臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2508號
上 訴 人
即 被 告 張榕修
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院109 年度訴字第1856號中華民國109 年9 月23日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度毒偵字第1625號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：
甲○○於民國109 年5 月13日下午1 時許，在臺中市○○區 ○○路000 ○00號住處內，基於施用二級毒品甲基安非他命 之犯意，於109 年5 月14日19時25分許為警採尿時起回溯96 小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品 甲基安非他命1 次。嗣為警於109 年5 月14日17時3 分許， 持搜索票前往其上址住處搜索，扣得附表編號1 至4 所示之 物，並為警持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書 於同日19時25分許採集甲○○尿液送驗，結果呈嗎啡、可待 因、安非他命及甲基安非他命陽性反應（施用第一級毒品犯 行部分，業據甲○○於本院審理時撤回上訴而確定）而查獲 上情。
案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
審判範圍：
檢察官起訴認上訴人即被告甲○○分別犯毒品危害防制條例 第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌。原審 審理後，就被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪 分別判處有期徒刑7月、4月。被告不服原判決提起上訴，於 本院審理時撤回前揭施用第一級毒品罪之上訴，有撤回上訴 聲請書1份可稽（見本院卷第51頁），本院第二審審判範圍 ，自以被告提起上訴之施用第二級毒品罪為限，合先敘明。 證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭 所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷 內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，檢察官、被告於本院審理時並未就 卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論 終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形（見本院卷第45、46頁），是應認已同意卷內證據均 得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情 施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證 據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。 得心證之理由：
㈠訊據被告於本院審理時矢口否認有何施用第二級毒品之犯 行，辯稱：其並未施用過二級毒品，應係109 年4 月時感 冒服用感冒糖漿，之前也曾因此經檢察官不起訴處分云云 （見本院卷第43頁）。惟上揭犯罪事實，業據被告於警詢 、偵查、原審審理時均供承不諱（見偵卷第32、33頁、原 審卷第53、61頁），並有臺灣臺中地方法院109年聲搜字 第000667號搜索票、臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書、勘 查採證（驗）同意書、臺中市政府警察局第四分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、委託鑑驗尿液代號與真實姓名 對照表、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、正 修科技大學超微量研究科技中心109年6月4日尿液檢驗報 告、扣案物品照片8幀及扣案如附表編號2、3所示之物可 證（見偵卷第247頁至第254頁、第271頁至第27 5頁、第 279頁、第321頁至第323頁、第333頁、第34 1頁至第345 頁）。
㈡被告於109 年5 月14日晚間7 時25分許為警採尿送驗，尿 液檢驗結果安非他命、甲基安非他命均呈陽性反應，有上 開尿液檢驗報告在卷可稽。又正修科技大學超微量研究科 技中心以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗結果，呈安非 他命類代謝物陽性反應，再以液相層析串聯式質譜法確認
檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，且被告尿液所檢驗 出之甲基安非他命濃度達12,150ng/ml（安非他命濃度1,2 20ng/ml ），高於衛生福利部食品藥物管理署所規定之閾 值（即甲基安非他命濃度≧500ng/ml，安非他命濃度≧10 0ng/ml），有前揭正修科技大學超微量研究科技中心109 年6 月4 日尿液檢驗報告、委託鑑驗尿液代號與真實姓名 對照表、勘查採證同意書可參。又按常用檢驗尿液中是否 含有毒品反應之方法，有免疫學分析法及層析法兩類，尿 液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類 似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者， 需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，目前經 衛生福利部認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜儀分析法 ，而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽 陽性反應，此經衛生福利部食品藥物管理署（原行政院衛 生署管制藥品管理局）92年6 月20日管檢字第0920004713 號函釋在案。是根據前揭尿液檢驗報告所示初步檢驗及確 認檢驗之過程，堪認被告於採集尿液前回溯96小時內某時 ，於不詳地點、以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他 命之行為。
㈢被告另辯稱係服用感冒糖漿而致檢驗出甲基安非他命，之 前也經檢察官不起訴處分云云。惟觀諸被告前案臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官109 年度毒偵字第588 號不起訴處 分書（見本院卷第53至55頁），被告於該案係陳稱服用「 美西適嗽康糖漿」，該成藥「美西適嗽康糖漿」之成分， 其每毫升內含Codeine phosphate （磷酸可待因）成分0. 48mg，而「美西適嗽康糖漿含有磷酸可待因（Codeine Ph osphate ）成分，服用後其尿液可能呈現嗎啡或可待因陽 性反應」，因而認被告犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分確 定。則被告所稱服用之「美西適嗽康糖漿」，代謝後可能 呈現嗎啡或可待因陽性反應，並無呈現甲基安非他命陽性 反應之可能。再者，被告之尿液檢驗報告，檢驗所得甲基 安非他命數值係衛生福利部所規定之閾值（即甲基安非他 命濃度≧500n g/ml ）24倍之多，顯非係服用感冒糖漿可 造成。被告上開抗辯其於採尿前並未施用，而係服用感冒 糖漿云云，均委無足採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法 論科。
叁、論罪科刑之理由：
按被告行為後，毒品危害防制條例第23條業於109 年1 月15 日修正及增訂第35條之1 ，並於109 年7 月15日生效施行，
修正前毒品危害防制條例第23條第2 項原規定：「觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第十條之罪者， 檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定 交付審理。」，修正後之毒品危害防制條例第23條第2 項則 規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再 犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭） 應依法追訴或裁定交付審理。」；增訂之同條例第35條之1 第2 款則規定：「本條例中華民國108 年12月17日修正之條 文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定 處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少 年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分 或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭 ）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。又增訂之毒品危害 防制條例35條之1 第2 款規定，係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，是該條雖係增訂之條文，但屬 適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適 用裁判時即修正後毒品危害防制條例第35條之1 規定以決定 適用之刑罰法律。據上以觀，本案被告既係於毒品危害防制 條例第20條第3 項尚未施行生效前之109 年5 月14日19時25 分為警採尿時回溯96小時內，犯本案施用第二級毒品犯行， 且於上開條文於109 年7 月15日施行後仍於本院繫屬審理中 ，揆諸前揭法律規定，於判斷被告本案施用毒品之犯行是否 需先經觀察、勒戒程序之判斷基準，自毋庸為新舊法比較， 而應逕適用修正後之毒品危害防制條例第20條第3 項規定， 以為依據。經查，本案被告前於108 年間，因施用毒品案件 ，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於108 年7 月31日釋放出所，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以108 年度 毒偵字第1326號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第23至27頁）。復於前開 觀察、勒戒執行完畢釋放後未及1 年即再犯本案施用毒品， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告既係於 觀察、勒戒後3 年內再犯本案，揆諸上開法條，仍應逕依法 訴追，合先敘明。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪。又被告持有第二級毒品甲基安非他命進而施用 ，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒 品之罪。
被告前因持有第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以108 年度豐簡字第175 號判處有期徒刑3 月確定，並於108 年6 月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
在卷可參。被告受有期徒刑執行完畢後5 年內之109 年5 月 間即故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌前案與 本案均為毒品案件，罪質相仿，且被告於執行完畢後未及1 年即再犯本案，足見其對於刑罰之反應力薄弱，前罪之徒刑 執行無成效，而具有特別惡性，參酌司法院大法官解釋第77 5 號解釋意旨，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與 「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵 查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查，並因此而確實 查獲其人、其犯行者，始足當之，倘僅具開始或移送偵查之 嫌疑而已，即與本條項所稱之「查獲」要件不侔（最高法院 109 年度台上字第2188號判決意旨參照）。經查，被告於偵 查中固供陳其本案所施用之毒品上手為「吳惠民」，然對於 取得時間地點均無從說明，而未因而查獲「吳惠民」為其本 案施用毒品上手一情，有臺中市政府警察局第四分局109 年 7 月26日中市警四分偵字第109003 4063 號函暨所附偵查報 告附卷可參（見原審卷第25頁至第27頁），基此被告即無上 開減刑事由之適用，附此陳明。
駁回上訴之說明：
被告上訴指摘原審所處刑度過重，然按量刑係法院就繫屬個 案之犯罪所為之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事 項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或 濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不 當或違法。原審判決認被告施用第二級毒品犯行，均事證明 確，並審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後釋放 出所，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之 鉅，顯見其戒除毒癮之意志力甚為薄弱，並無因刑事訴追程 序而生警惕之心。惟念及被告施用毒品犯行僅屬自戕行為， 尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，且犯後坦 承犯行及其自陳之智識程度、家庭經濟狀況（見原審卷第62 頁被告109 年9 月2 日審判筆錄）等一切情狀，量處有期徒 刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，另說明扣案如附表編 號2 、3 所示之物，均為被告所有且為其施用本案甲基安非 他命所用，為被告所自陳（見原審卷第53頁、第60頁），爰 依刑法第38條第2 項前段之規定諭知沒收。末就附表編號4 所示之手機1 支，既無積極證據足資證明與本案犯罪有關， 且非屬違禁物，故不予宣告沒收之。原審就被告施用第二級 毒品犯行部分，於可量處之最低本刑（有期徒刑3 月）上酌
加1 月，原審判決在量刑時，詳述量刑審酌因素，其量刑已 寬縱偏輕。被告上訴指摘原審判決量刑過重，為無理由，應 予駁回。
肆、適用之法律：
依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官郭景銘提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 邱 顯 祥
法 官 楊 欣 怡
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 109 年 12 月 17 日
附表
┌──┬─────────┬─────────────┐
│編號│扣案物品名稱與數量│備註 │
├──┼─────────┼─────────────┤
│1 │海洛因1 包（含外包│為本案施用第一級毒品所用之│
│ │裝袋1 只，驗餘淨重│物，應予沒收銷燬之。 │
│ │3.2673公克） │ │
├──┼─────────┼─────────────┤
│2 │藥鏟1支 │為本案施用第一級、第二級毒│
│ │ │品所用之物，於各罪項下均諭│
│ │ │知沒收。 │
├──┼─────────┼─────────────┤
│3 │夾鍊袋3 包（起訴書│為本案施用第一級、第二級毒│
│ │誤載為1 包，業經檢│品所用之物，於各罪項下均諭│
│ │察官當庭更正） │知沒收。 │
├──┼─────────┼─────────────┤
│4 │VIVO手機1 之（含 │與本案犯行無關，且非違禁物│
│ │SIM 卡） │，不予宣告沒收。 │
└──┴─────────┴─────────────┘