動產應屬兩造公同
共有，且周行燦等2人應塗銷上開不動產之遺囑繼承登記， 並因該等不動產如未辦理登記為全體繼承人即兩造公同共有 ，依法不得為物權之處分，乃於本院追加請求被上訴人應辦 理繼承登記為全體繼承人公同共有（見本院卷三第178頁、2 97頁），並合併對被上訴人為分割遺產之請求，符合訴訟經 濟原則，且與民法第759條及強制執行法第130條規定之旨趣 無違（最高法院69年台上字第1012號裁判意旨參照），程序 上應予准許。
五、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者， 非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經查 ：
(一)上訴人於原審主張依民法第767條第1項規定，請求周行燦等 2人應塗銷遺囑繼承登記部分，於本院補稱係依民法第767條 第1項中段、第828條第2項準用第821條規定請求（見本院卷 三第280、288頁），係屬不變更訴訟標的，而補充法律上之 陳述，程序上並無不合，亦應准許。
(二)上訴人起訴時主張周０之遺產如附表一所示，然兩造於本院 審理中，對於周０之遺產項目、存款內容及應由遺產返還之 代墊喪葬費金額均已不爭執如附表二所示（其中附表一與附 表二之編號1-8、10-12內容相同，僅編號9、13-16部分有所 變動，兩造僅就附表二編號9之遺產價額為何，尚有爭執） ，上訴人乃修正主張遺產項目及價額如附表二之甲、乙欄所 示（見本院卷三第99-101、298頁、卷四第318-319頁），並 陸續修正所主張遺產分割方法，其遺產分割聲明最後變動為 ：兩造就被繼承人周０所遺如附表二所示之遺產，應以如附 表三之乙欄及附表六所示方法分割」（見本院卷三第278-29 3頁），僅係就遺產分割之訴訟標的關於遺產內容及分割方 法為補充陳述，且上訴人其餘各項聲明之附表與編號之標示 應併予更正，均屬不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或 法律上之陳述，程序上並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、兩造之被繼承人周０於105年1月18日死亡（其配偶周陳晟已 於97年9月24日死亡），周０之繼承人為被上訴人周行燦、 周宜美、周新展、周億盛，及上訴人（上訴人之父即訴外人 周０華為周０之長子，已先於100年1月23日死亡，由上訴人 3人代位繼承周０華之應繼分5分之1），故周０之繼承人及 其應繼分如附表八所示，其死亡時遺有如附表一所示之遺產 ，其中編號9之土地應有部分業經周行燦等2人出賣移轉訴外 人九連建設有限公司（下稱九連公司），故編號9部分，應
以原審囑託鑑定價額555,900元為現存遺產之價額。又為辦 理周０喪葬事宜，共計支出喪葬費346,000元，包含周行燦 、周新展、周政義各墊付喪葬費105,000元，共315,000元， 與周行燦墊支手尾錢31,000元，合計346,000元。周０名下 如附表一編號14之彰化縣伸港鄉農會存款，經周行燦等2人 提領並結清帳戶後，除將提領存款部分用以償還周行燦等2 人墊付之喪葬費外，餘額存入如附表二編號14之周０名下存 款帳戶（如附表二註2所示），故現存之存款如附表二編號 13-15所示，附表二之遺產價額如附表二之乙欄所示，合計 14,682,156元。然附表二編號13之存款應先償還周政義所墊 付喪葬費105,000元，及周新展墊付喪葬費剩餘尚未受償之 31,991元，故周０剩餘之遺產價額為14,545,165元（計算式 ：14,682,156-105,000-31,991=14,545,165）。上訴人之特 留分額為1,454,517元（14,545,165元×1/10=1,454,517， 元以下四捨五入，下同）。
二、周０生前於102年10月2日立公證遺囑（下稱系爭遺囑），指 定將附表一編號1、2所示土地，分配予周億盛單獨繼承，將 附表一編號3-12所示之不動產分配予周行燦等2人共有，比 例各2分之1。故周０之剩餘遺產即存款部分，縱全部均分由 上訴人取得，上訴人按特留分應得價額1,454,517元仍有不 足，足認上訴人之特留分已受侵害，上訴人自得類推適用民 法第1225條規定行使扣減權。經行使扣減權後，現存如附表 二編號1-12之遺產均應回復為兩造公同共有，周宜美雖未主 張特留分被侵害，然其並未拋棄繼承，其對附表二編號13-1 5之存款部分遺產仍有繼承權。因周宜美亦否認上訴人之特 留分受侵害，爰以周行燦等3人及周宜美為共同被告，請求 確認附表二編號1-12之遺產為兩造公同共有。三、周行燦等2人已於106年1月11日將附表二編號3-8、10-11所 示不動產，以遺囑繼承之原因（原因發生日期105年1月18日 ），辦理所有權移轉登記為周行燦等2人各按2分之1比例分 別共有，已妨害上訴人之所有權。爰依民法第767條第1項、 第828條第2項準用第821條規定，請求周行燦等2人應將附表 二編號3-8、10-11所示不動產之遺囑繼承登記塗銷。又因上 開遺產須辦理繼承登記為全體繼承人公同共有，始得請求分 割遺產，爰於第二審追加請求被上訴人應將上開不動產辦理 登記為全體繼承人公同共有。
四、上訴人得依民法第1164條規定請求分割遺產：(一)上訴人主張就分割遺產後上訴人分得部分由其3人保持共有 。關於分割遺產之方法，如附表二編號1至12部分，應尊重 周０於系爭遺囑指定之分割遺產方法，分割如附表三編號1
至12之乙欄所示，另附表二編號13至15之存款除返還代墊喪 葬費外，各繼承人應按應繼分分配，故周宜美應按其應繼分 分得5分之1，另剩餘存款部分，因周行燦等3人為扣減義務 人，應以金錢補償上訴人分配不足特留分部分，故應將其餘 存款均分配予上訴人，即應依附表三編號13-15之乙欄所示 方法分割，兩造各分得之價額如附表四所示，上訴人分配之 金額僅830,639元，相較於上訴人特留分額1,454,517元，尚 不足623,878元，故周行燦等3人應再補償上訴人之金額及計 算明細如附表六之一所示。
(二)被上訴人雖抗辯周０於59年間因贈與而將彰化縣○○鄉○○ 段000地號土地（下稱847地號土地）所有權登記予周０華（ 下稱系爭贈與），屬特種贈與，應予歸扣云云。然系爭贈與 ，僅屬一般贈與，縱認周０贈與周晉華是所謂的「娶某本」 ，但此是增加其抽象的婚配條件，無法連結到特定的結婚行 為，仍與特種贈與有別。縱認應予歸扣，其贈與時價額應以 263,400元計算，則周行燦等3人各應補償上訴人之金額及計 算明細如附表六之二所示。
五、綜上，爰依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條 規定，及民法第1164條規定，聲明求為：(一)確認如附表二 編號1-12所示被繼承人周０遺產為上訴人與被上訴人公同共 有。(二)周行燦及周新展應將附表二編號3-8、10-11所示不 動產，於106年1月11日以遺囑繼承為登記原因（原因發生日 期：105年1月18日）之所有權登記塗銷。(三)兩造就被繼承 人周０所遺如附表二所示之遺產，應以如附表三之乙欄及附 表六（先位主張：附表六之一，備位主張：附表六之二）所 示方法分割。
六、並於本院上訴聲明：(一)原判決關於駁回上訴人後開第二、 三、四項第一審之訴部分廢棄。(二)至(四)項如上開訴之聲 明(一)至(三)所示；並於本院追加聲明求為：被上訴人應將 附表二編號3-8、10-11所示不動產登記為全體繼承人即兩造 公同共有。
貳、被上訴人方面：
一、被上訴人抗辯：周０生前曾於99年2月25日立公證遺囑（下 稱99年2月25日遺囑），關於附表二編號1、2之不動產原係 指定周億盛及長孫周政義共同繼承，分配比例各2分之1。周 ０之長子周０華於100年1月23日死亡後，周０因認周政義早 分得家產中土地3分多（即847地號土地），且不願意分擔周 億盛（領有極重度智能障礙殘障手冊）日常生活、醫療養護 費用，為顧及其百年後周億盛之生活、醫療、養護等雜費無 所依靠，乃於102年10月2日另立系爭遺囑，將附表二編號1
、2部分更改指定由周億盛單獨繼承。周０生前贈與周０華 之847地號土地，是作為「娶某本」，周０亦有表示因結婚 而為贈與，是該土地贈與時價額，應予歸扣。
二、周行燦等2人抗辯：
(一)關於周０於102年10月2日就附表二編號1、2部分更改遺囑指 定由周億盛單獨繼承之原因，此有周０於當日在公證處表明 ：周政義不願意分擔周億盛（領有極重度智能障礙殘障手冊 ）日常生活、醫療養護費用。為確保日後周億盛於我去世後 生活有所依靠，將伸港鄉伸榮段52、53地號2筆土地，全部 由吾子周億盛單獨繼承，並指定訴外人柯０耀代書為遺囑執 行人等語及當日在公證處之錄影光碟可證。
(二)周０於59年11月24日將847地號土地，贈與當時僅16歲之周 ０華（43年11月5日生），雖以買賣為所有權移轉登記原因 ，惟實質上係贈與，即作為周０華之「娶某本」，系爭贈與 係屬特種贈與，上訴人既係代位繼承周０華之應繼分，則 847地號土地，自應歸扣。
(三)周０於90年3月1日公證遺囑中，即言明「847地號所有權全 部早已贈給長男周０華」，復於系爭遺囑中再表明「周政義 業已自家產中分得三分多之土地（指847地號土地），顯然 有將847地號土地列為遺產之意。
(四)847地號土地於59年間贈與時之價額，經卓越不動產估價師 事務所估價結果為總價3,863,200元，上開價額應歸扣加入 遺產總額計算，上訴人先前取得之遺產已超出其特留分之範 圍，自無侵害其特留分。縱參酌補充鑑定意見，亦應該將估 價師所估出的3種價格平均認定其贈與價額。
(五)附表一編號9之土地應有部分業已出賣予九連公司，出賣金 額為244,807元，故附表二編號9之遺產價額應為244,807元 。
(六)上訴人所提分割遺產之原訴業因撤回而消滅，如認審理範圍 包含分割遺產之訴，及如認有侵害特留分，則附表二之遺產 之分割方法應如附表三之丙欄所示。
(七)於本院聲明：上訴及追加之訴均駁回。
參、本件整理及簡化爭點結果（經本院與周行燦等2人、上訴人 會同整理，其餘被上訴人經送達載有下列內容之準備程序筆 錄，均未以書狀或言詞為爭執，見本院卷三第180-185、216 -218、226頁）：
一、兩造不爭執事項：
(一)周０於105年1月18日死亡，兩造為其全體繼承人，應繼分為 周政義、周雅綺、周惠珍3人共5分之1（各15分之1），周行 燦、周宜美、周新展、周億盛各5分之1。
(二)周０之遺產包含附表一編號1至15所示項目。其中附表一編 號9之土地已與共有人合併出售予九連公司（售價每坪48,00 0元，見被上證七契約書，本院卷二第61-64頁）。(三)被繼承人周０生前無投保壽險紀錄之事實。(四)被繼承人周０所遺之如附表一編號1至12不動產部分，經卓 越不動產估價師事務所估價結果如附表二之乙欄所示上訴人 主張之價額。
(五)附表二編號1至8、10至15之項目（附表一編號1-16之遺產變 動後如附表二編號1-15），價額如附表二所示。(六)847地號土地，係周０購買後以59年11月11日之買賣為登記 原因，於同年月24日登記於當時為16歲之周０華名下，實際 上係周０贈與周０華。周０華於66年1月24日與上訴人之母 卓金秀結婚，育有3名子女即上訴人。周０華於100年1月23 日死亡，該土地以分割繼承之原因於100年3月29日登記為周 政義所有。
(七)周０曾於90年3月1日立代筆遺囑（下稱90年3月1日遺囑）， 並經公證人辦理認證（見原審卷一第142-144頁）；嗣於99 年2月25日立公證遺囑，撤回90年3月1日經認證之第一份遺 囑（見原審卷一第241-245頁），嗣於102年10月2日立系爭 公證遺囑，一部變更99年2月25日之公證遺囑內容（見原審 卷一第246-248頁）。
(八)周０之喪葬費用部分：
1.合計346,000元：包含喪葬費315,000元部分及手尾錢之31,0 00元，其中周行燦、周新展、周政義各支出105,000元，周 行燦並支出手尾錢31,000元。
2.周行燦已領取周０之農保喪葬津貼153,000元，經扣除其支 出之喪葬費136,000元，周行燦支出之喪葬費均已扣還。喪 葬津貼餘額尚有17,000元。
3.周０之彰化伸港鄉農會帳戶，經周行燦提領60,000元，周新 展提領存款174,138元，並於105年4月6日結清該帳戶，共計 提領234,138元。扣除周新展取償喪葬費56,009元後，周行 燦將餘額178,129元轉存至周０之合作金庫和美分行帳戶， 故該帳戶餘額為178,616元。
4.周新展支出之喪葬費105,000元，自喪葬津貼餘額取償17,00 0元，及自上開農會領款餘額取償56,009元，其所支出喪葬 費餘31,991元尚未扣還。
5.周新展支出之喪葬費31,991元及周政義支出之喪葬費105,00 0元（以下合稱代墊喪葬費136,991元）得自周０遺產中之存 款中扣還。
6.周行燦及周新展就提領存款無不當得利。
二、本件爭執事項：
(一)附表二編號9部分遺產（已出賣）之價額應為若干？(二)周０生前已贈與周０華之847地號土地，是否為特種贈與而 應歸扣？如應歸扣，其應歸扣即贈與時之價額為若干？(三)被繼承人周０於102年間所為系爭遺囑，有無侵害上訴人之 特留分？
(四)上訴人之各項請求有無理由？本件遺產應如何分割？肆、本院之判斷：
一、查兩造之被繼承人周０於105年1月18日死亡，兩造為其全體 繼承人，應繼分為周政義、周雅綺、周惠珍3人共5分之1（ 上訴人之父周０華先於100年1月23日死亡，由上訴人代位繼 承周０華之應繼分5分之1，上訴人之特留分合計10分之1） ，另周行燦、周宜美、周新展、周億盛之應繼分各5分之1。 周０先立90年3月1日遺囑，嗣以99年2月25日遺囑，撤回90 年3月1日遺囑，嗣於102年10月2日立系爭遺囑，一部變更99 年2月25日遺囑內容。依系爭遺囑，周０將其如附表二編號1 、2之土地均指定由周億盛單獨繼承；附表二編號3-12所示 不動產均指定由周行燦等2人共同取得，其比例為各2分之1 ，均為兩造所不爭執，堪以採信。又周行燦等2人於106年1 月11日將附表二編號3-11所示不動產，以遺囑繼承為原因（ 原因發生日期：105年1月18日），辦理所有權移轉登記為周 行燦等2人，按各2分之1之比例分別共有。另上訴人於106年 7月17日將附表二編號1-2所示土地，以繼承為原因（原因發 生日期105年1月18日），辦理所有權移轉登記為兩造公同共 有，以上登記情形詳如附表二之戊欄「現登記情形」所示， 以上事實為兩造所不爭執，並有上訴人提出之附表二編號1 -11之土地登記謄本、土地建物異動清冊、地籍異動索引等 件附卷可憑（見原審卷二第42-43、10-20頁），均堪採信。二、被上訴人抗辯：周０所立99年2月25日遺囑，關於附表二編 號1、2之不動產原係指定周億盛及長孫周政義共同繼承。然 周０於102年10月2日於公證處訂立系爭遺囑時，由當時拍攝 之影音光碟可知其有表示周政義不願意分擔周億盛（有智能 障礙殘障手冊）日常生活、醫療養護費用，為顧及其百年後 周億盛之生活有所依靠，乃於102年10月2日另立系爭遺囑， 將附表二編號1、2部分更改指定由周億盛單獨繼承，並指定 柯０耀代書為遺囑執行人等語，與上開2份遺囑所載指定分 割遺產方法相符，並有周行燦提出102年10月2日錄影光碟與 上訴人不爭執真正之錄音譯文（見原審卷一第266頁、卷二 第89-91頁、111頁反面）為證，復經原審當庭勘驗認屬相符 ，有原審107年3月8日言詞辯論筆錄在卷可憑（見原審卷二
第111頁反面）。上訴人雖否認周政義有不願分擔周億盛日 常生活、醫療養護費用之情事，並主張其確有支付煮飯婦人 每日煮餐供周０及周億盛吃三餐之工資及菜錢之費用，且有 支付周０臥病後聘僱外籍看護及醫療費用等語。然由前揭勘 驗結果可知周０訂立系爭遺囑時，自行表示其認為周政義有 不願分擔周億盛日常生活、醫療養護費用情形，並基於上開 考量乃變更前一份遺囑就附表二編號1、2土地之指定分割遺 產方法，改為指定由周億盛單獨繼承，此係屬周０就系爭遺 囑指定遺產分割方式之主觀考量理由。至於周政義實際上是 否有無不願分擔扶養周億盛情事，對周０已依系爭遺囑變更 附表二編號1、2之遺產指定分割方法之效力尚不生影響。且 上訴人就系爭遺囑指定遺產分割方法，於本院僅爭執有侵害 特留分，而得行使扣減權，並未否認系爭遺囑之效力。是關 於周政義實際上有無不願分擔扶養周億盛情事，與本件爭點 無關，並無調查之必要，併此敘明。
三、被繼承人周０之遺產如下：
(一)查上訴人主張周０死亡後，當時所遺不動產部分，如附表一 編號1-12所示之不動產，為被上訴人所不爭執，堪以採信。 其中如附表二編號12之建物，未辦理建物第一次所有權登記 ，所在土地位置、面積及內容，如附表二編號12之甲欄所示 ，業經本院會同兩造至現場履勘並囑託彰化縣和美地政事務 所測量無誤，有本院勘驗筆錄、現場圖（見本院卷二第199 -200頁）、彰化縣和美地政事務所108年10月8日函送勘測成 果圖及同年10月25日函送補正後勘測成果圖即附圖（見本院 卷三23-2 5、39-41頁）附卷可憑。又附表二編號1-12之不 動產（編號9部分係就出賣前之土地應有部分為鑑定），其 價額經原審囑託卓越不動產估價師事務估價結果，各如附表 二編號1-12之乙欄所示價額，有不動產估價報告書可憑。(二)附表二編號9部分遺產（已出賣）之價額應以244,807元計算 ：
查，周行燦等2人主張關於周０所遺附表二編號9所示彰化縣 ○○鄉○○○○○○段000地號土地（下稱412地號土地，遺 產權利範圍100分之3）部分，業經以每坪48,000元之價格出 售九連公司，此為其餘當事人不爭執之事實，亦堪採信。由 該土地之異動清冊及異動索引（見原審卷二第18-20頁）， 可知周行燦等2人就該部分遺產先於106年1月11日依系爭遺 囑辦理遺囑繼承登記為周行燦等2人共有，應有部分各200分 之3，再於106年1月25日以買賣為原因（原因發生日期：105 年12月19日）辦理所有權移轉登記予九連公司。則如附表二 編號9部分原遺產內容之土地應有部分已以上開價格出售移
轉他人，其出賣價金為244,807元（計算式：48,000元×562 ㎡×3/10 0×0.3025=244,807元）。是其遺產項目及內容應 改列如附表二編號9所示，且其價額應為244,807元。(三)周０死亡時另遺有如附表一編號13-16所示金額之存款，為 兩造不爭執之事實，堪以採信。惟查，附表一編號13之彰化 縣伸港鄉農會帳戶，業經周行燦於105年1日18日提領60,000 元，周新展另於105年4月6日結清該帳戶，提領該帳戶餘額 174,138元，故該帳戶已結清註銷，周行燦等2人合計提領23 4,138元，嗣周行燦將其中178,129元轉存至周０之合作金庫 和美分行（下稱合庫）帳戶（其餘款項用以扣還代墊周０之 喪葬費，如附表二註2所示），加計合庫帳戶原餘額後總額 為178,616元（如附表二編號14所示），均為兩造所不爭執 ，亦堪採憑。
(四)按遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之，民 法第1150條定有明文。所謂遺產管理之費用，具有共益之性 質，凡為遺產保存上所必要不可欠缺之一切費用，如事實上 之保管費用、繳納稅捐等均屬之，至於被繼承人之喪葬費用 ，實際為埋葬該死亡者有所支出，且依一般倫理價值觀念認 屬必要者，性質上亦應認係繼承費用，並由遺產支付之（最 高法院109年度台上字第89號判決意旨參照）。查周０之喪 葬費用及負擔方式，如兩造不爭執事實(八)所示，而周行燦 所支付喪葬費合計136,000元（計算式：105,000元+31,000 元=136,000元），已自其所領取周０之農保喪葬津貼153,00 0元中返還周行燦；周新展墊付喪葬費105,000元部分，除由 上開農保喪葬津貼餘額17,000元及由所提領周０彰化伸港鄉 農會帳戶存款56,009元中返還外，尚不足償還31,991元。另 周政義墊付之喪葬費105,000元，亦尚未償還。兩造於本院 均不爭執上開尚未返還之代墊喪葬費136,991元，得自周０ 遺產中如附表二編號13之存款中返還。另周行燦等2人將所 提領扣除部分喪葬費後之剩餘存款已轉存周０之合庫帳戶（ 如兩造不爭執事實(八)、3所示），故剩餘存款部分遺產如 附表二編號13-15所示。
(五)綜上，周０之遺產價額，為如附表二編號1至15之丁欄「小 計」之14,371,063元，扣除應返還周新展代墊喪葬費36,991 元及周政義代墊喪葬費105,000元，餘額為14,234,072元。四、周０贈與周０華之847地號土地之贈與時價額，應予歸扣：(一)按繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼 承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被 繼承人所有之財產中，為應繼遺產。但被繼承人於贈與時有 反對之意思表示者，不在此限，前項贈與價額，應於遺產分
割時，由該繼承人之應繼分中扣除。贈與價額，依贈與時之 價值計算，民法第1173條定有明文。次按被繼承人在繼承開 始前，因繼承人之結婚、分居或營業，而為財產之贈與，通 常無使受贈人特受利益之意思，不過因遇此等事由，就其日 後終應繼承之財產預行撥給而已，故除被繼承人於贈與時有 各對之意思表示外，應將該贈與價額加入繼承開始時，被繼 承人所有之財產中，為應繼財產，若因其他事由，贈與財產 於繼承人，則應認其有使受贈人特受利益之意思，不能與因 結婚、分居或營業而為贈與者相提並論，民法第1173條第1 項列舉贈與之事由，係限定其適用之範圍，並非例示之規定 ，於因其他事由所為之贈與，自屬不能適用（最高法院27年 上字第3271號裁判要旨可參）。
(二)周行燦主張周０出資購買847地號土地，於59年11月24日將 該筆土地所有權直接登記於周０長子即上訴人之父周０華名 下，雖以買賣（原因發生日期59年11月11日）為登記原因， 惟實質上為贈與，又周０華於100年1月23日死亡後，該土地 已於100年3月29日辦理分割繼承登記為周政義單獨所有，此 為上訴人及其餘被上訴人所不爭執，並有上訴人提出之異動 索引及周行燦提出之土地登記第二類謄本（見原審卷一第11 5-116、140、141頁）附卷可憑，堪以採信。
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