臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2180號
上 訴 人
即 被 告 劉瑋文
選任辯護人 宋豐浚律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法
院109 年度訴字第34號中華民國109 年7 月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣南投地方檢察署109 年度偵字第370 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告劉瑋文（下 稱被告）違反修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項 之販賣第一、二級毒品罪，累犯，復援引毒品危害防制條例 第17條第2 項偵審自白減刑規定減輕其刑，及就販賣第一級 毒品罪，適用刑法第59條規定遞減其刑，而分別量處被告如 原判決附表二所示之刑；暨就未扣案供原判決附表一編號1 、2、4、5販賣毒品所用之行動電話1支，附表一編號1、3、 4、5之犯罪所得，均諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法、量刑及沒收均 無不當，應予維持，除證據部分應補充「被告於本院審理時 自白」外，均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（ 如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告就所有犯行於偵查、審理中均坦認 不諱，深具悔意，並積極配合檢警之調查，供出毒品來源為 廖○花，甚至供出廖○花之上手為湯○生，顯見犯後態度良 好。又被告本案所販賣之對象均為已經接觸毒品之人，並非 引誘從未施用毒品者沾染毒癮，且犯罪所得甚低，犯罪情節 輕微，原審判決關於販賣第一級毒品之量刑，或可再予斟酌 減輕之。另販賣第二級毒品部分，縱依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕其刑後，仍有情輕法重之憾，而有刑法 第59條之適用等語。
三、經查：
㈠按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告
法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。 倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定 ，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。查被告所犯販賣第二 級毒品罪，經依刑法第47條第1 項規定加重其刑（無期徒刑 部分依法不得加重），再依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑後，已無情輕法重之憾。且衡以被告無視政府 反毒政策及宣導，仍意圖營利而販賣第二級毒品，所為就國 人身心健康及社會秩序有高度破壞情事，危害至鉅，當非個 人一己生命、身體法益所可比擬；復考量被告正值青壯，尤 應依循正軌獲取所得，而非販賣毒品供他人吸食，戕害他人 身心，而其於本件販賣毒品之作為，相較於安分守己正當工 作者，顯無法引起一般人之同情或憫恕。是被告既無畏刑罰 之峻厲，僅為貪圖不法利益，並鋌而走險販賣第二級毒品， 自應為其行為負責。因此，綜觀其情節，實難認屬犯罪情節 輕微，誠無另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引 起一般同情之處，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地 ，故被告執此事由提起上訴，實無可採。
㈡刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標 準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。查原判決關於科 刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀加以審酌，且依刑 法第47條第1項、第59條、毒品危害防制條例第17條第2項等 規定先加後減，而於法定刑度之內予以量定，且幾乎已是減 輕後之最低刑度，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形， 亦未違反比例原則，核無違法或不當之處，而無再予輕判之 餘地。被告就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑 ，亦無理由。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，同條例第17條第1 項定有明文。所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯
罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實 查獲其人、其犯行者。本案並未因被告之供述而查獲其他正 犯或共犯，此有臺灣南投地方檢察署109年6月4日、9月24日 函文在卷可稽（見原審卷第143 頁，本院卷第79頁）。又被 告供稱其均是直接前往上手廖○花住處進行交易，甚少使用 電話聯繫毒品交易事宜，雖曾使用通訊軟體聯繫，但未將相 關資料交予檢警等語（見本院卷第113 頁），顯見除被告單 一供述外，別無其他補強證據，本案無法僅憑被告之供述， 即認其毒品來源為廖○花，故被告請求依毒品危害防制條例 第17條第1項之規定減輕其刑，即屬無據。
㈣綜上，被告提起上訴，無非就原審之量刑反覆爭執，並未再 有其他舉證為憑，實屬無據，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 許 冰 芬
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何 佳 錡
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
附件:
臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度訴字第34號
第605號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 林國凱 男 43歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住南投縣○○鎮○○里○○路○○巷00號
（另案於法務部矯正署臺中監獄臺中分監
執行中）
選任辯護人 廖本揚律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第9454號、9455號、10894 號、11616 號），及追加起訴（108 年度蒞追字第5 號），以及移送併辦（107 年度偵字第12284 號），本院判決如下：
主 文
林國凱犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。主刑部分，附表編號一、三所示之罪刑，應執行有期徒刑拾壹年，附表編號四、五所示之罪刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、林國凱知悉具有殺傷力之改造手槍、子彈係槍砲彈藥刀械管 制條例所列管之槍砲物品，非經中央主管機關許可，不得持 有，竟基於持有具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，於民國105 年底某日（追加起訴書及移送併辦意旨書記載107 年7 月間 ），自姓名年籍不詳綽號「大胖弟」之成年男子（嗣後已死 亡）處收受具殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號000000 0000號，內含彈匣2 個）及具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑 約8.9mm 金屬彈頭而成之非制式子彈75顆而持有之。二、林國凱知悉海洛因及甲基安非他命分係屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，且 甲基安非他命係藥事法管制之禁藥，不得非法持有、轉讓、 販賣，竟分別為下列行為：
㈠基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於107 年7 月1 日凌晨 0 時許，搭乘黃健維所駕車牌號碼000-0000號自小客車行經 彰化縣鹿港鎮彰濱五路附近時，無償轉讓甲基安非他命予黃 健維施用1 次（轉讓數量未達純質淨重10公克以上）。 ㈡基於販賣海洛因以牟利之犯意，於107 年7 月2 日晚上7 、 8 時許，透過通訊軟體LINE與購毒者林政峰約定交易毒品之 時間、地點及數量後，林國凱委由不知情之黃健維駕車搭載 其至彰化縣○○市○○路000 號附近，於同日晚上8 時46分 許，販賣價值新臺幣（下同）3,000 元之海洛因予林政峰， 林政峰則當場交付3,000 元予林國凱而完成交易，適有巡邏
員警經過該處，而悉上情。
三、林國凱係胡氏蓓秀之前男友，2 人間具有家庭暴力防治法第 3 條第2 款所定之家庭成員關係，林國凱分別為下列行為： ㈠林國凱為確認胡氏蓓秀是否結交新男友，竟基於強制之犯意 ，於107 年7 月29日凌晨2 時許，在彰化縣和美鎮道周路與 鹿和路口附近，見林育正駕駛車牌號碼000-0000號自小客車 搭載胡氏蓓秀行經該處，遂騎乘車牌號碼000-000 號普通重 型機車攔下該車，持前開具殺傷力之槍枝對林育正與胡氏蓓 秀恫稱：「不把車停下來就要開槍。」等語，迫使林育正與 胡氏蓓秀停車而行無義務之事。
㈡林國凱前於107 年8 月8 日，經本院以107 年度暫家護字第 208 號民事暫時保護令，裁定令其不得對胡氏蓓秀實施身體 、精神或經濟上之不法侵害之行為、不得對於胡氏蓓秀為騷 擾、跟蹤行為，且應遠離胡氏蓓秀位在彰化縣○○鎮○○街 00巷0 弄00號居處至少100 公尺。詎林國凱於收受並知悉上 開保護令內容後，竟仍基於違反保護令之犯意，於107 年9 月6 日上午8 時46分許，前往胡氏蓓秀上揭居處，而違反前 揭保護令。
四、嗣林國凱因另案經通緝，為警於107 年9 月6 日下午1 時46 分，在彰化縣○○鎮○○路0 段0 號前緝獲，經徵其同意搜 索，在其所騎乘之車牌號碼000-000 號普通重型機車置物箱 內，扣得改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，內含 彈匣2 個）、子彈75顆（由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬 彈頭而成）、海洛因1 包、電子磅秤3 台及分裝袋2 包，而 悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局及和美分局報請臺灣彰化地方檢 察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。
理 由
一、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者 ，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官 、被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌前開證據作 成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可 信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑 事訴訟法第159 條之5 之規定，皆具有證據能力，先予敘明 。
二、上開犯罪事實，業據被告林國凱迭於偵查及本院審理中均坦 承不諱（見偵字第9454號卷第55至61頁背面、71至73頁，本 院訴字第34號卷第163 至165 頁背面），核與證人即被害人 胡氏蓓秀、林育正於警詢或偵訊中之證述情節相符（見偵字
第9454號卷第19至21頁，偵字第9455號卷第13至19、87至89 頁），並有證人林政峰、黃健維於警詢及偵訊中之證述（見 偵字第10894 號卷第15至25、29至33、97至107 頁，偵字第 00000 號卷第37至39、105 至107 頁）在卷可稽，復有彰化 縣警察局和美分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物 品照片、監視器翻拍及現場照片、本院107 年度暫家護字第 208 號民事暫時保護令影本、員警職務報告等（見偵字第94 54號卷第27至29頁，偵字第9455號卷第25至37頁，偵字第00 000 號卷第45至59、67頁，偵字第12284 號卷第47至55、61 至79頁）附卷可參，此外，尚有扣案之改造手槍1 支（槍枝 管制編號0000000000號，內含彈匣2 個）、子彈75顆（由金 屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成）、海洛因1 包、電 子磅秤3 台及分裝袋2 包可資佐證。而前開扣案之槍彈，經 送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法 鑑定，認送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2 個），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造 金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認 具殺傷力；送鑑子彈75顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼 組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣25顆試射，均可擊發 ，認具殺傷力等情，有該局107 年11月15日刑鑑字第000000 0000號鑑定書1 份（見偵字第12284 號卷第99至103 頁背面 ）附卷可參，是上開槍枝及子彈核屬槍砲彈藥刀械管制條例 第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之可發射子彈具有殺傷 力之槍枝以及子彈，係依同條例第5 條所定，未經主管機關 許可，不得持有之管制物品，堪以認定。另扣案之白色粉末 1 包，經送衛生福利部草屯療養院鑑定，確檢出含有海洛因 成分（驗餘淨重15.5629 公克），有該院107 年12月5 日草 療鑑字第1071100322號鑑定書（見本院訴字第34號卷第131 頁）在卷可查，屬第一級毒品，亦堪認定，足認被告前開任 意性自白與事實相符。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照） ，堪認被告確有販賣毒品之犯意甚明。從而，本案事證明確 ，被告前開犯行，均堪以認定，應予依法論科。四、論罪科刑：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項（修正後同法第8 條 第4 項）及修正前同法第11條第3 項（修正後同法第12條第
4 項），均將「持有」與「寄藏」為分別處罰之規定，而「 持有」與「寄藏」二種行為，固均為將物品置於自己實力支 配之下。然前者乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實 力支配之下；後者則係以為他人管領之目的，將物品移入自 己實力支配之下之意，其態樣、要件不盡相同（最高法院90 年度臺上字第1097號刑事判決參照）。又按未經許可無故持 有槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，其持有之繼續，為行為 之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即成立，但其完結須繼 續至持有行為終了時為止（最高法院105 年度臺上字第97號 刑事判決參照）；再按非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所 侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或 同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆 子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法 院92年度臺上字第2121號判決要旨參照）。查被告於警詢中 供稱：扣案槍彈為其所有，怕遇到事情才會拿來防身，是綽 號大胖之男子寄放在其這邊，曾因男女糾紛，拿手槍恐嚇女 朋友的新男友等語（見偵字第12284 號卷第42頁背面至43頁 ），且本案強制犯行，亦係被告持扣案槍枝所為，顯見被告 就扣案之槍彈，應屬為自己管領之目的而予以持有。至檢察 官於起訴書認被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項、第12條第4 項之寄藏槍、彈罪，容有誤會，惟非法 寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法寄藏子彈罪，與非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，各 屬同條項之罪名，且經公訴人於審理中當庭更正（見本院訴 字第34號卷第157 頁），自無庸變更起訴法條，附此敘明。 ㈡按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品，不得非 法持有、販賣、轉讓。而甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁 藥（即藥事法第22條第1 款所稱之經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 ）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。 故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成 立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外， 亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪 行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重 法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。再按 毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本 刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以 下罰金」，而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪係於93年4 月 21日（藥事法第83條於95年5 月30日修正時，第1 項並未修
正）修正公布，同年4 月23日生效之後法，該罪之法定本刑 為「7 年以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金」 ，行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害 防制條例第8 條第6 項規定所訂定之標準，經依法加重該條 第2 項之法定刑後，較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之 情形外，因修正後藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較毒 品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，且屬後 法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理， 自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院99 年度臺上字第2041號判決意旨參照）。又轉讓第二級毒品達 淨重10公克以上者，加重其刑至2 分之1 ，轉讓持有毒品加 重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定甚明。經查，本 案被告轉讓予黃健維之甲基安非他命僅供施用1 次之數量， 衡諸一般施用甲基安非他命之人之施用劑量，數量當不致達 淨重10公克。是本案既無證據可資證明被告轉讓甲基安非他 命達淨重10公克，自不得依毒品危害防制條例第8 條第6 項 規定加重其刑。
㈢按刑法第304 條之強暴脅迫，祗以所用之強脅手段足以妨害 人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害 人之自由，完全受其壓制為必要（最高法院85年度臺非字第 75號刑事裁判要旨參照）。而實務上對強制罪「強暴」之見 解採廣義見解，不以對人實施為限，祇以所用方法，足以妨 害他人行使權利，或足使他人從無義務之事為已足，並非以 被害人之自由，完全受其壓制為必要（最高法院28年上字第 3650號判例參照）；又所謂「脅迫」，乃威脅逼迫，即以惡 害通知被害人，使其心生畏懼或有所顧忌，亦即行為人將不 利於被害人之訊息告知被害人，使其感受到壓力之謂。再按 刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，係指行為別無目的，單純 以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人 致生危害於安全而言，其所保護者為他人處於寧靜、平和而 免於恐懼之自由；如係出於使人行無義務之事或妨害他人行 使權利之特定目的，而對於他人生命、身體等，施加強暴、 脅迫手段，以影響其行使權利及為無義務之事之意思決定自 由者，應構成刑法第304 條之強制罪，此罪所保護者，為意 思決定之自由，縱有恐嚇行為，亦僅屬犯強制罪之手段，更 無論以恐嚇危害安全罪之餘地（最高法99年臺上字第4441號 判決、84年臺非字第194 號判例可資參照）。查被告以強暴 手段，以槍枝對著被害人，並言語脅迫被害人停車，以強暴 、脅迫方式欲使被害人停車之無義務之事，核與強制罪之構 成要件該當，且該強暴、脅迫行為，係犯強制罪之手段，無
再論以刑法第305 條之恐嚇危害安全罪之餘地。 ㈣是核被告就犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、 同條例第12條第4 項之非法持有具有殺傷力之子彈罪；就犯 罪事實欄二㈠所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 ；就犯罪事實欄二㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄三㈠所為，係犯刑 法第304 條第1 項之強制罪；就犯罪事實欄三㈡所為，係犯 家庭暴力防治法第61條第4 款之違反保護令罪，而檢察官就 此部分雖於起訴書及移送併辦意旨書犯罪事實欄中記載「恐 嚇危害安全之犯意」，惟對於恐嚇之犯罪事實及論罪法條均 未敘明，此部分應屬誤載，並經公訴人當庭更正（見本院訴 字第34號卷第97頁背面），本院自無庸加以審酌。而被告同 時持有75顆子彈，應僅成立一非法持有子彈罪。被告販賣海 洛因，而持有該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。另被告以一行為而同時持有具有殺傷力之槍枝 及子彈，觸犯前開構成要件不同之2 罪，為異種想像競合犯 ，應依刑法第55條規定，從一重論以非法持有改造槍枝罪處 斷。又按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈 後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特 定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分 合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪 方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑， 與人民法律感情亦未契合。是刑法於牽連犯廢除後，適度擴 張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯 ，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯 罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認 係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院100 年度台上字第2080號判決意旨參照）。查，被告持有扣案槍 彈之初，係綽號「大胖弟」之人交付而持有，業據被告供明 在卷，是其並非為強制被害人胡氏蓓秀等人行無義務之事而 持有，則其嗣後持用槍枝強制之行為，顯係另行起意，從而 ，本件被告所犯之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪 及強制罪，應分別論罪，檢察官於移送併辦意旨書中認為被 告係一行為觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及 強制罪，為想像競合關係，容有誤會，惟非法持有槍彈部分 已經公訴人追加起訴，且移送併辦之其他犯罪事實與起訴書 記載之犯罪事實完全相同，本院自均應併予審理。其又以一 持槍行為，強制胡氏蓓秀、林育正行無義務之事，同時觸犯 數個構成要件相同之強制罪，亦為想像競合犯，應從一重處
斷。另被告所犯前開各次犯行，犯意各別、行為互殊，應予 分別論罪。又被告前開持有槍彈之行為，移送併辦意旨書及 追加起訴書原係記載被告自107 年7 月間某日起開始持有， 惟被告於本院審理中供稱：係自105 年年底某日開始持有等 語，而持有槍彈之行為，一經持有該槍、彈，罪即成立，但 其完結須繼續至持有行為終了時為止，屬繼續犯之實質上一 罪，故被告自105 年年底某日起至107 年7 月間某日之持有 行為，雖未經檢察官於犯罪事實欄中敘明，惟該部分與已起 訴部分，有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本 院自應併予審理。此外，起訴書雖認被告就犯罪事實欄三㈠ 所為係犯恐嚇危害安全罪，然本院認此部分應係強制罪，業 經前所敘明，起訴書此部分見解，容有未洽，應由本院於同 一基本社會事實之範圍內，變更起訴法條。又按刑事訴訟法 第95條第1 款規定訊問被告前，有關罪名告知之義務，旨在 使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴（如起訴效力所及之潛 在性事實）之犯罪事實，俾能由此而知為適切之防禦，及時 提出有利之證據。此項告知義務之違反，係訴訟程序違背法 令之一種，是否影響於判決結果，應以其有無妨害於被告防 禦權之行使為判斷。倘被告對於被訴事實已知所防禦或已提 出防禦，或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應 變更罪名之構成要件事實為實質之調查者，對被告防禦權之 行使即無所妨礙，縱未告知罪名或變更後罪名，其訴訟程序 雖有瑕疵，但顯然於判決無影響（最高法院97年度臺上字第 919 號判決意旨參照）。本件被告於偵查及本院程序中已獲 悉此部分之犯罪事實，並坦承犯行，於其被訴事實已得以充 分加以防禦，尚未逸脫其應有之防禦權範圍，故本院就此部 分依刑事訴訟法第300 條變更檢察官所引刑法第305 條之恐 嚇危害安全罪，改論為刑法第304 條第1 項之強制罪，僅係 就前開犯罪事實應該當於如何之罪名而為評價，雖未告知應 變更之罪名，於被告之防禦權無所妨礙，亦非突襲性裁判， 併此說明。
㈤刑之加重及減輕事由：
⒈被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以106 年度 訴字第1379號判決處有期徒刑6 月、3 月，並定應執行有 期徒刑7 月確定，而於107 年3 月26日徒刑易科罰金執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考 ，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑 以上之各罪，均為累犯。本院審酌被告曾有違反槍砲彈藥 刀械管制條例及毒品危害防制條例等前科紀錄，而仍再為 本件之犯行，本件依累犯加重最低法定本刑部分，尚未有
過苛之虞，認本件最低法定本刑仍需加重（大法官會議釋 字第775 號解釋意旨可參）。基此，被告所犯上開各罪， 均為累犯，應分別依刑法第47條第1 項規定，加重其刑， 然其所犯各罪，就法定刑為死刑、無期徒刑部分不予加重 （刑法第64條第1 項、第65條第1 項參照）。 ⒉被告就販賣海洛因犯行，迭於偵查及本院審理中均自白犯 罪，合於毒品危害防制條例第17條第2 項「於偵查及審判 中均自白」之要件，應依該規定減輕其刑，並依刑法第71 條第1 項規定，先加後減之。
⒊被告雖犯有上開販賣第一級毒品之犯行，然其所販賣之海 洛因毒品數量尚稱微小，所獲得之利潤亦非高，相較於一 般販賣毒品之大盤、中盤商，被告所為對社會治安及國民 健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益均屬有限，又觀其 自身有施用毒品習慣，於本案販賣毒品期間內仍繼續施用 ，雖販賣毒品，並未以毒品為工具誘使、控制他人，以遂 行進一步之犯罪行為，可知其犯行之根本原因係身染施用 毒品惡習、無法戒絕，復未能脫離原有生活圈及交友網絡 ，行為固為法所不容，其惡性卻難謂重大；復審酌販賣第 一級毒品縱依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑後，其 法定最輕本刑為有期徒刑15年以上，倘科處法定最低刑度 ，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感 ，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之 惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀 上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59 條規定，就被告上開所犯販賣第一級毒品罪部分，酌量減 輕其刑。另被告就販賣第一級毒品犯行部分，復有2 種刑 之減輕事由，再依刑法第70條規定遞減之。
⒋辯護人另以被告於107 年9 月6 日為警通緝到案時，主動 告知警方其所騎乘之車牌號碼000-000 號重型機車內有扣 案之槍彈，警方因而破獲本案，請求依槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第1 項減輕其刑部分。然按刑法第62條所謂發 覺，並非以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為 必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。又犯罪事 實之一部既已被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中， 被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，然並不符合刑法第62 條之規定，不應認有自首之效力（最高法院91年度臺上字 第3570號判決要旨可參）。經查，被告前開所為恐嚇犯行 ，係持本案扣案之槍枝為之等情，已據證人即被害人胡氏 蓓秀、林育正前於107 年7 月29日於警詢中指證歷歷，員 警根據上開證人之證述內容，早已掌握被告持有槍枝之犯
行，是被告雖於107 年9 月6 日為警緝獲時，主動帶同員 警至其機車置物箱內取出本案扣案之槍彈，仍與自首之要 件不符，自無依上開規定減輕其刑之適用，故辯護人此部 分主張，為無理由，不足為採。
㈥爰審酌被告非法持有槍枝、子彈，所為對社會治安造成潛在 之危險性，更有以所持槍枝為強制行為，法治觀念不足；另 其所為販賣第一級毒品及轉讓禁藥，使毒品氾濫，嚴重危害 國人身心健康，危害社會程度匪淺；又持本案槍枝對被害人 林育正、胡氏蓓秀為強制行為，且無視於本院民事暫時保護 令之內容，而為前開違反保護令之行為，所為均不足取；惟 審酌其犯後於偵審中均坦承犯行，勇敢接受法律制裁，尚有 悔意，再參酌其持有槍枝、子彈之數量及持有之期間、販賣 或轉讓毒品之對象、數量、金額等情，以及對被害人造成之 損害、被害人胡氏蓓秀當庭表示願意原諒被告等情，暨其智 識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示 之刑，並就附表編號一、三所示犯行部分，編號四、五所示 犯行部分，分別定其應執行刑如主文所示，而就編號四、五 及其應執行刑部分，均諭知易科罰金之折算標準，就附表一 罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以資儆懲。另被告 如欲就得易科罰金與不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之 罪（轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，屬於不得 易科罰金，惟宣告6 個月以下有期徒刑者，得易服社會勞動 ）與不得易服社會勞動之罪合併定應執行刑，得於案件確定 後向執行之檢察官提出聲請，併予敘明。
㈥沒收：
⒈扣案之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，內含彈匣 2 個）1 支，以及未經試射之非制式子彈50顆（由金屬彈 殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成），均具有殺傷力，業 經前所敘明，皆為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑 法第38條第1 項之規定，宣告沒收如主文所示。又扣案之 改造手槍，為被告上開強制犯行所用之物，併於該次犯行 項下宣告沒收。
⒉扣案之海洛因1 包（驗餘淨重為15.5629 公克），屬第一 級毒品，業經前所認定，為被告販賣毒品所剩餘，業據其 供承在卷，而其包裝袋無論以何種方式析離，均會有微量 毒品殘留包裝袋內（法務部調查局93年3 月19日調科壹字 第09300113060 號函參照），是該包裝袋亦應視為毒品之 一部分，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定 ，於被告販賣毒品犯行項下宣告沒收銷燬之。
⒊按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部
分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第 5 次刑庭庭推總會議決議（一）意旨參照）。次按犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第 38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。經查，被告 就前開販賣毒品所得之款項3,000 元，雖未扣案，惟屬被 告販賣毒品之所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第 3 項，於該次犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4.扣案之電子磅秤3 台、分裝袋2 包，係被告所有，預備供 其或供其販賣毒品所用之物，業據其供述在卷，爰分別依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定、刑法第38條第2 項 前段規定，於販賣毒品犯行項下宣告沒收。
⒌至扣案具有殺傷力之非制式子彈75顆之其中25顆，業經試 射完畢，因試射擊發後所剩彈頭、彈殼均不具有子彈之功 能，已無殺傷力，非屬違禁物，爰不予宣告沒收；又扣案 由口徑9mm 制式彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成之不 具殺傷力之非制式子彈1 顆、甲基安非他命3 包、玻璃球 吸食器1 個、殘渣袋4 個，雖為被告所有，惟與本案無直 接關聯性，亦不另為沒收之諭知，附此敘明。