臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2291號
上 訴 人
即 被 告 梁正義
選任辯護人 張右人律師
張淑琪律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院109 年度訴字第1278號中華民國109 年8 月19日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第14112號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、梁正義基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，而 為下列犯行：
㈠劉俊杰於民國108 年9 月23日15時28分許、16時41分許、16 時48分許、17時2 分許，以其持用之行動電話門號00000000 00號，與梁正義持用之行動電話門號0000000000號，聯繫購 買第二級毒品甲基安非他命事宜。梁正義隨即於同日17時7 分許，在臺中市太平區光興路401 南巷20弄巷口，以新臺幣 1,000 元之價格，販賣交付第二級毒品甲基安非他命1 小包 予劉俊杰，並向劉俊杰收取現金1,000 元，而完成交易。 ㈡劉世文於108 年9 月24日20時32分許、21時4 分許、21時31 分許、21時32分許，以其持用之行動電話門號0000000000號 ，與梁正義持用之上開行動電話聯繫購買第二級毒品甲基安 非他命事宜。梁正義隨即於同日21時33分許，在臺中市○○ 區○○路000 號前路旁，以2,000 元之價格，販賣交付第二 級毒品甲基安非他命1 小包予劉世文，並向劉世文收取現金 2,000 元，而完成交易。
㈢劉世文於108 年9 月29日10時2 分許、10時51分許，以其持 用之行動電話門號0000000000號，與梁正義持用之上開行動 電話聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。梁正義隨即於 同日10時56分許，在臺中市○○區○○路0 號「萊爾富便利 商店」前，以2,000 元之價格，販賣交付第二級毒品甲基安 非他命1 小包予劉世文，並向劉世文收取現金2,000 元，而 完成交易。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證 、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與 本案事實亦有自然之關連性，檢察官、上訴人即被告梁正義 （以下稱被告）及辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結 ，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲 明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之 顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為 證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下 述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承 不諱（見偵字第95至97頁，原審卷第60頁、第98頁，本院卷 第94頁、第116 頁），核與證人劉俊杰、劉世文證述情節相 符（見偵卷第105 至108 頁、第123 至124 頁、第130 至13 3 頁、第167 至168 頁），並有證人劉俊杰指認之毒品交易 地點照片、臺灣臺中地方法院108 年聲監字第001174號通訊 監察書及電話附表、被告與劉俊杰、劉世文間之通訊監察譯 文在卷可稽（見偵卷第31至93頁、第115 頁），而可認定。二、被告係為賺取毒品量差供己施用而販賣毒品，此據其坦認在 卷（見偵卷第97頁），足徵其確有販賣甲基安非他命牟利之 意圖。再者，甲基安非他命等毒品本無一定之公定價格，是 其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、 關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤 方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。且一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向 為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖， 絕無平白甘冒被重罰風險之理，是被告主觀上當具有營利之 意圖。
參、論罪之說明：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項業於109 年1 月15日修正公布，並 自同年7 月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第2
項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」；修正 前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而修正後毒品 危害防制條例第4 條第2 項則規定「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1千5百萬元以下罰金」；修正後毒品危害防制條例第17條第 2 項則規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第4 條第 2 項規定之法定刑度業經提高，另修正後毒品危害防制條例 第17條第2 項規定需於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依 該條規定減輕其刑，較修正前規定更為嚴格，經比較新舊法 之結果，新法均未較有利被告，依刑法第2 條第1 項前段規 定，應適用被告行為時法即修正前毒品危害防制條例第4 條 第2 項、第17條第2 項之規定論處。
二、核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪。其因供販賣而持有甲基安非他命之低 度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；所犯上 開3 次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
三、被告就犯罪事實欄一㈠至㈢所示販賣第二級毒品犯行，於偵 查、原審及本院審理中均自白犯罪，應依修正前毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定均減輕其刑。
肆、上訴駁回部分：
一、原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用修正前毒品危害防 制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定，並審酌被告所為 戕害他人人身至深且鉅，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪 ，危害社會治安；惟犯後均坦承犯行，態度尚可；販賣毒品 數量非鉅，獲利非豐，兼衡自陳國中畢業之智識程度、務農 、經濟狀況小康等生活狀況等一切情狀，分別量處如原判決 附表一所示之刑，並定其應執行之刑。復說明：未扣案之門 號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），為被告聯 絡販賣第二級毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，則依刑法第38條第4 項之規定，追徵其價額；各次販賣 毒品所得，雖未扣案仍應依刑法第38條之1第1項、第3 項規 定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。經核原審認事用法，均無違誤，量刑及沒收亦屬 妥適。
二、被告上訴意旨雖請求適用刑法第59條規定減輕其刑，並指摘
原審量刑過重等語。然查：
㈠刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑， 固然包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由時，則係 指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被 告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 。本件就被告所犯各次販賣第二級毒品罪，均已適用毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，相較原本之法定刑 ，已減輕甚多，已無情輕法重之憾。再衡以被告無視政府反 毒政策及宣導，仍為販賣第二級毒品犯行，次數並達3 次， 所為嚴重危及國人身心健康及社會秩序，為害之鉅，當非個 人一己生命、身體法益所可比擬，復考量被告正值壯年，本 應依循正軌獲取所得，其販賣毒品以求牟利之作為，相較於 安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情或憫恕，無 再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。是被告上訴意旨請求 依刑法第59條規定減輕其刑，顯無足取。
㈡原審審酌被告本案犯罪所生危害、犯後態度及智識程度、家 庭生活狀況等一切情狀，綜合斟酌後分別量處有期徒刑3 年 7 月、3 年8 月、3 年8 月，應執行有期徒刑4 年，以行為 人之行為罪責為基礎，充分斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無何偏執一端，致明顯失出失入 情形，且屬低度之量刑，難認原判決之量刑有何不當之處。 被告上訴意旨指摘原審量刑過重等語，亦無理由。從而，被 告以前開理由提起上訴，均無可採，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 許 冰 芬
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何 佳 錡
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日