臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度金上訴字第2622號
109年度金上訴字第2625號
109年度金上訴字第2626號
上 訴 人
即 被 告 蔡皓丞（原名：蔡宏昌）
羅修廷
上列上訴人等因加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院109 年
度訴字第13、83、281 號中華民國109 年8 月14日（下稱甲判決
）、109 年度訴字第83號109 年8 月21日（下稱乙判決) 第一審
判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108 年度少連偵字第91號
；追加起訴案號：109 年度少連偵緝字第2 號、109 年度少連偵
字第13號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決（即甲、乙判決）均撤銷。
壬○○犯如附表編號1-7 所示之罪，各處如附表編號1-7 所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年玖月，沒收部分併執行之。癸○○犯如附表編號1 至4 所示之罪，各處如附表編號1 至4 所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年陸月，沒收部分併執行之。 事 實
一、壬○○（綽號「華仔」，微信通訊軟體暱稱「AMG 」）基於 參與犯罪組織犯意，於民國108 年2 月間，經線上遊戲認識 之不詳人士介紹，加入癸○○（綽號「小凱」，微信通訊軟 體暱稱「韋小寶」，擔任「水房」工作，被訴參與犯罪組織 罪部分，應不另為不受理之諭知，詳後述）、鍾知哲（擔任 「車手」、「車手頭」等工作，所涉加重詐欺等犯行，經臺 灣新竹地方法院〈下稱新竹地院〉判處罪刑確定）、廖源鑫 （微信通訊軟體暱稱「喬丹」，擔任招募車手及發放車手酬 勞等工作，所涉加重詐欺等犯行，經原審法院判處罪刑確定 ）、林宥全（微信通訊軟體暱稱「川普」，擔任「車手」工 作，所涉加重詐欺等犯行，經新竹地院判處罪刑確定）、少 年王○竣（92年生，真實姓名年籍詳卷，微信通訊軟體暱稱 「胖虎」，擔任「車手」工作，所涉加重詐欺等非行，經臺 灣桃園地方法院少年法庭裁定保護處分確定）及微信通訊軟 體暱稱「救肺散」、「風生水起」、「水漲船高」等人所屬 之三人以上，以實施詐術為手段，具持續性及牟利性之有結
構性詐欺集團犯罪組織（下稱本案詐欺集團），負責將「水 房」交付之人頭帳戶提款卡轉交車手、監視車手提款及將車 手繳回之款項、提款卡轉交「水房」等工作，可取得以車手 提領金額1 ％計算之報酬，癸○○收水後送款予上手，每趟 可取得新臺幣（下同) 6000元之報酬。
二、壬○○、癸○○於參與本案詐欺集團期間，與廖源鑫、王○ 竣（無證據證明壬○○、癸○○知悉王○竣未滿18歲）、「 救肺散」、「風生水起」及本案詐欺集團不詳成員共同意圖 為自己不法之所有，基於3 人以上詐欺取財、隱匿詐欺所得 去向之一般洗錢、以不正方法取得他人向金融機構申請開立 之帳戶收受財物之特殊洗錢犯意聯絡，先由本案詐欺集團不 詳成員於附表編號1-7 所示時間，以附表編號1-7 所示方式 ，向附表編號1-7 所示庚○○等人施用詐術，致其等均陷於 錯誤，各於附表編號1-7 所示匯款時間，將附表編號1-7 所 示金額匯至附表編號1-7 所示人頭帳戶。而後由王○竣持壬 ○○交付之如附表編號1-7 所示人頭帳戶提款卡，依「救肺 散」指示，於附表編號1-7 「車手提款時、地、金額」欄所 示提款時、地，提領如附表編號1-7 所示之被害人匯入之贓 款，其中附表編號3 、5 、7 部分，並同時提領真實姓名年 籍不詳之人，基於不詳原因，將來源不明款項匯入附表編號 3 、5 、7 之人頭帳戶款項（詳如附表編號3 、5 、7 所示 「來源不明款項」欄），將附表編號3 、5 、7 所示無合理 來源而與收入顯不相當之款項領出，而後將上開提領之詐欺 款項及不明所得款項，均交付壬○○，再交由癸○○轉交「 風生水起」等上手，以製造金流之斷點，而隱匿該詐欺所得 及不明所得之去向（癸○○涉嫌附表編號5-7 加重詐欺取財 等罪嫌，不在本案起訴範圍），壬○○因而取得以車手提領 金額1 ％計算之報酬，癸○○則因如附表編號1 至4 所示犯 行獲得報酬6,000 元。
理 由
一、原審雖以乙判決就上訴人即被告癸○○（下稱被告癸○○） 被訴參與犯罪組織罪為不受理之判決，惟此部分行為如成立 犯罪，與甲判決所為被告癸○○有罪部分具想像競合之裁判 上一罪關係，應不另為不受理之諭知（理由詳後述），且被 告癸○○已就有罪之甲判決部分提起合法上訴，其上訴效力 自應及於該訴訟上具裁判上一罪關係之參與犯罪組織罪部分 （最高法院105 年度台非字第320 號判決意旨參照) ，是乙 判決亦為本院審判之範圍，合先敘明。
二、被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待 其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。被告癸
○○經本院合法傳喚，有本院送達證書及被告之臺灣高等法 院前案案件異動查證作業、在監在押全國紀錄表（本院109 年度金上訴字第2622號卷〈下稱本院卷〉第127 、176-177 、231 頁）在卷可稽，其無正當理由，於109 年12月15日審 判期日未到庭，本院自得不待其陳述，逕行判決。三、以下所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、上訴人即被告 壬○○（下稱被告壬○○) 於本院準備程序均同意有證據能 力（本院卷第159-167 頁) ，被告癸○○於原審未表爭執（ 原審109 年度訴字第83號卷第189-199 頁），於本院則均經 合法傳喚無正當理由不到庭，亦未提出書狀為任何證據能力 之抗辯。又本案所引用之非供述證據，檢察官、被告壬○○ 均未表示無證據能力。本院審酌該等證據作成及取得之程序 均無違法之處，除證人癸○○、廖源鑫、王○竣及附表所示 7 名被害人於警詢及偵查中未經具結所為關於被告壬○○涉 犯參與犯罪組織罪之陳述，依組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定無證據能力外，其餘部分，依法均可作為認定犯 罪事實之證據。
四、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告癸○○經本院合法傳喚，雖未到庭應訊，惟上開犯罪事 實，除附表編號3 行為同時涉犯特殊洗錢罪部分外，其餘部 分，均經其於警詢、偵查及原審自白不諱（109 年度少連偵 緝字第2 號卷〈下稱偵緝卷〉第45至46頁；原審109 年度訴 字第13號卷〈下稱原審卷〉卷二第14至15、119 、132 至13 3 、135 頁）；被告壬○○就上開犯行，則於警詢、偵查、 原審及本院均坦承不諱（108 年度少連偵字第91號卷〈下稱 91偵卷〉第77至84、273 至275 頁；109 年度少連偵字第13 號卷〈下稱13偵卷〉卷一第39至43頁，卷二第49至50頁；原 審卷二第14、119 、131 、134 至135 頁；本院卷第158 、 194-202 頁），上開自白部分，核與下列證據相符而可採（ 關於證人之證述，並應排除其等於警詢及偵查中未經具結所 為關於被告壬○○涉犯參與犯罪組織罪部分之陳述）： ⒈證人即同案被告廖源鑫於警詢、偵查及原審所為證述（91偵 卷第65至70、272 至273 頁；13偵卷一第123 至127 頁；原 審卷二第14、26、30至32頁）。
⒉證人即共同正犯少年王○竣於警詢、偵查所為證述（91偵卷 第91至99頁；13偵卷一第137 至141 頁）。 ⒊如附表所示7 名被害人於警詢所為證述（91偵卷第163 至16 5 、189 至192 、232 至233 、243 至245 頁；13偵卷一第 77至87頁）。
⒋證人雲致傑、林昭志、洪俊雄、陳文慶於警詢所為證述（91
偵卷第113 至114 、139 至143 頁；13偵卷一第89至98頁） 。
⒌附表被害人之警察機關受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、 受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、陳報單、 金融機構聯防機制通報單及內政部警政署反詐騙案件紀錄表 、反詐騙諮詢專線紀錄表（91偵卷第166 至179 、193 至19 6 、231 、234 至236 、240 至242 、246 至249 頁；13偵 卷一第275 至283 、293 、297 至303 、309 、313 至333 、351 頁）。
⒍附表被害人提出之匯款申請書、網路銀行交易明細、自動櫃 員機明細表（91偵卷第180 至188 、197 至200 、237 至23 8 、250 頁；13偵卷一第285 、305 、335 至349 頁；本案 電子卷證第1317頁）。
⒎附表所示人頭帳戶帳戶個資檢視（13偵卷一第295 、311 、 353 頁；本案電子卷證第1318、3562、3603、3660至3661頁 ）。
⒏附表編號2 、4 至7 所示人頭帳戶交易明細（91偵卷第13 1 、133 、159 頁；13偵卷一第153 、162 、171 、181 頁） 。
⒐提款地點ATM 影像畫面翻拍照片、車手王○竣提領詐騙贓款 畫面、偵辦詐欺集團車手王○竣提領照片、偵辦詐欺車手王 ○竣3 月1 、2 、4 、5 、9 、14及18日提領案照片貼圖、 各銀行提供之ATM 提款機車手影像（91偵卷第107 至110 頁 ；13偵卷一第187 至188 、199 至200 、203 至204 、207 至208 、211 至212 、219 至220 頁；本案電子卷證第967 至995 、1841至1876、2948至2995頁）。 ㈡洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之 特定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪論 處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定 犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪 之餘地。另過往實務見解，雖認行為人對犯特定犯罪所得之 財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪 所得財物交予其他共同正犯，屬犯罪後處分贓物之行為，非 本條例規範之洗錢行為，惟依修正後洗錢防制法規定，倘行 為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得 直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，或由共同正犯以虛 假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物 之行為，應仍構成洗錢防制法第2 條第1 或2 款之洗錢行為 （最高法院108 年度台上字第1744號、108 年度台上字第30 86號判決要旨參照）。被告壬○○、癸○○與廖源鑫、王○
竣、「救肺散」、「風生水起」及本案詐欺集團不詳成員， 就附表編1-7 所示詐欺取財（洗錢防制法所規定之特定犯罪 ）犯行，係使各該被害人將款項匯入該集團掌控使用之人頭 帳戶，而後由車手提款後，透過壬○○、癸○○層層轉交上 手，以隱匿其等詐欺所得去向，所為已切斷資金與當初犯罪 行為之關聯性，隱匿犯罪行為或該資金不法來源或本質，使 偵查機關無法藉由資金之流向追查犯罪者，核與洗錢防制法 第14條第1 項一般洗錢罪之要件相合。且被告附表編號3 、 5 、7 犯行所使用之人頭帳戶，均係詐欺集團不詳成員以不 正方法取得作為人頭帳戶，供被害人匯款之用，又依卷附附 表編號3 、5 、7 人頭帳戶明細資料，車手除提領上開被害 人遭詐騙而匯入該人頭帳戶之款項外，並同時提領附表編號 3 、5 、7 所示之真實姓名年籍不詳之人，基於不詳原因， 將來源不明款項匯入詐欺集團掌控之上開人頭帳戶之款項， 此款項於車手領款後亦層層上繳，則其等取得該等款項不具 合理之來源而與收入顯不相當，顯係本於隱匿資產之動機， 取得帳戶並據以收受帳戶內之財物，是被告壬○○、癸○○ 此部分所為，雖無法證明該不詳之人匯入之款項係屬本件詐 欺集團之詐欺所得，而無前置之犯罪存在，依上所述，仍屬 洗錢防制法第15條第1 項第2 款之特殊洗錢行為。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告壬○○、癸○○上開參與犯 罪組織、一般洗錢、特殊洗錢及三人以上共同犯詐欺取財等 犯行，均堪以認定，應依法論科。
五、論罪之理由
㈠依被告所述情節及卷內證據，被告壬○○所參與之本案詐欺 集團，成員至少有被告壬○○、癸○○、鍾知哲、廖源鑫、 林宥全、王○竣及微信通訊軟體暱稱「救肺散」、「風生水 起」、「水漲船高」及向附表所示被害人施行詐術之本案詐 欺集團不詳成員，為3 人以上無訛。而本案詐欺集團成員係 撥打電話向附表所示被害人行騙，使其等受騙匯款至指定之 人頭帳戶，再由王○竣依指示提領被害人所匯款項後轉交壬 ○○、癸○○層轉上手，足徵該組織縝密，分工精細，須投 入相當成本及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪 ，核屬「3 人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性 、牟利性之有結構性組織」，自為組織犯罪防制條例第2 條 規定之「犯罪組織」。被告壬○○加入本案詐欺集團犯罪組 織擔任上開工作，核此部分所為，係犯組織犯罪條例第3 條 第1 項後段之參與犯罪組織罪。
㈡行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重 詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進
行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行 終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有 所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會 法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時 間較為密切之首次加重詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加 重詐欺罪之想像競合犯，其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論 罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評 價。是行為人參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部 分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不 同之法官審理，為使法院審理範圍明確、便於事實認定，應 以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案中」之 「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱 該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行 為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之 評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾 免於過度評價及悖於一事不再理原則。至「另案」起訴之他 次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加 重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避 免評價不足（最高法院109 年度台上字第3945號判決意旨參 照）。依卷內現存事證、臺灣高等法院被告前案紀錄表，足 認被告壬○○如附表編號5 對被害人己○○所為之加重詐欺 犯行，為其參與本案詐欺集團擔任車手後，最先繫屬於法院 之「首次」加重詐欺犯行。是核被告壬○○如附表編號5 所 為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組 織罪、刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐 欺取財罪及洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪、第15條 第1 項第2 款之特殊洗錢罪。被告壬○○、癸○○就附表編 號1-2 、4 及被告壬○○所犯附表編號6 所為，皆係犯刑法 第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪及 洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪。被告壬○○、癸○ ○就附表編號3 及被告壬○○就附表編號7 所為，均係犯刑 法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪、 洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪、第15條第1 項第2 款之特殊洗錢罪。又如附表編號3 、4 、7 之被害人遭詐欺 後雖均有多次匯款行為，惟彼此間獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，均以視為數個舉動之接續施行，應合為包括 之接續一行為評價。
㈢被告壬○○、癸○○參與本案詐欺集團，雖未親自實施電話 詐騙行為，而推由同犯罪集團之其他成員為之，但被告與本 案詐欺集團其他不詳成員間，就上開犯行分工擔任交付提款
卡、監視車手提款及將車手繳回款項、提款卡繳回以及水房 等工作，堪認被告2 人與參與上開犯行之王○竣及本案詐欺 集團不詳成員間，具有相互利用之共同犯意，各自分擔部分 犯罪行為，其等就所犯上開加重詐欺等犯行，各具有犯意聯 絡與行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告壬○○附表編號5 所犯之參與犯罪組織罪、三人以上共 同犯詐欺取財罪、一般洗錢罪及特殊洗錢罪；被告壬○○、 癸○○附表編號1-2 、4 及被告壬○○附表編號6 所犯之三 人以上共同犯詐欺取財罪及一般洗錢罪; 被告壬○○、癸○ ○附表編號3 及被告壬○○附表編號7 所犯之三人以上共同 詐欺取財罪、一般洗錢罪及特殊洗錢罪，均有部分合致，且 犯罪目的單一，均為想像競合犯，本院審酌上開各罪之法定 刑及被告壬○○於偵查、審判均自白參與犯罪組織、洗錢之 犯行，被告癸○○偵查、原審自白一般洗錢之犯行，各符合 組織犯罪防制條例第8 條第1 項、洗錢防制法第16條第2 項 減輕其刑規定等情，依刑法第55條規定，對被告壬○○、癸 ○○所犯上開各罪，各從一重，均論以三人以上共同詐欺取 財罪。公訴意旨認被告壬○○所犯參與犯罪組織，與前開加 重詐欺取財罪首次犯行間，為數罪關係，應予分論併罰，容 有過度評價之情，難謂允當。又公訴意旨雖未就⑴附表編號 1- 7所涉一般洗錢、⑵附表一編號3 、5 、7 所為同時該當 洗錢防制法第15條第1 項第2 款之特殊洗錢罪、⑶附表編號 3 有關被害人乙○○將款項轉入「中華郵政000-0000000000 0000廖言勳」、「中華郵政000-00 000000000000 吳智翔」 2 個人頭帳戶及由王○竣多次提領上開人頭帳戶內款項部分 、⑷附表編號7 王○竣提領「臺灣中小企業銀行000-000000 00000 洪俊雄」人頭帳戶內19,000元、20,000元、1,000 元 部分一併起訴，惟上開部分與被告經起訴之加重詐欺罪，各 具想像競合之裁判上一罪或接續犯之實質一罪關係，均為起 訴效力所及，且經本院告知被告犯罪事實、罪名（本院卷第 157 、158 、183 、194-202 頁），依刑事訴訟法第267 條 規定，本院自應就上開部分均併予審理。
㈤詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數之 計算，應依遭詐騙之被害人人數計算。被告壬○○所犯如附 表編號1-7 所示7 罪，被告癸○○所犯如附表編號1-4 所示 4 罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
㈥兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所定之加 重處罰，固不以該成年人明知所教唆、幫助、利用、共同實 行犯罪之人或被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成 年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之共同實行犯罪，
以及對兒童及少年犯罪之不確定故意，始足當之（最高法院 104 年度台上字第1846號判決意旨參照）。被告壬○○、癸 ○○行為時均已滿20歲，為成年人，另少年王○竣係92年6 月出生，於為本案各次行為時為未滿18歲之少年，雖有其等 年籍資料卷足憑。惟少年王○竣於行為時即將滿16歲，依卷 內現存證據資料，亦無充分積極證據足以證明被告壬○○、 癸○○明或可得知悉王○竣未滿18歲，依罪疑有利被告原則 ，本案尚無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前 段加重其刑規定之適用，併予指明。
㈦洗錢防制法第16條第2 項固規定「犯前二條之罪，在偵查或 審判中自白者，減輕其刑」，組織犯罪防制條例第8 條第1 項亦規定「犯第3 條之罪……偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」。被告壬○○對於參與罪組織、洗錢等犯行，於偵查 及法院審理時，被告癸○○對於一般洗錢犯行，於偵查、原 審，亦坦承不諱，原均應依上開規定減輕其刑，惟被告2 人 本案所為均係從一重之刑法加重詐欺取財罪處斷，該重罪並 無法定減刑事由，參照最高法院108 年度台上大字第3563號 裁定法理，無從再適用上開條項規定減刑，僅能於量刑時予 以衡酌，併予敘明。
六、不另為不受理之諭知部分
㈠公訴意旨另以：被告癸○○與同案被告壬○○及廖源鑫，自 107 年12月間起，參與微信綽號「風生水起」「百萬月薪」 及其他數名成年男子所組成以電話實施詐術為手段，而具有 持續性、牟利性之有結構性詐騙集團犯罪組織，擔任水房工 作。因認被告癸○○另涉犯組織犯罪條例第3 條第1 項後段 之參與犯罪組織罪嫌等語。
㈡按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應 諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第2 款定有明文。 次按所謂「同一案件」應指被告同一、犯罪事實同一而言。 至犯罪事實是否同一，實務上以起訴請求確定具有侵害性之 社會事實是否同一，即以起訴擇為訴訟客體之基本社會事實 關係為準。且無論係實質上一罪（接續犯、繼續犯、集合犯 等）或裁判上一罪（想像競合犯、刑法修正前之牽連犯、連 續犯等）均有其適用（最高法院105 年度台上字第2832號判 決意旨參照）。又行為人於參與犯罪組織繼續中，先後加重 詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會 法益，應僅就「最先繫屬於法院之案件」中之「首次」加重 詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合，其後犯行，乃為 其參與犯罪組織之繼續行為，為避免重複評價，即不能將一 參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，應僅就其
後之加重詐欺罪分論併罰即已足。
㈢查被告前經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以108 年度偵字第22 97、2513、3607、4045、4345、4900、4901、5161號提起公 訴，並於108 年12月5 日以108 年度訴字第575 號繫屬臺灣 苗栗地方法院（下稱「前案」），而該「前案」起訴之犯罪 事實略為：被告癸○○基於參與犯罪組織之犯意，於108 年 4 月底某日起，加入何家宇、莊淵勝、張泯桓、張啟信及其 他真實姓名年籍不詳之成年人所屬3 人以上，以實施詐術為 手段所組成，具有持續性、牟利性之結構性組織，由被告癸 ○○擔任水房，邱創偉、陳威銜擔任車手頭，並與何家宇、 莊淵勝、張泯桓、張啟信及其他詐騙集團成員，共同意圖為 自己不法之所有，基於3 人以上共同詐欺取財、特殊洗錢之 犯意聯絡，向該案附表所示時間（108 年4 月12日至108 年 5 月6 日），向被害人李聰輝、王怡婷、張軒傑、陳永強、 陳誼潔、林姵茹等人施用詐術，致其等陷於錯誤匯款，許逢 軒、陳威銜、陳志文、李念瑾遂於其附表所示時、地提領款 項，李念瑾並將領得之款項交付予陳威銜，陳威銜再交付被 告癸○○等語，而認被告癸○○涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段參與犯罪組織、加重詐欺等罪嫌，有上開起訴 書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（原審109 年度 訴字第83號卷第17-30 頁）。
㈣上開「前案」雖認被告癸○○係於108 年4 月間加入犯罪組 織，惟被告癸○○於偵查中供稱：有加入「風生水起」詐騙 集團，桃園地檢署偵辦、起訴的詐騙集團與本案是同一詐騙 集團等語（偵緝卷第45至46頁）；於原審準備程序供稱：本 院108 年度訴字第575 號該案的詐騙集團，與本案為同一集 團，上手都是「風生水起」等人（原審卷第163 頁）；又於 另案即臺灣嘉義地方法院109 年度金訴字第56號案件之警詢 、偵查，供承其於107 年11月間加入詐欺集團，108 年2 月 中旬開始向「風生水起」實習做收水工作，108 年3 月1 日 開始獨立作業做收水工作，負責將上手提供之人頭帳戶金融 卡交付車手頭，由車手頭轉交旗下車手提領被害人遭詐騙贓 款，再由車手頭上交給其收水，或由其直接向車手收水等情 ，並指認該集團成員包括許逢軒、何家宇等人（本案電子卷 證第2666至2671、2679至2691頁）。是依被告癸○○上開供 述，對照本案、前案及另案起訴之事實（本案電子卷證第23 5 至346 頁），可知被告癸○○於107 年11月間至108 年5 月間，先後涉嫌多次詐欺、洗錢犯罪，其犯罪模式類同，共 犯多有重複，且被告癸○○扮演角色相似，顯然係參與同一 詐欺集團犯罪組織期間、依集團指揮分工所從事之行為，足
認被告於原審所稱本案與「前案」係屬同一犯罪集團，應屬 可信。本案既無證據足認被告癸○○曾於該段期間內曾脫離 犯罪組織，則其應僅有一個參與犯罪組織行為，自加入上開 詐欺集團迄終了時止，為行為之繼續，屬繼續犯，僅論以一 罪，本案犯行則為其參與犯罪組織之繼續行為，為避免重複 評價，無從將其此一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯 罪組織罪餘地。且本案檢察官係於109 年2 月1 日就被告參 與犯罪組織犯行追加起訴，並於同年月19日繫屬原審法院， 有該院收受日期戳章在卷可考（原審109 年度訴字第83號卷 第7 頁），本案繫屬在「前案」之後，係屬重複起訴，原應 諭知不受理之判決，然因此部分犯罪如成立，與本案前開論 罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之 諭知。
七、撤銷原判決及自為判決之理由
㈠原審甲判決審理結果，認被告壬○○、癸○○上開犯行罪證 明確，分別論罪科刑暨定其應執行刑，及為相關之沒收、追 徵，原審乙判決另就被告癸○○被訴參與犯罪組織罪為不受 理之判決，固均非無見。惟查：
⒈組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟關 於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法 則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上 開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件， 證人於警詢及偵查中未經具結之陳述，即絕對不具證據能力 ，無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之 5 等規定之適用，不得採為判決基礎。甲判決認被告壬○○ 有參與犯罪組織犯行，援引之證據，包括證人於警詢之證述 ，採證違背證據法則。
⒉被告壬○○附表編號3 、5 、7 所為、被告癸○○附表編號 3 所為，應另論洗錢防制法第15條第1 項第2 款之特殊洗錢 罪，甲判決疏未論及，適用法則不當。
⒊起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不 可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官於起訴時如有所主 張，固足為法院審判之參考，然法院依起訴之全部犯罪事實 而為觀察，本於獨立審判之原則所為認事、用法職權之適法 行使，並不受檢察官主張之拘束，而上級審法院基於審級制 度之作用，亦不受下級審法律見解之拘束。因此於檢察官以 併罰數罪關係起訴，而法院依起訴之全部犯罪事實觀察，認 定起訴之犯罪事實為裁判上一罪關係之情形，法院審理結果
若認檢察官起訴被告之犯罪事實其中一部分有罪，其餘部分 不能證明其犯罪或應為不受理時，應於主文諭知有罪部分之 判決，另於理由說明其餘部分不另為無罪或不受理之諭知， 方為適法。被告癸○○被訴組織犯罪條例第3 條第1 項後段 之參與犯罪組織罪嫌如成立犯罪，應與其本案加重詐欺犯行 之首次想像競合，業如前述，乙判決既亦認被告癸○○被訴 參與犯罪組部分係重行起訴，依上開說明，應於甲判決中為 不另為不受理之諭知，乙判決誤為不受理之判決，亦有違誤 。
⒋對於未受請求之事項，除該部分與已受請求部分具有審判不 可分關係而應一併審理外，基於刑事訴訟不告不理原則，對 於該未受請求之部分，自不能加以審判，若法院對於未受請 求之請求之事項予以審判者，即有違上開不告不理之原則， 乃屬訴外裁判，該部分判決自屬當然違背法令（最高法院10 4 年度台非字第257 號判決意旨參照）。再訴外裁判，屬自 始不生實質效力之裁判，但因具有判決形式，故應撤銷，此 撤銷具有改判之性質，使撤銷部分失其形式上之效力（最高 法院101 年度台上字第5546號判決意旨參照），且因該部分 自始未據起訴，並無訴訟繫屬，法院僅將此部分撤銷為已足 ，無庸為任何之諭知。查檢察官對被告壬○○，並未就甲判 決附表編號8 即被害人戊○○部分起訴、追加起訴，甲判決 雖以該被害人遭詐欺案件，係被告壬○○參與本案犯罪組織 罪後之事實上首次加重詐欺犯行，與被告壬○○參與犯罪組 織犯行為想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，而 一併審判，惟依最高法院109 年度台上字第3945號判決意旨 ，被告壬○○參與犯罪組織犯行，應與本案起訴之7 次加重 詐欺犯行中之「首次」即附表編號5 即對被害人己○○所為 之加重詐欺犯行論以想像競合，業如前述（參理由欄㈡之 說明），則甲判決附表編號8 部分，與本案認定之參與犯罪 組織罪，並不具裁判上一罪關係，自不在本案審判範圍，原 審未及審酌上開最高法院最新見解，誤認甲判決附表編號8 之加重詐欺犯行為本案起訴效力所及，逕就未經起訴之被告 壬○○涉嫌詐騙被害人戊○○部分論處罪刑，自有未受請求 之事項予以判決之違法（此部分由本院撤銷改判即可，無須 另為其他諭知）。
⒌刑法關於沒收之規定，於105 年7 月1 日修正施行後，認沒 收為獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性， 非屬從刑，然原則上仍以有罪判決始有沒收之問題，從而沒 收之宣告仍依附於所犯之罪名。如有罪之判決主文非僅係1 名被告犯1 罪，而有數被告或1 被告犯數罪之情形，就沒收
部分，即應於該被告所犯之罪名下為沒收之宣告，始為適法 （最高法院107 年度台上字第335 號判決要旨參照）。是沒 收固為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，但仍以犯罪（ 違法）行為存在為前提，而具依附關係。甲判決既認被告2 人各犯如其附表所示各罪，其等各次詐欺之犯罪所得，即應 於其所犯各罪罪名項下分別為沒收之宣告，始為適法，惟甲 判決並未就其附表各罪計算、認定被告2 人各次犯罪所得， 就與各該罪名相關之沒收、追徵併予諭知，而各以其全部犯 罪所得為籠統之沒收、追徵，亦有違誤。
㈡被告壬○○上訴雖主張原審量刑過重，被告癸○○上訴雖請 求從輕量刑。惟原審判決已注意刑法第57條各款規定之適用 ，就其量刑詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未 濫用自由裁量之權限，所為量刑、定應執行刑核無不當或違 法，且無輕重失衡之情形，不得遽指為違法、不當。況被告 2 人本案所犯加重詐欺犯行，最輕法定本刑為有期徒刑1 年 ，原判決分別對被告2 人量處如其附表所示宣告刑，並於被 告壬○○、癸○○上開宣告刑度最長分別為有期徒刑1 年3 月、1 年2 月，合併刑期分別為9 年1 月、4 年6 月之外部 性界限內，各定應執行刑有期徒刑1 年10月、1 年6 月，核 屬低度之量刑、定應執行刑，並無上訴意旨所指過重情事， 其等上訴均無理由。惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可 維持，應由本院撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌詐欺集團犯罪危害民眾甚鉅 ，為政府嚴加查緝並加重刑罰，被告2 人均正值青壯，四肢 健全，有從事勞動或工作之能力，不思循正當管道獲取財物 ，貪圖不法利益，價值觀念偏差，所為嚴重損害財產交易安 全及社會經濟秩序，破壞人際間之信任關係，造成被害人精 神痛苦，所生危害非輕，所為誠屬不當；並兼衡被告2 人參 與本案犯罪之分工、角色深淺，犯後尚知坦認全部犯行，但 迄未賠償各被害人之態度，被告壬○○就參與犯罪組織、洗 錢犯行，於偵查、審理時均自白，被告癸○○就一般洗錢部 分，亦於偵查、審理自白，各符合自白減刑之規定（學理所 稱想像競合所犯輕罪之釐清作用）；並參酌各被害人遭詐欺 金額、被告獲取報酬數額；暨被告壬○○自述高職畢業學歷 之智識程度，業白牌計程車司機、月收入近3 萬元、與母親 、外公同住、家庭經濟勉持、需每月拿2 萬元回家及經常載 送外公就醫、自身曾因車禍切除脾臟，小孩即將於明年1 月 出生之生活狀況（原審卷二第135 至136 頁；本院卷第203 頁），被告癸○○於原審自述國中畢業學歷之智識程度，業 粗工、月收入3 萬餘元、與母親、姊妹同住、家庭經濟勉持
、需每月拿1 萬5 千元給母親、自身健康良好（原審卷二第 135 至136 頁；本案電子卷證第2665頁）之工作經歷、家庭 生活及經濟狀況等一切情狀，分別就被告所涉各罪，分別量 處如主文第2 、3 項所示之刑。並審酌被告壬○○附表編號 1-7 之罪，係於108 年3 月5 、18日兩日內所為，被告癸○ ○附表編號1-4 之罪，係於108 年3 月18日同1 日所為，犯 罪時間間隔不大，甚為密接，犯罪手段與態樣相同，所擔任 之角色均相同，同為侵害財產法益，並非侵害不可代替或不 可回復性之個人法益，並參諸刑法第51條第5 款係採限制加 重原則，而非累加原則之意旨，以及被告參與情節及附表被 害人所受財產損失等情況，分別定其應執行刑如主文第2 、 3 項所示。又被告壬○○附表編號5 之犯行既有上述未論以 參與犯罪組織罪而經撤銷改判，此部分犯罪不法內容已有擴 張，檢察官雖未提起上訴，第二審法院仍無刑事訴訟法第37 0 條所規定不得諭知較重於原審判決之刑之禁止不利益變更 原則之限制，附此說明。
㈣行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之 參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重 詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財 罪處斷而為科刑時，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、