臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2442號
上 訴 人
即 被 告 張俊南
選任辯護人 王品懿律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
9 年度訴字第632 號中華民國109 年8 月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第4278號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張俊南犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾壹月； 扣案如附表一編號㈣所示之物沒收之，未扣案之犯罪所得新臺 幣參萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。又犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒 刑壹年玖月；扣案如附表一編號㈠所示之物，沒收銷燬之；扣 案如附表一編號㈣所示之物，沒收之。應執行有期徒刑肆年。 犯罪事實
一、張俊南明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，因見販賣 毒品有利可圖，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，分 別為下列行為：
㈠於108 年12月31日上午11時10分許起，以扣案如附表一編號 ㈣所示之蘋果XS手機安裝之iMessage通訊軟體與買家黃明弘 聯絡，約定以新臺幣（下同）3 萬8,000 元之價格，販售1 兩（約35公克）甲基安非他命予黃明弘。張俊南並於同日晚 間11時許，在臺中市北屯區東山路一段207 巷內黃明弘之小 客車內，交付35公克甲基安非他命予黃明弘，並收取價金3 萬8,000元。
㈡嗣黃明弘及女友郭庭妘2 人，於109 年1 月12日晚間11時25 分許，因另案販毒等案件為警逮捕（其等所涉販賣毒品等案 件，由檢察官另行偵辦) ，經警扣得甲基安非他命19包（毛 重共62.2公克，驗前淨重共51.7649 公克）。黃明弘供稱遭 扣案之其中35公克甲基安非他命係於108 年12月31日向張俊 南購入，並提出訊息紀錄為證，黃明弘並配合警方實施誘捕 偵查毒品上手，而於109 年2 月3 日以Line及Facetime通訊 軟體與張俊南聯繫，向原即具有販賣毒品犯意之張俊南佯稱 欲以5 萬元購買1 台之甲基安非他命，張俊南即以扣案如附
表一編號㈣所示之蘋果XS手機安裝之上開通訊軟體與黃明弘 聯絡，因張俊南手邊之毒品數量不足，遂與黃明弘協議交付 1 錢（約3.5 公克) 甲基安非他命，並欲向黃明弘收取3,00 0 元至4,000 元間之價格。嗣於109 年2 月3 日下午5 時5 分許，黃明弘依約抵達交易地點臺中市○○區○○路000 巷 0 號12樓之10之張俊南居所，張俊南著手開門讓買家黃明弘 進屋交易之際，旋為埋伏之員警當場查獲而未遂，並扣得如 附表一編號㈠至㈢所示甲基安非他命3 包（毛重共5.4 公克 ，其中1 包毛重3.5 公克，為張俊南準備要販售予黃明弘之 毒品）、附表一編號㈣至㈥所示之手機3 支，而查悉上情。二、案經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官指揮臺 中市政府警察局第四分局偵查後提起公訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決 議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書 面陳述，均未據檢察官、被告及辯護人爭執其證據能力，且 於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第69頁至第72頁 ），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說 明，自均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理 時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯 性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證 據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告張俊南（下稱被告）於偵
查、原審準備程序、原審暨本院審理程序坦承不諱（見臺中 地檢署109 年度偵字第4278號卷【下稱偵卷】第141 頁至第 143 頁；臺灣臺中地方法院【下稱臺中地院】109 年度訴字 第632 號卷【下稱原審卷】第97頁、第122 頁；本院卷第73 頁至第75頁），核與證人黃明弘於警詢、偵查中具結證述10 8 年12月31日與郭庭妘駕駛自小客車在臺中市東山路某處與 被告見面，以3 萬8,000 元向被告購買35克之甲基安非他命 ；以及為協助警方追查上手，傳訊息與被告協商購買甲基安 非他命之情節（見偵卷第38頁、第46頁、第133 頁至第136 頁) ；證人郭庭妘於警詢證稱曾與黃明弘於108 年12月31日 在臺中某處，以3 萬8,000 元購買35公克之甲基安非他命之 情節（見偵卷第158 頁）大致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀 錄表、被告與證人黃明弘之通訊軟體對話紀錄擷圖、Faceti me通訊軟體語音譯文、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、現場蒐證照片 及扣案物照片11張在卷為憑（見偵卷第51頁至第53頁、第55 頁至第60頁、第67頁至第71頁、第75頁、第97頁至第102 頁 、第167 頁至第175 頁）。又證人黃明弘、郭庭妘於109 年 1 月12日為警方查獲之毒品51.7649 公克，經鑑驗確係第二 級毒品甲基安非他命，純度98.2% ；被告於109 年2 月3 日 為警查扣之毒品，經鑑驗確係第二級毒品甲基安非他命等節 ，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1090200033號、第00 00000000號、第0000000000號鑑驗書在卷為憑（見偵卷第17 7 頁至第185 頁），益徵上揭證人黃明弘、郭庭妘證述應屬 真實可信。又前揭通訊軟體對話紀錄、毒品鑑定報告等證據 ，與證人黃明弘、郭庭妘之證述有相當之關聯性，足以補強 其等之證詞，而擔保其等前開所稱與被告交易毒品甲基安非 他命之真實性，據上事證，堪認被告與證人黃明弘確分別有 於犯罪事實一㈠、㈡所載時間、地點碰面，黃明弘向被告購 買甲基安非他命之事實。
二、起訴書就犯罪事實一㈠部分，雖認被告係以3 萬3,000 元出 售甲基安非他命35公克一節。然證人黃明弘於警詢時證述： 於108 年12月31日23時許，伊以3 萬8,000 元向「張阿南」 購買重量1 兩（約35公克）之甲基安非他命等語（見偵卷第 46頁）；於偵查時具結證稱：伊當時跟被告說要買35公克的 甲基安非他命，約定3 萬8,000 元，後來伊們約在臺中市北 屯區東山路一段207 巷內，被告有給伊毒品，伊有給他3 萬 8,000 元等語（見偵卷第134 頁）；證人郭庭妘於警詢時亦 證稱：108 年12月31日伊有透過黃明弘以3 萬8,000元購買1 兩（約35公克）之甲基安非他命等語（見偵卷第158 頁），
均證稱係以3 萬8,000 元向被告購買35公克之甲基安非他命 。被告於原審審理時亦供稱：對於證人黃明弘證述販賣第二 級毒品之價金為3 萬8,000 元沒有意見，對金額不爭執等語 （見原審卷第119 頁），堪信被告就犯罪事實一㈠部分，販 賣第二級毒品甲基安非他命35公克之價金為3 萬8,000 元， 公訴意旨此部分尚有誤會，爰予更正。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也 始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號判決要旨參照）。再者，政府為杜絕毒品氾濫 ，毒害人民甚深，再三宣導教育民眾遠離毒品，而政府對於 查緝毒品販賣無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若 無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交 付他人。況第二級毒品甲基安非他命物稀價昂，且販賣第二 級毒品係罪刑甚重之違法行為，非可公然為之，亦無公定之 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價 量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時 供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨 時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或 價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣之人從價差或量差 中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，倘非 有利可圖，被告應無甘冒重刑，無故任意提供予他人之理。 查被告於警詢時已供稱：伊幫伊上手「阿奇」交付毒品，只 要伊缺錢就跟「阿奇」講，他給伊一趟的酬勞是2,000 元或 3,000 元等語（見偵卷第20頁），足見被告主觀上自具有營 利之意圖，亦甚明確。綜上調查結果，本案事證明確，被告 犯行洵堪認定，應依法論科。
參、法律之適用
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項等規定，已於109 年1 月15日總統華總一義字第00000000 000 號令修正公布，並自公布後6 個月施行。其中：①修正 前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後規定為「製造、運輸、販
賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1,500 萬元以下罰金」；②修正前毒品危害防制條例 第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑」，修正後規定為「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較前 揭修正前、後規定可知：①毒品危害防制條例第4 條第2 項 規定之構成要件均未變更，然主刑及得併科罰金之刑度較修 正前提高；②毒品危害防制條例第17條第2 項規定，依其修 正理由「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴 訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始 足當之」，故修正明定須於偵查及「歷次審判中」均自白者 ，始減輕其刑。是上開規定經比較新舊法之結果，均以修正 前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定， 應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、 第17條第2項規定。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得非法販賣、持有；又按俗稱「釣魚」 或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上 字第4498號判決意旨）。再按販賣行為之完成與否，胥賴標 的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院107 年度台 上字第410 號判決意旨）。查被告就犯罪事實一㈡部分，欲 販賣毒品予證人黃明弘時，因黃明弘已在警方監控下，並無 購毒之真意，事實上不能完成買賣行為，僅構成未遂。是被 告就犯罪事實一㈠部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一㈡部分，係犯 修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二 級毒品未遂罪。被告於販賣前分別持有毒品之行為，應分別 為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論科。被告所犯犯罪 事實欄一㈠、㈡所示賣第二級毒品既遂、未遂2 罪，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
三、累犯是否加重之判斷
被告前固曾於105 年間，因不能安全駕駛之公共危險案件， 經臺中地院以105 年度豐交簡字第186 號判決判處有期徒刑 2 月確定，於105 年5 月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見原審卷第21頁），其於 有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯犯罪事實欄一㈠、㈡ 所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，然依司法院釋字第775
號之解釋意旨，審酌其構成累犯之前科與本案罪質完全不同 ，尚難逕認其徒刑執行成效不彰，對刑罰之反應力薄弱，因 之本件不對之加重其刑。
四、未遂減輕
被告就犯罪事實一㈡所示犯行，已著手於販賣第二級毒品行 為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定 ，減輕其刑。
五、偵審自白之減輕
按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，修正前毒品危害防制條例第17條定有明文。經查，被告 對於上開販賣第二級毒品既遂、未遂之犯行，於偵查及審理 中均坦承不諱，已如前述，爰依同條例第17條第2 項之規定 ，減輕其刑（未遂部分並遞減其刑） 。
六、是否有供出上手之減輕情形
被告於警詢時雖供稱其販毒之上手為綽號「阿奇」之人等語 （見偵卷第20頁），而其並無提供足資確認「阿奇」之真實 姓名年籍資訊與警方，被告於原審準備程序時尚供稱：伊現 在聯絡不到上手等語（見原審卷第98頁），足認並無因被告 之供述供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，而無毒品 危害防制條例第17條第1項之適用。
肆、本院之判斷
一、原審法院認被告販賣第二級毒品既遂、未遂各1 之犯行罪證 明確，而予依法論科，固非無見。惟查，被告固然構成累犯 ，然其構成累犯之前案為酒醉駕車，罪質顯與本案所犯之販 賣毒品不同，原審未考量及此，仍予加重其刑，尚有未當， 被告主張再依刑法第59條減刑，以其涉犯之罪質，並無理由 ，然關於所主張不應依累犯規定加重其刑，則有理由，原審 判決既有上述可議之處，自應由本院將之撤銷改判。二、科刑審酌
爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對人體健康之危害 甚重，仍販賣予他人，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重 影響社會風氣，助長毒品氾濫，應予非難，然衡酌被告犯後 坦承犯行之犯後態度，暨本案販賣毒品之數量非少，然對象 僅一人，犯罪事實一㈡該次係未遂，本案犯罪所造成之損害 尚非鉅大，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，自陳學歷為 高中肄業、從事貼磁磚之工作、離婚、須扶養1 名8 歲之子 女、經濟狀況勉持之智識程度及家庭經濟生活狀況（見原審 卷第124 頁）等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑 ，並定其應執行之刑。
三、沒收部分
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1 項前段定有明文。又盛裝毒品之包裝 袋，係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出， 仍無法完全予以析離，應與上開毒品一併諭知沒收銷燬之； 至送鑑定耗損毒品部分，顯已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬之 諭知。查扣案如附表一編號㈠所示之透明結晶，經檢驗含第 二級毒品甲基安非他命成分，且係被告於犯罪事實欄一㈡所 示時、地，預定販售予證人黃明弘之毒品等情，業據被告於 偵查中供述明確（見偵卷第142 頁），應為被告上開犯行宣 告沒收銷燬之。至如附表一編號㈡㈢所示之毒品，經鑑驗後 雖亦為第二級毒品甲基安非他命，然被告於偵查中供稱該毒 品係伊施用所剩餘等語（見偵卷第142 頁），自無從於本案 宣告沒收銷燬，而應於被告施用毒品之案件另行處理，附此 敘明。
㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防 制條例第19條第1 項定有明文；又供犯罪所用、犯罪預備之 物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特 別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項亦有明文。查扣案 如附表一編號㈣所示之物，為被告所有，供其遂行犯罪事實 欄一㈠、㈡各次販賣毒品犯行所用，業據被告於原審準備程 序供承明確（見原審卷第99頁），並有通訊軟體對話內容翻 拍照片在卷可稽，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，於被告所犯犯罪事實欄一㈠、㈡各次販賣毒品罪項下分 別宣告沒收。
㈢依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定「犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前 2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額」。查被告就犯罪事實欄一㈠販賣毒品之犯行，已 向黃明弘收取價金3 萬8,000 元，為被告於原審準備程序、 審理程序供述明確（見原審卷第97頁、第119 頁），為被告 之犯罪所得，且該等犯罪所得並未扣案，自應依刑法第38條 之1 第1 項、第3 項規定，於被告所犯犯罪事實一㈠罪刑項 下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。至被告就犯罪事實一㈡部分，尚未向證人 黃明弘收取購毒價金即遭查獲，難認此部分被告有何犯罪所 得，爰不予宣告沒收及追徵。
㈣至扣案如附表一編號㈤㈥之行動電話，雖為被告所有，然並 無證據證明與本案相關，被告於原審準備程序雖供稱附表一
編號㈥之行動電話係其與毒品上手聯繫所用等語（見原審卷 第99頁），然觀諸該行動電話之通訊軟體對話紀錄，被告與 毒品上手聯繫之時間為109 年2 月1 日至同年月3 日，而上 開聯繫內容渠等並無相約見面交付毒品等節，有通訊軟體對 話紀錄擷圖在卷可稽（見偵卷第27頁至第29頁），難認該行 動電話係被告為本案犯行所用之物，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前）、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第25條第2 項、第51條第5 款、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌
法 官 廖 健 男
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 鴻 權
中 華 民 國 109 年 12 月 8 日
【附錄論罪科刑法條】
修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：扣案物
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│編號│名稱 │數量 │備註 │
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│㈠ │甲基安非他命 │送驗淨重 │1.109年度院安保字第 │
│ │（含包裝袋1只） │3.2380公克│ 146號編號3。 │
│ │ │驗餘淨重 │2.犯罪事實一㈡被告販│
│ │ │3.2279公克│ 賣予黃明弘之毒品。│
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│㈡ │甲基安非他命 │送驗淨重 │1.109年度院安保字第 │
│ │（含包裝袋1只） │0.7760公克│ 146號編號1。 │
│ │ │驗餘淨重 │2.被告施用毒品所用，│
│ │ │0.7527公克│ 與本案無關。 │
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│㈢ │甲基安非他命 │送驗淨重 │1.109年度院安保字第 │
│ │（含包裝袋1只） │0.7829公克│ 146號編號2。 │
│ │ │驗餘淨重 │2.被告施用毒品所用，│
│ │ │0.7797公克│ 與本案無關。 │
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│㈣ │iphoneXS │1支 │被告所有，供被告為犯│
│ │（含SIM卡1張） │ │罪事實一㈠㈡與黃明弘│
│ │IMEI:00000000000│ │聯繫所用之物。 │
│ │5514 │ │ │
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│㈤ │iphone8 │1支 │與本案無關之物。 │
│ │（含SIM卡1張） │ │ │
│ │IMEI:00000000000│ │ │
│ │0025 │ │ │
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│㈥ │iphone6 │1支 │與本案無關之物。 │
│ │IMEI:00000000000│ │ │
│ │3072 │ │ │
└──┴────────┴─────┴──────────┘