臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度侵上訴字第90號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 Ａ女（代號0000-000000E，真實姓名、年籍詳卷）
選任辯護人 戴孟婷律師（法扶律師）
被 告 廖明通
輔 佐 人 廖文敏
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人因被告等妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院
108年度侵訴字第89號中華民國 109年4月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署 107年度偵字第32392號、108年度偵
字第9490號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○公訴不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告0000-000000E（下稱Ａ女，真實姓名、 年籍詳卷）係 0000-000000（下稱乙○，民國00年00月生， 真實姓名、年籍詳卷）及0000-000000A（下稱甲○，00年 0 月生，真實姓名、年籍詳卷）之祖母，平日與乙○、甲○同 住在臺中市太平區（地址詳卷，下稱案發地）3 樓透天住宅 ，1樓為客廳、廚房，2樓為乙○、甲○房間，擔負照顧及教 養乙○、甲○之責。被告Ａ女及戊○○均明知乙○、甲○為 未滿12歲之兒童，身心發展未臻成熟，亦無完整之性自主決 定能力，竟仍基於加重強制猥褻之犯意聯絡，於 106年7、8 月後某週末，在案發地，被告Ａ女先以強硬之態度及以被告 戊○○會給予零用錢為由引誘乙○下樓，乙○至案發地客廳 後，被告Ａ女要求乙○坐在被告戊○○大腿上，被告戊○○ 再以手伸入乙○褲子內撫摸乙○性器，並以手撫摸乙○胸部 ，乙○向戊○○稱：「不要再摸我了」，被告戊○○仍不顧 乙○之意願為加重猥褻行為，並於事後交付乙○新臺幣（下 同）1000元，被告Ａ女及戊○○並交代乙○不可將此事告知 父母或其他人。二、三週後，被告戊○○再至案發地，乙○ 不願靠近，被告Ａ女即以手強拉乙○，使乙○坐至被告戊○ ○旁，被告戊○○便以手撫摸乙○性器、胸部等私密部位為
猥褻行為，滿足其性慾，事後再交付 800元予乙○。數週後 ，被告戊○○再度至案發地，被告Ａ女要求乙○下樓，乙○ 一直不從，被告Ａ女與戊○○即前往2樓乙○所在房間內， 被告戊○○坐在乙○床上，要求乙○靠近，再以手撫摸乙○ 性器、胸部等私密部位為猥褻行為，滿足其性慾，再交付20 0元予乙○。被告戊○○另於106年 9月以後某時，基於加重 強制猥褻犯意，以要帶甲○至大買家買糖果為由，徵得被告 Ａ女同意後，以機車搭載甲○外出，並使甲○乘坐在機車前 方位置，違反甲○意願，以手伸入甲○洋裝內，隔著內褲撫 摸甲○性器私密部位，為加重強制猥褻行為。被告戊○○於 106年9月以後之暑假時，再基於加重強制猥褻犯意，以購買 糖果為由引誘甲○，以機車搭載甲○外出前往菜市場，並使 甲○乘坐在機車前方位置，違反甲○意願，以手隔著內褲撫 摸甲○性器私密部位，為加重強制猥褻行為。被告戊○○另 於 107年1、2月前某時，再至案發地，乙○下樓至客廳後， 被告Ａ女要求乙○站在被告戊○○前，被告戊○○先交付70 0 元予乙○，再以手撫摸乙○性器、胸部等私密部位為猥褻 行為，滿足其性慾。嗣後甲○亦依被告Ａ女之指示到客廳處 ，坐在被告戊○○身旁，恰乙○及甲○之父0000-000000B（ 下稱丙男，真實姓名、年籍詳卷）返家，見被告戊○○在客 廳抽菸，即要求乙○及甲○上樓，並與被告戊○○發生口角 ，被告戊○○因之未再頻繁至案發地。被告戊○○於 107年 10月中旬某日，再度至案發地，甲○恰好在客廳喝飲料，被 告戊○○入內後，即坐在甲○旁抽菸，適丙男返家，見狀要 求甲○上樓。嗣於107年9月18日乙○於個別輔導時，輔導老 師導讀「象爸爸著火了」讀本，乙○於閱讀該讀本所附補充 說明後，主動告知輔導老師，指著讀本上「性暴力」類別稱 「我也有」，經輔導老師進一步詢問後，再詢問甲○後，由 學校通報處理。因認就乙○部分，被告Ａ女及戊○○共同涉 犯刑法第224之 1條、第224條之加重強制猥褻罪嫌四次，就 甲○部分，被告戊○○涉犯刑法第224之 1條、第224條之加 重強制猥褻罪嫌二次云云。
貳、被告Ａ女部分
一、本件公訴人認被告Ａ女及戊○○涉犯前開加重強制猥褻罪嫌 ，無非係以㈠被告Ａ女與戊○○於警詢及偵訊中之供述，㈡ 被害人乙○、甲○於偵訊中之證述，㈢證人丙男於警詢及偵 訊中之證述，㈣丁女（即乙○與甲○之母，代號0000-00000 0C，真實姓名、年籍詳卷）於警詢中之證述，㈤證人戊女（ 即乙○與甲○就讀國小之輔導老師，代號0000-000000D，真 實姓名、年籍詳卷）於警詢及偵訊中之證述，㈥案發地之平
面圖、照片，及被告戊○○所騎乘之四輪電動機車照片等為 其主要論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據，縱認被告抗辯或反證係屬虛偽，仍不能以此資為積極 證據應予採信之理由；又按事實之認定，應憑證據，如未能 發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之 方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上 字第816號、30年上字第482號、40年台上字第86號判例參照 ）。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，法院復已就其心證上之理 由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之 判決者，不得遽指為違法，最高法院76年台上字第4986號著 有判例。另被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與 事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在 未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。此外刑 事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第 128 號著有判例意旨可資參照。
三、被告Ａ女固坦承被告戊○○於上開期間曾到訪過其住處數次 之事實，惟堅詞否認有叫乙○讓被告戊○○猥褻之行為，辯 稱：我先生在掃公園，被告戊○○在公園抽菸，兩人因而認 識，被告戊○○至我的住處主要是找我先生泡茶，我先生於 106年12月25日過世後，被告戊○○只有再來我的住處一次 而已，我不曾看過被告戊○○有摸乙○身體，我如果有叫乙 ○、甲○，也只是叫她們來喝茶等語。而被告戊○○於本案 繫屬法院後因耳朵極度重聽且已失智，無法溝通，甚而意識 不清，無法表達意見。
四、經查：
㈠乙○⒈於偵訊中指稱：第一次是3、4年級穿短袖的時候，我
穿短的體育褲（起訴書因而記載時間為 106年7、8月後某週 末），我坐在被告戊○○大腿上，被告戊○○坐在我畫的 地方，甲○坐在我畫○的地方，阿嬤（即被告Ａ女）站在我 畫△的地方（參偵字第32392號卷第50-51頁），（之後又說 ）第一次是4年級的寒假（參偵字第32392號卷第54頁），第 二次與第一次隔了2、3週，我們不想過去，好像被阿嬤硬拉 過去，後來就被摸了，第三次是去樓上，因為我們一直不下 來，被告戊○○跟阿嬤就跑去 2樓我的房間，就坐在我的床 上，叫我過去，就開始摸（參偵字第 32392號卷第55頁，此 次未陳述時間，起訴書記載時間為數週後），最後一次（即 第四次）是寒假（參偵字第 32392號卷第53頁，起訴書因而 記載時間為 107年1、2月前某日），被告戊○○好像剛來， 就叫我們下來，我先下來，阿嬤叫我站在那裡，被告戊○○ 先給我 700元，之後妹妹坐在旁邊，我也坐在旁邊，被告戊 ○○有對我做一樣的事，爸爸（即丙男）剛從外面進來在門 邊，我忘記當時阿嬤在哪裡（參偵字第32392號卷第55-56頁 ）等語；⒉於原審審理中證稱：第四次的情況阿嬤有在旁邊 ，阿嬤有說要給我錢，是摸完以後，被告戊○○才給我錢（ 參原審卷第 305頁），第二次被告戊○○拿錢給我時，妹妹 （即甲○）有看到（參原審卷第 313頁），第三次阿嬤及被 告戊○○到我房間時，妹妹有在旁邊，被告戊○○在床上給 我錢，妹妹有在旁邊，就有看到（參原審卷第313至314頁） ，被告戊○○第一次給我1000元後，我有跟妹妹說，而且有 說是被告戊○○摸過我，就給我這麼多錢（參原審卷第 321 頁），第三次被告戊○○在 2樓我房間對我做這些事情時， 妹妹也有在床上，她有看到（參原審卷第 324頁），第四次 是被告戊○○正在摸我時，爸爸就突然回來，被告戊○○這 四次來我家時，我阿公都不在家，連我爸爸剛好回來那一次 ，也就是最後一次，阿公也是不在場的，他有時候會去掃公 園（參原審卷第326至327頁）等語。
㈡乙○以上所述，核諸⒈乙○所述第一次遭被告戊○○猥褻時 ，所畫之在場人位置圖顯示：○與緊鄰而坐，亦即當時甲 ○就坐在被告戊○○旁邊（乙○自述其坐在被告戊○○大腿 上），被告戊○○果有對乙○為撫摸性器及胸部之行為，甲 ○應有目睹，⒉甲○於原審審理中證稱：「（問：妳自己有 無看到被告戊○○對姊姊不禮貌？）沒有」、「（問：有無 看到被告戊○○摸姊姊？）沒有」、「（問：姊姊有無跟妳 講被告戊○○給她錢？）沒有」、「（問：被告戊○○有無 曾經在 2樓的房間且姊姊也在？有無看過這樣的事情？）沒 有」、「（問：妳有無看過被告戊○○進到 2樓的房間？）
有」、「（問：那時姊姊有無在？妳是否還記得被告戊○○ 到 2樓房間時發生何事？）那時被告戊○○就只是上樓睡覺 ，阿嬤叫他到 2樓睡覺」、「（問：睡哪一個房間？）爸爸 之前睡的房間」、「（問：妳是否還記得被告戊○○及姊姊 在 2樓的同一個房間，而且妳也在那裡？有無這樣的情況？ ）沒有」、「（問：妳以前有跟檢察官說妳沒有看過姊姊跟 被告戊○○坐在附近，妳那時說的是否為實話？）是」、「 （問：在妳的印象裡，於 106年大概妳是小學三年級左右， 有無妳跟姊姊在她的房間，然後被告戊○○到姊姊的房間來 ，而妳們三個人都在房間內的情形過？）沒有」、「（問： 妳是否確定沒有？）是」、「（問：是否從來沒有？）是」 、「（問：妳在 1樓的客廳時，被告戊○○正好到妳們家的 客廳，然後姊姊也在客廳，有無看過妳的姊姊坐在被告戊○ ○的大腿上面？有無看過這樣的情形？）沒有」、「（問： 是否確定沒有？）是」、「（問：是否沒有看過？）是。」 等語（參原審卷第337至340、342至343頁）；⒊證人丙男於 偵訊中證稱：我父親過世之前，有一個假日，我進家裡時， 就很不客氣跟被告戊○○說要抽菸就出去外面，他就反問我 這間房子是不是我媽媽的，那天乙○、甲○都在現場，她們 在看電視，我爸爸也在客廳等語（參偵字第 32392號卷第68 頁），於原審審理中證稱：「（問：你剛說你父親是在 106 年聖誕節那時過世，在你父親過世之後，你有無看過被告戊 ○○去你們家？）我父親過世之後應該就沒有，但是在我父 親過世之前，好像是10月還是 9月，他有一次就是像檢察官 所述的那種情節被我看到，剛好我回家，小孩子就坐在沙發 靠枕上面，我先叫女兒上去樓上，我很不客氣叫他說你這樣 是在做什麼（臺語），結果我母親沒有阻止，反而罵我並說 他是客人」、「（問：你剛剛說到你有一次在父親過世之前 有看到被告戊○○，你剛說什麼情節是何情況，能否再詳細 說明是何情節？）小孩子就好像是坐檯式的，坐在椅子的靠 枕，被告戊○○坐在這裡，小孩子過來坐在靠枕，門進來第 一個長椅子，她坐在靠枕上面，好像坐檯的那種姿態」、「 （問：你說小孩子坐在靠枕上，被告戊○○有無把手或是其 他靠到你的女兒身上？你有無看到他們坐多近？）就旁邊而 已，比如說這個是靠枕，他坐在這裡，這個是椅子，靠枕在 這裡，她坐在這裡這樣子」、「（問：被告戊○○有無摸她 ？你有無看到？）那時畢竟我是沒有看到，我就叫小孩上去 」、「（問：你之前是說那一次你爸爸也是有在場的，是否 如此？）有，抽菸那次有在場」等語（參原審卷第228至229 、233 頁）；⒋Ａ女之戶籍資料顯示其配偶（即乙○祖父）
係106年12月25日死亡（參原審卷第95頁）等情。 ㈢足見，⒈乙○對於第一次遭被告戊○○猥褻之時間，先說穿 短袖時，後改稱寒假時，對於第四次遭被告戊○○猥褻部分 ，先說被告戊○○先給錢再猥褻，後改稱先猥褻再給錢，陳 述反覆，對於第三次遭被告戊○○猥褻之時間，則未說明， ⒉乙○證稱被告戊○○給予金錢乙事，其有告訴甲○，或甲 ○有親眼看到，惟甲○則稱沒聽乙○說過，⒊乙○證稱第一 次遭被告戊○○猥褻時，其坐在被告戊○○之大腿上，甲○ 坐在被告戊○○旁邊，並畫現場圖，惟甲○證稱不曾看過乙 ○坐在被告戊○○大腿上過，⒋乙○證稱第三次在 2樓其房 間遭被告戊○○猥褻時，甲○也有在床上看到，惟甲○證稱 沒有看過被告戊○○到乙○的房間，也沒有看過被告戊○○ 摸乙○，或對乙○有不禮貌的行為，⒌乙○證稱第四次遭被 告戊○○猥褻時，其祖父未在場，被告戊○○正在摸其時， 其父親就突然回來，惟其父親丙男證稱：我回家時，乙○、 甲○都在看電視，我爸爸也在現場等語，而依丙男之證詞及 乙○祖父於 106年12月25日過世之事實，則乙○所說第四次 之時間，應為106年12月25日前，非如起訴書所記載之107年 1、2月前某時，且當時乙○祖父既在現場，甲○於偵訊中復 稱「阿公對我們很好」（參偵字第 32392號卷第62頁），則 乙○祖父自不可能於被告戊○○對乙○為非份行為時，不加 以阻止。茲乙○所述既前後矛盾，並與其他事證、事理不符 ，自非能僅據其陳述，而為不利於被告二人之認定。 ㈣又查，⒈證人丙男於警詢中陳稱：我是於 107年10月底某日 上午10時許，有一個市府的社工打電話給我，問我是否知道 女兒被欺負，我說我不知情等語（參偵字第 32392號卷第72 頁），於原審審理中證稱：我沒有看過被告戊○○碰觸我的 兩個女兒等語（參原審卷第 232頁），⒉證人丁女於警詢中 陳稱：是學校通報給我老公，我老公跟我講才知道我兩個女 兒被性侵害的事情等語（參偵字第 32392號卷第77頁），於 原審審理中證稱：「（問：就妳這次跟妳的婆婆即被告Ａ女 ，還有包括妳的 2個女兒都還住在一起的時候，妳大概看到 被告戊○○有到妳們家，妳看到的次數大概有幾次？）到我 家時，我看到的大概是3、4次」、「（問：在妳看到被告戊 ○○有到妳們家時，他有無跟乙○或者是甲○即妳的二個女 兒坐得很靠近？在妳看到的狀況裡有無此情況？）沒有，我 沒有看到」、「（問：既然連坐著靠近都沒有，所以妳有無 看過被告戊○○有曾經用身體任何部位去碰觸到妳的二個女 兒乙○或甲○？）我沒有看到過」、「（問：所以妳所得知 說被告戊○○有對妳的二個女兒有亂摸，是來自於妳女兒乙
○或甲○告訴妳的，是否如此？）是」（參原審卷第 246頁 ），⒊證人戊女於警詢、偵訊、原審審理中均證稱：我是在 幫乙○進行目睹家暴輔導時（即目睹丙男對Ａ女家暴），乙 ○翻看「象爸爸著火了」的繪本後，主動告知我遭被告戊○ ○猥褻這件事的，因為乙○說甲○也有，所以我就主動找甲 ○過來關心，甲○才點頭說有等語（參偵字第32392號卷第8 5至93、129至131頁、原審卷第253頁）。足見丙男、丁女、 戊女均未曾親自見聞被告戊○○對乙○、甲○為猥褻之情形 ，又事後其等 3人雖聽聞乙○、甲○陳述事情之經過，惟此 屬乙○、甲○之轉述，並非依憑其等 3人自己之經歷見聞， 屬與乙○、甲○之陳述具同一性之累積證據，不具補強證據 之適格（最高法院 104年度台上字第1680號刑事判決意旨參 照）。
㈤再查，⒈本件社工員對乙○、甲○訊前訪視時，乙○表示嫌 疑人（即被告戊○○）給予之金錢都有存起來沒有花掉（參 不公開卷第18頁之訊前訪視紀錄表），惟乙○在偵訊及原審 審理中卻均證稱：讀 4年級的時候就已經花掉了等語（參偵 字第32392號卷第52頁、原審卷第320頁），足見乙○對於其 如何處理被告戊○○所給予的金錢，於訴訟前及訴訟後所述 不一，是以到底是否真有該些金錢，不無疑義，⒉乙○於原 審審理中證稱：被告戊○○到其住處的時間都是星期六或星 期日，曾經媽媽在家時，被告戊○○對我做不禮貌的行為等 語（參原審卷第311、327頁），丁女於原審審理中證稱：我 工作時間是禮拜一到禮拜五，六、日休息，在家時也有遇過 被告戊○○，看他在客廳坐，被告戊○○來時，被告Ａ女有 兩次叫我兩個女兒下樓，我沒有跟著下去等語（參原審卷第 238至239頁），足見乙○每次看到被告戊○○到其住處之時 間，都是週六或週日，該時間其母丁女原則上是放假在家， 而被告二人明知丁女於週六、日原則上放假在家，乙○復已 就讀小學三、四年級，非無表述能力之人，則被告戊○○怎 會專挑週六、日到乙○家，被告Ａ女又怎敢於丁女在家時， 大膽的呼叫乙○、甲○下樓供被告戊○○猥褻，不擔心遭丁 女撞見，或乙○、甲○立即向丁女求救，此在常情中為殊難 想像之事，況被告戊○○一個男人會到被告Ａ女住處，應係 去找被告Ａ女之夫泡茶聊天，而非專找被告Ａ女才是，亦即 被告戊○○到被告Ａ女住處時，被告Ａ女之夫應會在場，誠 如丙男遇到詳如前述之該次一般。
㈥被告戊○○之子丁○○（即本件輔佐人）於偵訊中證稱：我 父親從 107年不知道幾月中風開始就醫，之後還有腦積水， 所以才有腦室手術的情況，但之前就有嘴歪掉等語（參偵字
第 32392號卷第138至139頁），於原審準備程序中陳稱：我 父親於108年5月中又摔斷腿，情況更嚴重，目前都包尿布， 躺在床上等語（參原審卷第42頁），又中國醫藥大學附設醫 院108年 2月12日出具之診斷證明書記載：被告戊○○於107 年 5月21日門診入院，107年5月23日接受腦室腹腔引流管手 術，於107年5月29日出院，107年6月26日門診入院，107年6 月27日接受腦室腹腔引流調整手術，107年7月10日出院等情 （參偵字第32392號卷第145頁），108年8月26日院醫事字第 1080011590號函記載：被告戊○○因失智症狀107年5月18日 初次至本院神經外科門診就診，107年5月29日至精神醫學科 門診就醫，107 年11月28日由臨床心理師進行心理衡鑑，依 CDR 臨床失智評分表評量結果，當時狀況達失智程度等情（ 參原審卷第109頁），足見被告戊○○自107年間就中風，進 行腦部手術，並有失智現象，經醫師於 107年11月28日衡鑑 結果，達失智程度，是以被告戊○○於 107年11月11日於警 詢中應訊時，其身心係處於不正常之情況甚明。而原審勘驗 被告戊○○該日之警詢筆錄結果：發現被告戊○○極度重聽 ，甚難溝通，問題幾乎都要透過丁○○貼耳轉述，且常無法 理解問題，答非所問，記憶錯亂，就整體拼湊來看，並否認 有乙○及甲○指訴之行為（參原審卷第120至136頁）。從而 ，被告戊○○該日之警詢筆錄，自無法據為不利於被告二人 之認定。
五、綜上所述，公訴人所舉之證據，尚無法使本院形成被告Ａ女 有刑法第224條之 1、第224條之加重強制猥褻之確信。此外 ，復查無其他積極證據足資證明被告Ａ女有何公訴人所指之 前開犯行，依前揭判例意旨及法條規定，即應為有利於被告 Ａ女之認定，並為被告Ａ女無罪之判決。
六、原審因認本件Ａ女罪證不足，而為被告Ａ女無罪之諭知，並 無違誤。而按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法，即檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知，已如前所論述。本件既查無證據證明被告Ａ女 有何檢察官所指之犯行，復已詳見前述，而原審判決就卷內 證據調查之結果，為綜合判斷、取捨，認仍無從證明被告Ａ 女有公訴意旨所指之犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所 為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則， 或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。七、檢察官提起上訴，以：
㈠由乙○及甲○於臺灣臺中地方檢察署107年11月1日偵查時證 述情節，與本案原審審理時其等亦均到庭證述，所陳內容均 與偵查中相符，可見乙○、甲○對於被告戊○○曾經撫摸其 等下體之強制猥褻基本事實、及乙○對於被告Ａ女於被告戊 ○○對其為強制猥褻行為時乃在旁言詞命令甚至以手拉乙○ 命其配合等基本事實之指述，自偵查迄審理中均屬一致，足 認其等證述顯非虛妄。衡諸乙○、甲○遭被告戊○○強制猥 褻時之年紀，乙○係96年12月生，於臺灣臺中地方檢察署偵 查中陳述本件時，僅11歲（小學5年級、案發時乙○始9歲， 讀4年級上學期）；而甲○係98年8月生，於該署偵查中陳述 本件時，更是僅有9歲（小學4年級，106年9月案發時始 8歲 ，讀 3年級上學期）。兩人之年紀甚為稚幼，受制於年齡與 智能發展，其等對於事物之理解、注意、記憶能力尚屬有限 ，關於性侵害行為之認識更屬有限，本難期待年幼之乙○、 甲○於距案發近一年之後，可以鉅細靡遺記住被害之時間及 被告侵犯自己時周遭環境及所在之人從事何活動等細節事實 。此外，每個人對於事件之記憶能力均不相同，隨著時間經 過，對於事件之基本核心事實雖有印象，但就其餘細節事實 部分則印象模糊，凡此情形所在多有，尚與經驗法則無違， 查乙○、甲○受害時僅係國小4年級、3年級之孩童，其等又 生活於父親與奶奶（即被告Ａ女）感情不睦、關係緊張之家 庭（此部份有輔導老師陳述及記載其等受創之心靈狀況等事 證附卷可證），衡情其等表達受害過程心中必多有畏懼與掙 扎，甚至對受創記憶亦難免有排斥與遺忘之自我保護機轉， 實難苛求乙○、甲○可以清楚記憶每次被害之過程、情節、 當下之想法，甚至注意到周遭其他家人。是乙○、甲○因為 時間已久、導致印象模糊造成前後陳述略有差異或是無法詳 述被害情節之狀況，並無違背常理之處。再者，乙○、甲○ 於偵查中做證時，僅為11歲、9 歲之幼童，表達與組織之能 力均未臻成熟，且已距案發時已事隔近一年，縱為心智成熟 之成年人，亦有可能因隨著時間經過而記憶漏失，更遑論國 小4年級、3年級之孩童。是乙○、甲○對於主要被害事實以 外的事實記憶模糊，導致關於細節事實部分證述前後不一致 尚與經驗法則無違。反而若進一步對照其等關於被告戊○○ 會撫摸下體之指述，此等性接觸行為顯非乙○、甲○該等年 齡之少女所能經歷或可憑空杜撰，更可證其等指述可信度應 極高，然原審判決並未進一步探究乙○、甲○關於被告對其 等性侵害之基本事實之陳述是否顯有重大矛盾，且未考量乙 ○、甲○被害時年紀尚幼，亦未顧及乙○、甲○可能因年幼 ，觀察與記憶能力有限或表達能力不甚完整，導致所述遭受
被告強制猥褻之情節略有不同，僅以乙○、甲○關於被害時 間、過程、周遭他人反應等細節事實陳述前後不一，即對乙 ○、甲○偵查、審理中之證述全部不予採信，原審判決之理 由與證據之取捨難謂完備。
㈡另由證人戊女（即輔導室輔導老師0000-000000D）於107年1 1月1日警詢、108年2月21日偵查，及嗣於原審審理中到庭均 為相符之證述內容。佐以證人戊女所製作臺中市○○區○○ 國民小學個案輔導紀錄摘要表，與同份記錄書於（107年）9 月18日、10月2日、10月9日、10月16日之記載內容。足認本 件係戊女於107年9月間在進行教導孩童如何保護自己之輔導 課程中，乙○主動告知輔導老師戊女，那時，乙○就讀5年 級，距離本件起訴書所載被告犯罪時間106年7、8月間（第1 次，即乙○4年級上學期時），已逾1年。距107年1、2月間 （第4次，即乙○升4年級下學期前之農曆年前）也已逾半年 以上。從證人戊女歷次證述內容，足認乙○及甲○係在課程 進行中及老師主動關懷下陳述遭害經過，證詞並未受到任何 利害關係人之汙染。戊女於偵查迄原審審理中均具結為相符 之證述，其證詞足以佐證乙○及甲○之指述真實可信，其所 為輔導記錄亦真實記載被害人遭受性侵害後產生不信任感、 憂慮、無能為力、罪惡感、否定等情緒。證人戊女係與乙○ 、甲○密切接觸相處之輔導老師，與乙○、甲○相處之時間 、頻率顯然較乙○、甲○在偵查與審理時作證之時間遠遠多 出許多，乙○、甲○向證人戊女吐露內心想法之深度及廣度 必然較兩人向檢察官及法官陳述更深、更廣，準此，再且證 人與本案當事人並無任何利害關係，又係受有專業訓練之專 門職業人員，本於專業知識及職業倫理，渠等實無可能，更 無必要虛構、編造乙○、甲○對其訴說本案之原因。是證人 所述乙○、甲○對其陳述遭本案被告戊○○強制猥褻之經過 ，更足佐證屬乙○、甲○之真意無誤！原審判決認上開戊女 之證述內容屬與乙○、甲○之陳述具同一性之累積證據，不 具補強證據之適格，顯有違誤。
㈢鑑於性侵害案件具有隱密性，蒐證不易，為保障被害人權益 ，性侵害犯罪防治法於第 6條規定直轄市、縣（市）主管機 關應設性侵害犯罪防治中心，配置社工、警察、醫療及其他 相關專業人士，以即時處理協助被害人就醫診療、驗傷及取 得證據，暨心理治療、輔導、緊急安置與提供法律服務等事 項，並於第 8條、第14條規定一定人員於執行職務時知有疑 似性侵害犯罪情事者，負有向主管機關通報之義務，及責由 專人處理性侵害事件，整合社政、醫療、警察等體系，以落 實性侵害被害人完整之程序保障；另鑒於此類型案件其直接
證據取得之困難性及被害人之特殊性，同法第15條復明定一 定關係之人得於偵查、審判中陪同在場及陳述意見。此之陪 同人，除與被害人具有親屬關係者外，尚包括法律社會工作 者之社工人員、輔導人員、醫師及心理師等專業人士在內； 陪同在場具有穩定及緩和被害人不安與緊張之情緒，避免受 到二度傷害，而法律社會工作者機制之介入，併著重在藉由 心理諮商或精神醫學等專業以佐證被害人證詞之有效性或憑 信性，兼負有協助偵、審機關發見真實之義務與功能，與外 國法制之專家證人同其作用。因此，社工或輔導人員就其所 介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為 之書面或言詞陳述，即屬於見聞經過之證人性質，而醫療或 心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實 相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相 關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通 案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑定證人 或鑑定人身分。凡此，均屬與被害人陳述不具同一性之獨立 法定證據方法，而得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據 。故於被害人證言補強欠缺之情形，對此法律明定之補強證 據即不能置而不問，否則不論為被告有罪或無罪之判決，均 難謂無調查證據未盡及判決理由不備之違背法令。（最高法 院 101年度台上字第2182號、99年度台上字第7496號判決意 旨參照）。是原審判決認戊女之證述屬與乙○、甲○之陳述 具同一性之累積證據，不具補強證據之適格，又未採認輔導 記錄，逕認證人戊女證述不足以作為補強證據，而為不利於 乙○、甲○之認定，依據上開最高法院之見解，原審判決顯 有調查證據未盡及判決理由不備違失。
㈣乙○、甲○及戊女於偵查中做證時均表示，乙○有將其在案 發期間被猥褻乙事告訴甲○，甲○也有告訴乙○。戊女在乙 ○、甲○最初主動告知案情時，亦向其等確認乙○甲○對彼 此都知悉各遭強制猥褻乙事。嗣乙○、甲○、戊女於原審審 理中做證時，亦再度證實，渠等在告知戊女之前，雙方均互 相告知遭強制猥褻之事實。乙○、甲○之證述內容均足做為 對方指述本案之補強證據。原審判決認本件除乙○、甲○之 指述外，無其他補強證據，判決理由難謂完備。 ㈤查本件被害人乙○、甲○係於案發半年至 1年之後，在輔導 老師進行課程時才向老師透露本案，苟乙○、甲○存心誣陷 被告Ａ女與戊○○，實無可能遲至當時才突然指控被告戊○ ○對其等為強制猥褻行為，是就本案被揭露之時間點與過程 可證乙○、甲○並無誣陷被告 2人之可能。甚至從輔導記錄 中，可見乙○、甲○受父親與奶奶感情不睦影響，多次表達
希望父親與奶奶能和睦，家庭能夠幸福，乙○、甲○實無任 何誣陷被告2 人之可能。衡諸常情，一般人為維護個人隱私 與名譽，當不至於任意申告遭受性侵害之事實，藉以達成誣 陷他人於罪之目的，是本件乙○、甲○實無刻意犧牲個人名 譽隱私誣陷被告2人犯罪之可能。
㈥被告戊○○雖於 107年11月28日經醫院鑑驗達失智程度，惟 經原審勘驗被告戊○○於 107年11月11日警詢錄音光碟，被 告戊○○就警員詢問其歲數時可以回答正確，就警員詢問其 何以來製作筆錄時，回答：「就說我摸人家孫女」（並隨即 當場罵起髒話，表示生氣）」，就警員詢問其有無摸乙○、 甲○之事項時回答：「阿嬤說不然小孩來給我玩，我說老頭 子玩小孩子要幹嘛」、「都是那個老女人引起的」、「起初 時不太願意」、「有摸大的」、「有給錢，不補償，怎麼可 能讓我摸」、「連她阿嬤也有摸」、「兩個都有摸、拉我的 手去摸」。被告對警員詢問之問題，雖因其重聽，時而必須 重覆多次詢問，才能理解，但被告明顯知悉其乃遭乙○、甲 ○指述為強制猥褻之犯行而經警詢問及製作筆錄，其並無無 法理解問題之情況。況且，其一開始採否認之態度，之後甚 至採取推諉於被告Ａ女之說詞以圖卸責。若被告戊○○毫無 為本案犯行，其自會強力否認到底，何以一開始否認，而在 警一一提示乙○、甲○之指述後，終未否認有為乙○及甲○ 指訴之觸摸其等下體之行為。對照乙○、甲○與被告戊○○ 之說詞，可證乙○、甲○關於被告戊○○對其等為強制猥褻 行為之指述甚為可信，原審判決未慮及此，認被告戊○○該 日之警詢筆錄，無法據為不利於被告 2人之認定，並為被告 無罪諭知，判決理由明顯不備。
㈦綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請 將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
惟查，檢察官上訴意旨，就被告Ａ女所涉共同加重強制猥褻 犯行，均仍以證人乙○、甲○前揭有違經驗法則，復均顯有 瑕疵而無可採之證言，及屬累積證據而不具補強證據適格之 戊女證言，與卷附臺中市○○區○○國民小學個案輔導紀錄 等資料，擇其不利於被告Ａ女者，採為被告Ａ女有罪之論據 。然此業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據，本院 認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。本 件檢察官之上訴關於被告Ａ女部分，並無理由，應予駁回。參、被告戊○○部分
一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為 之，刑事訴訟法第303條第 5款、第307條定有明文。又第二 審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定，同法
第364條亦有明定。
二、經查，本件被告戊○○業於109年9月12日死亡，有黃金賢診 所死亡證明書及戶役政連結作業系統之查詢資料各 1紙在卷 可稽。被告戊○○既已於原審判決後檢察官上訴本院中死亡 ，依上開說明，自應諭知不受理之判決，原審未及審酌上開 原審判決後發生之情事，而對被告戊○○為實體之無罪判決 ，自有未洽，應由本院將原判決關於被告戊○○撤銷，並依 上開法律規定，為被告戊○○不受理判決之諭知，且不經言 詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第303條第5款前段、第307條，判決如主文。本案經檢察官蔡孟君提起公訴，檢察官葉芳如提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 羅 國 鴻
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴，但關於被告Ａ女部分有刑事妥速審判法第 9條之