臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2224號
上 訴 人
即 被 告 劉耀全
選任辯護人 蕭博仁律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院109年度訴字第205號中華民國109年7月23日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第1167號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉耀全明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所公 告列管之第一、二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基 於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，分別於附表所示時間、地點，販賣海洛因或甲基安非他命 予洪宗衛、謝佳琪。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 為刑事訴訟法第159條之5所明定。而其立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人 已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等 傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權 ，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法 院自可承認該傳聞證據之證據能力。本判決以下所引用上訴 人即被告劉耀全（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢 察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第145 至147頁），本院審酌其作成之情況並無違法或不當之瑕疵 ，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。其餘認定 本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，
亦具證據能力，且均經本院審理時依法踐行調查證據之程序 ，自得作為本案認定之用。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不 諱（見偵卷第206至207頁、原審卷第242頁、本院卷第145頁 及第171頁），核與證人謝佳琪、洪宗衛等人之證述（見偵 卷第21至29、34至38、191至195、199至202頁）大致相符， 並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、洪宗衛與劉耀全LINE及臉書對 話記錄、蔡宗霖（即謝佳琪之夫蔡宗富）與劉耀全臉書訊息 對話記錄、謝佳琪與劉耀全LINE之對話紀錄、綽號「小寶」 男子與劉耀全LINE對話紀錄在卷可佐（見偵卷第31至32、39 至40、57至73、75至93頁），足認被告上開不利於己之自白 與事實相符，可堪信為真實。
三、政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教育民眾遠離毒品，而政府 對於查緝毒品販賣無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪， 設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒 品交付他人。況販賣第一級或第二級毒品係罪刑甚重之違法 行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均 可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間 之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風 險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而 論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查 得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意 圖營利之非法販賣行為則一。經查，被告於原審審理時供承 ：其買進海洛因、甲基安非他命後，會從中撥出些許供己施 用，剩下再賣出，以賺取自己施用之量差等語（見原審卷第 248頁）。另參酌被告與本案購毒者謝佳琪、洪宗衛均非至 親，倘非有利可圖，被告應無甘冒重刑，任意提供其等施用 之理，足徵被告所為如附表所示販賣第一級、第二級毒品犯 行，主觀上均具有營利之意圖，要屬無疑。
四、綜上，本案事證明確，被告有如附表所示之犯行，堪以認定 ，均應依法論科。
五、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第 1、2項、第17條第2項之規定業於109年1月15日修正，並於 同年7月15日生效。修正後，販賣第一級毒品罪之法定刑業 由原定之「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣二千萬元以下罰金」，修正為「處死刑或無期徒刑；處無
期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」；販賣第二級 毒品罪之法定刑由原定之「處無期徒刑或七年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正為「處無期徒刑 或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金 」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修 正後係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑」。經比較新舊法之結果後，修正後第4 條第1項規定提高罰金刑部分之最高刑度，第4條第2項規定 則提高有期徒刑及罰金刑部分之最高刑度，第17條第2項則 須被告於「歷次」審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕其 刑，均顯然未較有利於被告，依刑法第2條第1項揭示之「從 舊從輕」原則，自應適用被告行為時法即修正前之毒品危害 防制條例第4條第1、2項、第17條第2項之規定論處。 ㈡核被告如附表編號1部分所為，係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表編號2、3部分所 為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。又被告各次持有第二級毒品甲基安非他命及第一 級毒品海洛因之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收 ，均不另論罪。另被告所犯各罪間，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕事由：
1.被告前因施用毒品等案件，經臺灣高雄地方法院以99年度聲 字第732號裁定定其應執行有期徒刑10月確定；因施用毒品 等案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以99年度聲 字第4703號裁定定其應執行有期徒刑2年6月確定；因竊盜等 案件，經桃園地院以103年度聲字第4954號裁定定其應執行 有期徒刑4年6月確定；因詐欺案件，經桃園地院以98年度易 字第280號判決判處拘役40日確定；上開案件經接續執行後 ，有期徒刑部分於104年8月17日假釋付保護管束，迄106年3 月3日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已 執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其 於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。而被 告前犯有竊盜、施用毒品等案件，本案竟轉而販賣毒品，足 認被告刑罰反應力薄弱，而其本案犯罪又無刑法第59條情堪 憫恕之情形，亦不因累犯之加重致其所受刑罰因而受有超過 其所應負擔罪責，及使其人身自由因而受過苛侵害之情形， 適用累犯加重之規定，核無司法院大法官釋字第775號解釋 所稱「不符合罪刑相當原則、牴觸憲法第23條比例原則」之 情形，是除法定刑死刑、無期徒刑部分外，均應依刑法第47
條第1項之規定，加重其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵 犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白， 係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後 有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其 刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。被告自偵 查迄本院審理中，就附表所示犯行均自白犯罪（見偵卷第20 6至207頁、原審卷第242頁及本院卷第170頁至第171頁）， 均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。 3.又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」乃為有效追查毒品來源，斷絕 毒品供給，以杜絕毒品氾濫，祇須行為人願意供出毒品來源 之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其 刑之寬典；而同條例第17條第2項規定，則為使刑事案件儘 速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查 及審判中均自白者，即符減刑要件，上開2項規定之立法目 的及減免條件並不相同，二者自無法規競合之當然吸收關係 可言。則同時符合上開2項規定，除予以免除其刑之情形外 ，自應依刑法第71條第2項規定，當先適用毒品危害防制條 例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑 （最高法院99年度台上字第1746號判決參照）。而該條文所 稱供出毒品來源，因而查獲者，係指被告供出毒品來源之有 關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別 之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或 偵查並破獲者而言。查被告確有供出毒品來源為陳湘麟，因 而查獲陳湘麟販毒事證等情，有彰化縣警察局彰化分局109 年4月6日彰警分偵字第1090013064號函及彰化縣警察局彰化 分局偵查隊溯源追查供毒藥頭陳湘麟販賣第一、二級毒品案 偵破報告在卷可考（見原審卷第137至139頁）。堪認被告有 供出其販賣毒品來源，有毒品危害防制條例第17條第1項之 適用，即應適用該條項規定就被告所犯如附表所示各次犯行 ，各減輕其刑。
4.又其刑有加重及減輕者，並依刑法第71條第1項規定，先加 後減之。而刑法第71條第2項規定：「有2種以上之減輕者， 先依較少之數減輕之。」同法第66條規定：「有期徒刑、拘 役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之 規定者，其減輕得減至3分之2。」被告所犯上開各次犯行，
均具有毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕事由， 則依刑法第71條第2項規定，依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞予減輕其刑，且除 法定刑死刑、無期徒刑部分外，均先加後減之。 5.至辯護人雖為被告辯護略以：被告有固定工作，並不是以販 毒維生，而且本案是針對本身就有施用毒品之人販賣，並不 是擴及沒有施用毒品的人，對社會的危害應不致於太大，而 且交易數量、金額甚微，請求依刑法第59條之規定減輕其刑 等語。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之 減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過 重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法 院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。查被告如附表所 示各次販賣第一、二級毒品犯行已依毒品危害防制條例第17 條第2項、第1項規定減輕其刑，且衡諸被告有施用毒品之前 科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，理應深 知毒品之危害，竟仍為上開犯行，足認被告上開犯行經減輕 其刑後，均在客觀上尚不足以引起一般同情，而無情輕法重 之情形，亦無顯可憫恕之情狀，是爰不依刑法第59條規定酌 減其刑。
六、上訴駁回之理由：
㈠原判決認被告販賣第一級、第二級毒品犯行，均事證明確， 並以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有施用毒品之前科 ，明知海洛因、甲基安非他命為具有高度成癮性之毒品，戒 癮不易，販賣毒品之行為不僅危害社會治安與國人身心健康 甚鉅，亦為國法所厲禁，竟漠視法令禁制，戕害他人健康， 欠缺守法觀念，自應嚴予非難。惟斟酌被告販賣毒品之次數 、販賣金額及獲利情形，並念被告犯後坦承犯行，態度尚可 ；暨其自述高中肄業，入監前開聯結車，已婚、無子，需幫 忙扶養其弟之子及父親等一切情狀（見原審卷第249頁、本 院卷第171頁），分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其 應執行刑為有期徒刑6年3月；另說明：⒈被告自承因附表之 犯行共獲有3千元之所得（見原審卷第248頁），此部分雖未 扣案，仍依刑法第38條第1項、第3項，分別於其本案附表各 該所示犯罪項下，對被告宣告沒收，並於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⒉扣案之SAMSUNG廠牌 行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚），為被告所有， 作為本案附表編號2、3所示犯行之聯絡工具之用，應依毒品 危害防制條例第19條第1項，於被告附表各該犯罪項下宣告 沒收。又卷內並無證據顯示被告就附表編號1該次之犯行亦
使用上開行動電話作為與謝佳琪聯絡之用，爰不於該次犯罪 項下宣告沒收，併予敘明。經核原判決認事、用法並無不當 ，量刑及所定應執行刑均稱妥適。
㈡被告上訴意旨略以：其對於本案犯行均坦白承認，且配合調 查供出毒品來源，犯後態度良好，顯有情堪憫恕之情形，原 審未依刑法第59條減輕其刑，有違罪刑相當原則等語。被告 之辯護人於本院審理時復為被告補充辯護稱：被告有固定工 作，並不是以販毒維生，而且本案是針對本身就有施用毒品 之人販賣，並不是擴及沒有施用毒品的人，對社會的危害應 不致於太大，而且交易數量、金額甚微，請求給被告最大減 刑的機會等語。惟按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，刑法第59條固定有明 文，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用，至於被告之犯罪情節、惡性、侵害法 益程度、所得利潤、犯後態度及家庭生活狀況等情，僅可作 為法定刑內之科刑標準，不得據為酌量減輕之理由。因此， 被告上訴意旨認原審未依刑法第59條減輕其刑有違罪刑相當 原則云云，並不可採。
㈢綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳昭蓉提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 9 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 田 德 煙
法 官 李 明 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日
附表
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│編號│事實 │所犯法條│ 主文 │
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│ 1 │劉耀全於108 年6 月6 │修正前毒│劉耀全犯販賣第二級毒│
│ │日中午，在彰化縣彰化│品危害防│品罪，累犯，處有期徒│
│ │市○○街00 號彰化基 │制條例第│刑貳年。未扣案之犯罪│
│ │督教醫院樓梯間，販賣│4 條第2 │所得新臺幣壹仟元沒收│
│ │甲基安非他命1 包予謝│項之販賣│，於全部或一部不能沒│
│ │佳琪，並收取現金 │第二級毒│收或不宜執行沒收時，│
│ │新臺幣（下同）1000元│品罪 │追徵其價額。 │
│ │。 │ │ │
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│ 2 │劉耀全於108 年6 月6 │修正前毒│劉耀全犯販賣第一級毒│
│ │日19時許，以其持用之│品危害防│品罪，累犯，處有期徒│
│ │手機通訊軟體LINE及臉│制條例第│刑陸年。扣案之SAMSUN│
│ │書MESSENGER 與洪宗衛│4 條第1 │G 廠牌行動電話壹支（│
│ │連絡後，於同年月7 日│項之販賣│含○九○八九二五六八│
│ │2 時許，在彰化縣彰化│第一級毒│六號SIM 卡壹枚），沒│
│ │市○○街00號彰化基督│品罪 │收。未扣案之犯罪所得│
│ │教醫院樓梯間，販賣海│ │新臺幣壹仟元沒收，於│
│ │洛因1 包予洪宗衛，並│ │全部或一部不能沒收或│
│ │收取現金1000元。 │ │不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │其價額。 │
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│ 3 │劉耀全於108 年6 月7 │修正前毒│劉耀全犯販賣第一級毒│
│ │日22時許，以其持用之│品危害防│品罪，累犯，處有期徒│
│ │手機通訊軟體之臉書ME│制條例第│刑陸年。扣案之SAMSUN│
│ │SSENGER 與洪宗衛連絡│4 條第1 │G 廠牌行動電話壹支（│
│ │後，於同年月8 日1 時│項之販賣│含○九○八九二五六八│
│ │許，在彰化縣彰化市光│第一級毒│六號SIM 卡壹枚），沒│
│ │華街46號彰化基督教醫│品罪 │收。未扣案之犯罪所得│
│ │院樓梯間，販賣海洛因│ │新臺幣壹仟元沒收，於│
│ │1 包予洪宗衛，並收取│ │全部或一部不能沒收或│
│ │現金1000元。 │ │不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │其價額。 │
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