臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度侵上訴字第105號
109年度侵上訴字第106號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳學豐
選任辯護人 何崇民律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院
108年度侵訴字第8號、108年度侵訴字第32號中華民國109年6月
17日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字
第4122號；追加起訴案號：109年度偵字第1092號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於對未滿十四歲之女子犯強制性交罪及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，共貳罪，各處有期徒刑肆年陸月，應執行有期徒刑柒年。
其餘（即無罪部分）上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○因其女兒為代號BH000-A000000 號女子（真實姓名、 年籍詳卷，民國96年間出生，下稱甲女）之國小同學，因而 認識自幼父母離異、由不具血緣關係之阿婆（即其母前夫之 母邱○○○）扶養長大之甲女，並認甲女為其乾女兒而對甲 女照顧有加，甲女亦將其對父愛之需求投射至甲○○身上。 詎甲○○明知甲女為未滿14歲之女子，竟有下列行為：㈠ 108年3月上旬某日晚間8時許，在甲女之阿婆位於新竹縣峨 眉鄉富興村（真實地址詳卷）之住處客廳內，以其陰莖插入 甲女之陰道內之方式，對甲女為性交行為1次。㈡於同年5月 7日晚間8時20分許，前往址設苗栗縣○○市○○路000號之 財團法人為恭紀念醫院（下稱為恭醫院），探視因車禍受傷 住院之甲女之母即代號BH000-A108028B號女子（真實姓名、 年籍詳卷，下稱乙女）後，竟在為恭醫院病房之廁所內，以 其陰莖插入甲女之陰道內之方式，對甲女為性交行為1次。 嗣乙女因甲女久離未歸而察覺有異，前往病房廁所查看後， 發現甲女及甲○○均待在廁所內且甲○○匆匆離去，而與其 小姑商談後報警處理，始查悉上情。
二、案經甲女、乙女訴由苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地 方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序部分：
㈠按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行 政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得 揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被 害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第 2項分別定有明文。又性侵害犯罪防治法第12條所定其他足 資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、 住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個 人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。 查本件必須公示之判決書，為避免被害人身分遭揭露，爰依 上開規定，對於甲女、甲女之母乙女、乙女前夫之母邱○○ ○（即所稱阿婆之人）等之真實姓名、年籍資料等足資識別 甲女身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
㈡證據能力：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，然經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引用被 告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其選任辯護人 均未爭執證據能力，且經本院於審判時當庭直接提示而為合 法調查，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不 當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為 證據。是前開證據，均具有證據能力。
⒉除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序 之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯 護人均未爭執證據能力，自應認均具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）就上開事實坦承不諱 （見他卷第95至96頁，偵字第4122號卷第74頁，原審侵訴字 第32號卷第44頁；本院侵上訴字第105號卷第107、186頁） ，核與證人甲女於偵查中及審理中證述及告訴人乙女於警詢
時、偵查中指訴之情節大致相符（見他卷第23至25頁、第30 至32頁，原審侵訴字第32號卷第148至152頁、第154至156頁 ），並有甲女個人戶籍資料查詢結果、為恭醫院受理疑似性 侵害事件驗傷診斷書各1份及為恭醫院走廊監視器錄翻拍照 片6張（見偵字第4122號卷第53至57頁及密封袋內），被告 及甲女間手機通訊軟體對話截圖照片16份、被告與甲女合照 6幀可參（見原審侵訴字第32號卷第63至93頁及證物袋）。 ㈡證人甲女雖於原審審理中證稱：在阿婆家發生性行為那次， 其有對被告說不要；在為恭醫院廁所發生性行為那次，其也 有推擠被告表示抗拒云云（見原審侵訴字第32號卷第159、 168頁），告訴人乙女於警詢時陳稱：甲女稱被告強行脫下 甲女褲子，當時甲女有伸手抵抗云云（見他卷第21、23頁） ，另檢察官於原審準備程序中陳稱：「（法官問：起訴書犯 罪事實未就強制之方式，加以釋明，此部分檢察官是否補充 ？）請於每次犯罪之時地後，補充『違背甲女之意願，與甲 女為性交行為』」等語（見原審侵訴字第32號卷第46頁）。 然被告堅決否認有何以違反甲女意願之情事，辯稱其與被害 人甲女產生感情，所以後來發生性關係等語。經查： ⒈按最高法院前因刑事庭各庭就行為人對於未滿14歲之女子為 性交，但並未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為之，究 應如何論罪，有不同之見解，乃於99年9月7日99年度第7次 刑事庭會議，以：刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女 為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」 ，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為 人為性交者，始足當之；至意思能力之有無，本應就個案審 查，以判定其行為是否有效，始符實際；未滿7歲之幼童， 雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗 不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人， 無行為能力」，以防無益之爭論，此觀諸該條之立法理由自 明；未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為 能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7歲之男女 並無與行為人為性交合意之意思能力；至於7歲以上未滿14 歲之男女，應係民法第13條第2項所定之限制行為能力人， 並非無行為能力之人，自應認其有表達合意為性交與否之意 思能力等理由，決議：倘該女子係7歲以上未滿14歲者，行 為人與該女子合意而為性交，應論以刑法第227條第1項之對 於未滿14歲之男女為性交罪；如行為人對7歲以上未滿14歲 之該女子非合意而為性交，或該女子係未滿7歲者，行為人 均應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪。 前開決議係供本院各刑事庭日後於審理類似案件時作為參考
，俾能有統一之見解，其表示之法律見解，係在文義的射程 範圍內，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之 意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟 社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開後兩公約施行 法第2條等規定，從特別保護兒童或未滿14歲之被害人角度 ，從寬解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於 行為人必須有實行具體違反被害人意願之方法行為，而依刑 法妨害性自主罪章之體系、歷史及目的性解釋方法所為之法 律合憲性解釋，於本院各刑事庭未認有變更之必要而循刑事 大法庭相關程序變更前，其性質上仍為本院一致之見解（最 高法院109年度台上字第3102號判決意旨參照）。被害人甲 女於96年4月間出生，有其年籍資料可參，其於本件108年3 月上旬及同年5月7日被告行為時係7歲以上未滿14歲之人， 係民法第13條第2項所定之限制行為能力人，並非無行為能 力之人，依上開說明，自無從逕論以刑法第222條第1項第2 款之加重違反意願性交罪，至被告有無違反被害人意願之方 法之認定，固不拘泥於行為人必須有實行具體違反被害人意 願之方法行為，然倘係合意為之，仍非屬以違反被害人意願 之方法而為性交，合先敘明。
⒉證人甲女於偵查中證稱：被告平常很照顧其，其也把被告當 作父親看待；在醫院廁所發生性行為那次，其本來要上廁所 ，正要鎖門時門就遭被告推開，被告就進到廁所內對其為性 交行為，但被告當時並沒有用強暴、脅迫的方式逼其跟他發 生性行為；後來乙女在醫院詢問其時，其之所以沒對她說出 真相，是因為其當時很害怕；因為認識沒有反抗大叫；之前 有和被告發生性關係；其與被告發生性關係超過10次；被告 每次都說不配合他就要自殺等語（見偵字第4122號卷第39至 42頁）。復於原審審理中證稱：被告是其同班同學的爸爸， 他認其為乾女兒，對其很好會帶其出去玩；其不願意發生這 些性交行為，會發生是因強迫，其當時沒有那個意願，其以 動作表現給他知道，都是一樣用推的；他透過其認識當時住 處的阿婆後，就認阿婆為乾媽，並且常常會來阿婆家吃飯； 在阿婆家發生性行為那次，我們本來在吃飯，吃完飯後阿婆 進去房間內，被告就主動上前在客廳內對其為性交行為；當 時其並不願意跟被告為性行為，有向他說不要，但被告還是 沒有停下；在為恭醫院廁所發生性行為那次，其本來想送被 告回去，後來他進去廁所就把其拉進去，就開始對其為性交 行為，當時其覺得很害怕（見原審侵訴字第32號卷第131至 133頁、第147至152頁、第154至157頁）；被告每次對其為 性行為時都會痛，其不喜歡被告對其這樣做也感到不舒服云
云（見原審侵訴字第32號卷第167、177頁）。 ⒊證人甲女於原審審理中雖證稱係遭被告強迫，其以推拒方式 表示拒絕云云，然依上開證人甲女於偵查中所述，被告並未 以強暴、脅迫等方式逼其為性交行為，且其與被告發生性行 為多達10次以上，乙女在醫院詢問其時因害怕而未說出實情 等語，其於偵查中及審理中指證已屬兩歧。證人甲女原審審 理中復證稱：其在檢察官那邊有照實說等語（見原審侵訴字 第32號卷第133頁），是就證人甲女於偵查中指證，固指證 被告確有與之為性交行為之事實，然並無以強暴、脅迫、恐 嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為之。此核與被告迭於 警詢時、偵查中、原審及本院審理中坦承有對甲女性交行為 ，然並無強暴、脅迫或其他違反本人意願之方法等情互核相 符。復參以告訴人乙女於偵查中陳稱：被告和甲女在廁所7 、8分鐘，其覺得很奇怪，被告很快就離開了，其還不及問 他，之後其就問甲女，但她也不說等語（見偵字第4122號卷 第38頁），復於原審審理中結證稱：「（檢察官問：你是怎 麼樣知道說甲女跟甲○○有發生性交行為的？）他跑來醫院 看我，我覺得這個人怎麼怪怪的，我都不認識，我聽說我女 兒有跟我講說她的乾爸，我女兒說『是我的乾爸』，然後他 來看我的時候，我說『甲女，你乾爸來囉』，我都很高興這 樣子，後來我女兒不知道是去哪裡，然後結果我看隔壁床又 有人，然後我想要去廁所，然後廁所也是關著、鎖住的，然 後我轉一下，是鎖住的，後來我女兒就出現，從那個廁所裡 面出現，然後她把褲子拉起來，我說『你去廁所哦』，『對 啊』，然後我就說「那個電燈怎麼沒有關」，我又走過去， 然後甲○○就在裡面。」、「（檢察官問：然後就發現他們 兩個？）對啊，他們兩個在裡面都出現這個事情。」、「（ 檢察官問：所以後來甲女有跟你說是發生了什麼事嗎？）她 不敢講。」、「（檢察官問：是到什麼時候你才知道的？） 那時候她都不講，一定是有發生事情，我才報警這樣子。」 等語（見原審侵訴字第32號卷第182、183頁），核與證人甲 女於偵查中陳稱：乙女在醫院詢問其時因害怕而未說出實情 等語相符。被害人甲女在其母查覺有異追問時，被告已離去 醫院病房並不在場，仍不願向其母陳明遭侵害之經過，堪認 告訴人乙女所稱其追問甲女時，甲女告知係遭強行脫下褲子 並抵抗等情，應係另有別情而未如實說明。
⒋證人甲女雖證稱被告稱不配合即欲自殺等情，然證人甲女於 原審審理中證稱：「（檢察官問：你之前有跟檢察官講過說 『如果說你說不要的話，對方就會說要去自殺』？）有。」 、「（檢察官問：為什麼會這樣子跟檢察官說，是發生了什
麼事情嗎？）因為甲○○本人不想讓別人知道。」、「（檢 察官問所以呢，所以發生了什麼事情？）所以他說他要去自 殺，如果我講出去的話。」、「（檢察官問：是什麼時候跟 你講這些事情的？）就是發生完性行為之後。」（見原審侵 訴第32號卷第32、33頁）、「（受命法官問：你剛剛有提到 說甲○○說他要去自殺？）有。」、「（受命法官問：那個 是在跟你發生性行為之前還是之後，是發生完之後他叫你不 要說出去，還是是什麼時候？）發生完之後。」、「（受命 法官問：所以發生之前他有這樣跟你說嗎？）沒有。」（見 原審侵訴字第32號卷第178頁），則被告係因恐事跡敗漏， 在性交後始以自殺相脅，以防免甲女洩露而使他人知悉其惡 行，自非係為性交行為而脅迫或其他違反意願之方法。 ⒌證人甲女雖於原審審理中證稱：其會繼續和被告來往是因為 在被告的弟弟店內打工云云（見原審侵訴字第32號卷第177 頁），惟就卷附被告與被害人甲女照片所示，均係2人緊貼 合照，態度親暱，有被告與甲女合照6幀可參（見原審侵訴 字第32號卷證物袋內）。且就108年4月之後被告及甲女間手 機通訊軟體LINE對話翻拍照片可知，雙方對話如常，甲女且 稱：「我想摸你的鬍鬚」、「誰叫你要拍給我看」、「照片 」等語，被告答以「OK」…甲女另稱：「你要來嗎？」「不 然怎麼摸的到」等語；復稱：「因為我不在家」、「還在醫 院」…「所以你要來醫院嗎？」，被告稱：「有想我嗎。」 ，甲女答以「有」；甲女另詢問：「你有留鬍鬚嗎？」；被 告答以：「有」，甲女另稱：「為什麼」、「要給我摸是嗎 ？」、「我看到照片上有鬍鬚」，復再傳送已讀要回之貼圖 ；被告則答以：「因為要留給你1摸。」等語，此外復有詢 問工作情形等對話內容，甲女另有表示「好了，不吵你了」 、「你忙吧」等語，被告復表示：「我跟你講喔叔叔明天下 午才有給我領錢我還是還愛我還是要過去看你啦」，且甲女 並主動告知被告「我媽出車禍，我現在在為恭醫院十樓1003 號」等語，有手機通訊軟體對話內容截圖翻拍照片16份可參 （見原審侵訴字第32號卷第63至93頁及證物袋內）。此等應 答內容，已難認係忘年之交朋友關係或長輩對晚輩之關懷之 對話，且更係證人甲女主動告知被告乙女車禍在醫院之情事 。以上對話可知，被告對甲女為性交行為後，雙方關係當屬 親暱，此與違反意願發生性行為後被害人事後反應之態樣迥 異。
⒍被告與甲女間通訊軟體LINE對話翻拍照片中雖有：「雖然你 有問我可以摸嗎，我說不行，然後你就很自動的開始了齁， 你也沒有問我可以插嗎，你說摸摸你可以嗎，我說不行，你
就可以插了齁，一種方法不行換另外一種，很自動齁，這就 是為什麼我不喜歡去你家睡」等內容（見他卷第53頁），然 甲女於原審證稱：「（問：那你是不是因為跟他吵過架，所 以說你才留剛才像那個檢察官說到的『雖然你有問我可以摸 嗎，我說不行，然後你就很自動的開始了?』，是因為這樣 子嗎，所以你才發這個，是跟他吵架嗎？）對」、「（問： 在這之前的話，你發這個過去是為什麼事情吵架，你還記得 嗎？）不記得。」（見原審侵訴字第32號卷第166頁），此 就上開訊息內容非惟僅係被害人甲女審判外單方之陳述，且 證人甲女亦稱係因與被告吵架方有此對話內容，已難憑信遽 為強制性交犯行之認定。況被告與被害人甲女雙方尚有吵架 之情事，彼等互動相處情形可見一斑，且證人甲女於原審審 理中證稱就前揭通訊軟體LINE對話內容稱「我想摸你的鬍鬚 」、「你要來嗎？」「不然怎麼摸的到」、「所以你要來醫 院嗎？」及被告稱：「有想我嗎」，甲女答以「有」等內容 均屬實，惟就詰問時為何對被告回應「我想摸你的鬍鬚」、 「你要來嗎？」「不然怎麼摸的到」、「所以你要來醫院嗎 ？」意指為何均未回答，復表示沒有法回答此問題（見原審 侵訴字第32號卷第164、165頁），另就通訊軟體對話中被告 稱：「有想我嗎」，其答以「有」等內容之所指意思沒有辦 法回答等語（見原審侵訴字第32號卷第165頁），其就上開 親暱對話內容或沈默以對，或表示無法回答，殊難率認被告 確有何以違反本人意願之方法而為本件犯行。
⒎再者，案發後被害人經通報社工單位處遇，案主過往面對性 侵狀況，因覺得無力抵抗，也不知道該向誰求助，故雖然非 常不情願，但對嫌疑人的要求皆未表示抗拒…。社工查看案 主與嫌疑人LINE訊息對話，案主經常主動告知嫌疑人當下位 置，請嫌疑人接送案主，嫌疑人也經常拍攝自己的照片傳送 給案主，案主會回應「看起來很胖、照片太暗了」等語，近 期還曾回應「好想摸摸你的鬍渣」，顯見案主對嫌疑人不致 有害怕恐懼的情緒。社工同理案主不敢揭露事件的心情，詢 問案主對於事件揭露後的感受，案主眼眶泛淚，表示自己不 會害怕，也沒有後悔，但不想再回到那樣的生活等情，有苗 栗縣家庭暴力暨性侵害防治中心保護個案資料表可憑（見原 審侵訴字第32號卷證物袋）。由此可知，被害人甲女對被告 之要求並未表示抗拒，且事後亦與被告互動頻繁，互有訊息 對話，甲女猶有主動告知被告所在位置請求接送，對被告傳 送照片亦有回應，更表示沒有後悔等情，亦難認定被告行為 時確有以違反本人意願之方式為之。
⒏再就證人甲女生活狀況、家庭環境與認識被告後互動情形觀
之：
①證人乙女於第二段婚姻中在96年間生下甲女後，於101年間 與甲女之親生父親離婚，並將甲女交予其第一段婚姻之婆婆 （即前述甲女之阿婆邱○○○，與甲女並無親屬血緣關係） 照顧後離家工作，乙女於幾年後改嫁並與配偶同住於三灣， 平日並不與甲女同住，偶爾則會前往阿婆家中探望甲女，故 甲女自5歲起即與阿婆共同生活至本案案發時點等情，業據 乙女於偵查及原審審理中證述明確（見他卷第30頁，原審侵 訴字第32號卷第183至184頁），並有性侵害案件減少被害人 重複陳述作業訊前訪視紀錄、苗栗縣家庭暴力暨性侵害防治 中心保護個案資料表各1份附卷可按（見他卷第15至17頁及 原審侵訴字第32號卷證物袋），故甲女自幼年起即與親生父 母離異，平日均與不具親屬血緣關係之阿婆邱○○○同住。 ②依證人甲女於審理中證稱：其親生父母親已經離婚了，其在 寒暑假時都會去找親生父親，其跟親生父親很熟等語（見原 審侵訴字第32號卷第158頁），暨乙女於審理中證稱：其回 阿婆家看甲女時，甲女一直叫其留下，但是因為其都很忙， 就要回去三灣煮飯；甲女沒有跟其講她和被告女兒之間的事 情，也很少跟我聊天或談不愉快的事情等語（見原審侵訴字 第32號卷第184至185頁），另甲女就讀之小學所出具之輔導 學生記錄表及認輔教師輔導個案諮商晤談記錄表（見原審侵 訴字第32號卷證物袋），其上內容約略記載：甲女對其於寒 暑假期間前往住在花蓮之親生父親處遊玩之經歷甚感開心， 然甲女自小學二年級起，即與阿婆家之看護迭生爭執，且與 阿婆間之相處亦非和睦，並認為乙女對於同母異父之妹妹疼 愛有加，但其卻未能感受到乙女對其之關心等情，足見不論 係甲女平日所居住之阿婆家，或偶爾前往阿婆家探望甲女之 乙女，均未能對甲女提供充分之家庭支持與情感照顧，反而 係甲女前往花蓮與親生父親同住時能獲得正向且愉悅之情緒 回饋。
③再依甲女於偵查中及原審審理中證述：被告是其國小同學的 父親，其從大約國小4年級起認識被告，並自國小5年級下學 期起在被告弟弟處打工；被告平常很照顧其，對其很好，會 帶其出去玩，其也是將被告當作父親看待，平常其都會叫他 爸爸。在認識被告的這段期間內，其並沒有把被告當作男朋 友般與其交往等語（見他卷第33頁，原審侵訴字第32號卷第 131、157、165、177頁），且就上開個案諮商晤談記錄表記 載被告向輔導老師陳述其想從與被告互動之過程中獲得父愛 ，且其也確實有自被告處獲得被父親關愛的感覺，但被告對 其為性侵行為一事讓其感到遭受被告背叛等情，堪認甲女確
係在家庭功能不彰之狀況下，將其對於父愛之需求，移情至 在甲女日常生活中，對於甲女甚為照顧且為年長男性之被告 身上。
④又甲女係於96年4月間出生，於案發當時年齡分別僅11、12 歲，年紀甚輕，且就其個案諮商晤談記錄表及甲女所就讀國 中之訪談記錄（見原審侵訴字第32號卷證物袋），可見甲女 於生活中遭遇令其挫折、不滿或悲傷之事件，例如認其班級 導師處事不公，與同學間發生爭執，上學遲到或遇有其不擅 長之口頭報告作業等情，常以躲在廁所內、躲在校園死角或 趴在桌上等逃避之方式消極應對。證人甲女於原審審理中證 稱：當被告對其為性交行為時，其完全沒有頭緒也不知道怎 麼辦，其會害怕別人知道這件事情，害怕朋友知道之後不跟 我玩或排擠其，其有想過要向別人說出這件事情，可是因為 會有壓力，所以其想講卻又不敢講，有時其也無法分辨自己 在擔心或害怕什麼事情；在每一次發生性行為結束後，被告 都會叫其不能將這件事情講出去，如果講出去的話他就要去 自殺，其會擔心如果自己說出去的話會害被告自殺，也會擔 心如果其說出去，其和被告之間的關係就沒辦法再向以前那 樣好等語（見原審侵訴字第32號卷第138至140頁、第142頁 、第156頁、第158至160頁），堪認證人甲女年紀尚輕，處 事及應變能力俱未臻成熟，且擔心他人知悉其與被告之間關 係，被告會自殺等情。
⑤綜上可知，被害人甲女因家庭之情感、保護與照顧之功能不 彰，遂將對於情感上之需求，移情至於平日生活中對甲女甚 為照顧之被告身上，且其處事及應變之能力均未若成年人般 成熟，猶擔心其與被告之間關係外洩被告會自殺等情，顯見 被告因年輕識淺，家庭破碎，將其對情感需求寄託於被告至 明。
⒐按刑法所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指 該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違 反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。是以 ，行為人縱未施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法，惟係 以其他方法營造使被害人處於無助而難以、不易或不敢反抗 狀態，且此狀態在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之意 思自主決定權者，亦屬「其他違反其意願之方法」之範疇。 再行為人所採用違反被害人意願之方法，是否在客觀上足以 壓抑、妨害或干擾被害人之意思自主決定權，應審酌行為人 及被害人之年齡、體型、社會歷練及所處環境等具體情狀而 為綜合判斷。至於發生妨害性自主行為之際，被害人有無喊 叫、呼救、肢體掙扎或抵抗等事項，於判斷行為人所為是否
違反被害人之意願時，雖可作為重要參考依據，但尚未可一 概而論。於被害人係兒童或未滿14歲之情形，宜參照聯合國 「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治 權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公 約」第10條第3項及上開後兩公約施行法第2條等規定，從特 別保護兒童或未滿14歲之被害人角度，從寬解釋「違反被害 人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體 違反被害人意願之方法行為。祇要行為人營造使兒童或未滿 14歲之人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，而此狀態 在客觀上顯然足以壓抑或干擾、妨害被害人性自主意思者， 即足當之。然此仍需行為人營造使兒童或未滿14歲之人處於 無助而難以、不易或不敢反抗狀態，始足當之，否則刑法第 227條第1、2項對於未滿十四歲之男女為性交及對於未滿14 歲之男女為猥褻之行為等規定，無異形同具文。查被告於偵 查中指訴被告並無強暴等情事，雖於審理中證稱其係遭強迫 ，且有推拒表示反對、對被告所為並不喜歡、不舒服云云， 就被告是否有以違反本人意願之方法等而為性交行為一節， 證人甲女於偵查中及原審審理中之證述，已有歧異，已難為 不利被告之認定。且就本件被告行為地點分別係甲女阿婆住 處、為恭醫醫院病房內之廁所，均非被告所能操控支配之空 間。證人甲女於原審證稱：在阿婆家發生性行為那次，我們 本來在吃飯，吃完飯後阿婆進去房間內，被告就主動上前在 客廳內對其為性交行為等情（見原審侵訴字第32號第149頁 ），且證人乙女於原審審理中證稱：被告前來病房，後來甲 女不知道是去哪裡，其看隔壁床又有人，其想要去廁所，廁 所是關著、鎖住，後來甲女廁所裡面出現把褲子拉起來，並 看到被告在廁所等情（見原審侵訴字第32號第182頁），則 被告對被害人甲之女所為上開2次性交犯行，分別有被害人 甲女之阿婆在屋內，及證人乙女及其他病床之人在病房內， 就各該所處之環境周邊猶有他人在場，在此環境下謂之有強 制性交犯行，殊屬未合，難以憑信。且就被告與被害人甲女 間通訊軟體LINE對話內容及彼等2人合照觀之，彼此互動頻 繁親密，難認有何營造使被害人甲女處於無助而難以、不易 或不敢反抗狀態，而壓抑、妨害或干擾被害人之意思自主決 定權之行為以遂行犯罪。且被害人甲女僅係被告之女之同學 ，雖2人互動交往密切，然被害人甲女與被告復無親屬、監 護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相 類關係而受自己監督、扶助、照護之人，彼等發生性交行為 ，亦非被害人處於被告權勢之下，無奈隱忍而屈從之情事。 被告係於51年1月間出生，並於審理中自陳學歷為國中畢業
，現從事園藝工作等語（見原審侵訴第32號卷第291頁）， 堪認其為智識健全之成年人，並具有相當之生活經驗與社會 歷練，甲女於案發時年齡分別僅11、12歲，與被告之間年齡 相差甚鉅，以甲女年齡及智識而言，對性自主之認知及決斷 能力顯未臻成熟，被告乘甲女年輕識淺，家庭破碎對情感上 需求依戀寄託而對之為性交行為，固甚為可惡，然綜觀上情 ，尚難使本院達被告有以違反本人意願方法之確信。 ㈢綜上，被告自白當與事實相符，應堪採信，本件事證明確， 被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：
㈠核被告所為，均係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子 為性交罪。
㈡又本案依照卷證資料，尚難使本院形成確信被告確係違反告 訴人甲女意願而對其為強制性交行為之心證，業如前述，是 公訴意旨認被告係涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強制 性交罪嫌，容有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，且經 本院於審理時告知被告上開罪名，已保障被告之防禦權，爰 依法變更起訴法條。
㈢另被告所犯刑法第227條第1項之罪，係對於被害人為未滿14 歲之少年所涉之特別處罰規定，故依兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項但書之規定，自毋庸再依同條項前段加 重其刑。
㈣被告先後2次犯行，時間有別，地點不同，行為各異，應予 分論併罰。
㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告年逾半百，被害 人甲女於案發時年齡分別僅11、12歲，年紀甚輕，2人年齡 相差甚鉅，且甲女之智識與對性自主之認知及決斷能力未臻 成熟，被告乘甲女年輕識淺，家庭破碎對情感上需求依戀寄 託而對之為性交行為，此等行徑，駭人聽觀，據法法不可容 ，論情情實難恕，極為可惡，萬無可矜，實難認其犯行有何 情輕法重，犯罪情狀堪以憫恕之情事，被告之辯護人請求依 刑法第59條之規定酌減其刑云云，斷無可採。四、本院之判斷：
㈠原審判決認被告就此部分犯行事證明確，而予以論罪科刑， 固非無見。惟查：被告利用被害人甲女年輕識淺，對性自主 之認知及決斷能力未臻成熟，家庭破碎對情感上需求依戀寄 託而對之為性交行為，尚難證明被告確以違反本人意願方法 而為上開犯行，已如前述，原審判決認被告係犯刑法第222 條第2款、第221條第1項之對未滿14歲之女子犯強制性交罪
（共2罪），容有未合。因本院認被告係犯刑法第227條第1 項之罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，而原審認 定被告係犯刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之女子犯強 制性交罪之法定刑為7年以上有期徒刑，二者輕重有別，就 本院認定之刑法第227條第1項之罪法定刑較輕，檢察官以原 審量刑過輕為由提起上訴，即難認有理由；又被告上訴仍坦 承其與未滿14歲之甲女性交之犯行，否認有以違反本人意願 方法為之，非無理由，本院應就原審認定有罪部分，均予撤 銷改判；至原判決所定應執行刑，因已失所依附，亦應併予 撤銷。
㈡爰審酌被告既認自幼缺乏完整家庭支持與照顧之甲女為乾女 兒，本應致力照顧、保護甲女免於受侵害，詎其為滿足一己 之性慾，竟反而利用甲女對其尋求父愛之高度情感依附，對 年幼且處於弱勢境況之甲女為前揭性交行為，扭曲甲女對兩 性關係之正確認識，嚴重影響甲女日後身心之健全成長甚鉅 ，所為甚為惡劣，並考量被告前於85年間因案經法院判處罪 刑並宣告緩刑後，緩刑期間業已屆滿而使刑之宣告失其效力 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，堪認其素行尚可， 被告坦承犯行，迄今尚未能與告訴人甲女、乙女達成和解並 賠償所受損害，及其於原審審理中自陳國中畢業，現從事園 藝業，家中尚有兒子及女兒需其扶養，之前曾中風導致身體 狀況不佳等語（見原審侵訴字第32號卷第291至292頁）之智 識程度、家庭與生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知甲女為未滿14歲之人，竟基於對未 滿14歲之女子為強制性交之犯意，而分別為下列犯行： ㈠於108年1月中旬某日晚間約10時許，在被告原設籍之新竹縣 ○○鄉○○村00鄰○○○○0號住處，違背甲女意願，以性 器插入甲女性器之方式，對甲女為性交行為1次（起訴書犯 罪事實欄一所述第一件犯行）。
㈡於108年1月底某日晚間10時30分許，在同上地點違背甲女意 願，以性器插入甲女性器之方式，對甲女為性交行為1次。 （起訴書犯罪事實欄一所述第二件犯行）
㈢於107年7、8月間某日，在同上地點違背甲女意願，以性器 插入甲女性器之方式，對甲女為性交行為1次（追加起訴犯 罪事實欄一㈠部分）。
㈣於108年4月28日約5日前之某日，在同上地點違背甲女意願 ，以性器插入甲女性器之方式，對甲女為性交行為1次（追 加起訴犯罪事實欄一㈡部分）。
因認被告就此部分另涉犯刑法第222條第2款、第221條第1項 之對未滿14歲之女子犯強制性交罪嫌等語。
二㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有 罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且 認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般 人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在 時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於 被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號 、76年台上字第4986號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第16 1條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨