臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1755號
上 訴 人
即 被 告 林家宏
選任辯護人 張右人 律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 黃義翔
選任辯護人 廖偉辰 律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
8年度訴字第2241號中華民國109年5月8日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第21562、22284號、108年度
毒偵字第2919號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯其附表編號9及定應執行刑部分，均撤銷。甲○○犯如附表編號9所示之罪，處附表編號9所示之刑及沒收。其餘上訴駁回。
上開撤銷改判及甲○○上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、甲○○知悉海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所 公告列管之第一、二級毒品，依法禁止持有、販賣，竟基於 販賣海洛因及甲基安非他命以營利之個別犯意，以其所有SU GAR廠牌行動電話1支（搭配0000000000門號SIM卡1張），與 如附表編號1至6、9、11、13至15、17之購毒者於附表編號1 至6、9、11、13至15、17之聯絡時間欄所示時間後不久，在 如附表編號1至6、9、11、13至15、17交易地點欄所示之地 點，以一手交錢一手交貨之方式，為附表編號1至6、9、11 、13至15、17所示之販賣毒品海洛因及甲基安非他命之犯行 。
二、甲○○與真實姓名年籍不詳「劉明其」之成年男子共同基於 販賣海洛因以營利之犯意聯絡，由甲○○以上開行動電話與 購毒者於附表編號12聯絡時間欄所示時間後不久，由「劉明 其」攜毒品前往交易，以一手交錢一手交貨之方式，與附表
編號12之購毒者為附表編號12之犯行。
三、丙○○知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例所公告列管之 第二級毒品，依法禁止持有、販賣，竟與甲○○共同基於販 賣甲基安非他命以營利之個別犯意聯絡，為下列販賣毒品犯 行：
(一)由甲○○以上開行動電話與江嘉豪於附表編號7之聯絡時間 欄所示之時間後不久，於臺中市○○區○○路0段00號之慈 濟醫院，向江嘉豪收取新臺幣（下同）1,000元後，甲○○ 再與持用HTC廠牌行動電話1支（搭配0000000000門號SIM卡1 張）之丙○○聯繫，由丙○○於同日稍後，在如附表編號7 所示之交易地點，將甲基安非他命交付江嘉豪（詳如附表編 號7）。
(二)甲○○以上開行動電話與如附表編號8、10之購毒者於附表 編號8、10之聯絡時間欄所示之時間後不久，甲○○再與持 用HTC廠牌行動電話1支（搭配0000000000門號SIM卡1張）之 丙○○聯繫，由丙○○攜甲基安非他命前往，以一手交錢一 手交貨之方式交易（詳如附表編號8、10），由丙○○在如 附表編號8、10所示之交易地點，交付甲基安非他命與如附 表編號8、10所示之購毒者。
(三)甲○○以上開行動電話於民國108年6月8日凌晨3時35分、45 分、48分、50分許與李宥弘聯絡毒品交易事宜後（即附表編 號16），前往址設臺中市○區○○○○街000號之蜜雪兒汽 車旅館301號房，向李宥弘收取1,000元離去，再委請丙○○ 攜甲基安非他命前往蜜雪兒汽車旅館301號房交付，丙○○ 到達後，即於同日凌晨4時35分以其HTC廠牌行動電話1支（ 搭配0000000000門號SIM卡1張）告知甲○○其已到達，甲○ ○即電告李宥弘，李宥弘則請友人邱彤恩下樓為丙○○開門 ，丙○○即將甲基安非他命1包交付邱彤恩後離去，邱彤恩 隨即將該包甲基安非他命轉交李宥弘。（至於原判決有關施 用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命部分， 應依毒品危害防制條例第35之1條第2款規定，待執行觀察、 勒戒或強制戒治之結果，另行處理）。
四、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第一 分局偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本件之審理範圍
(一)按毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項於109年1月 15日修正公布，且新增第35條之1過渡規定，並均於109年7 月15日施行。次按「犯（毒品危害防制條例）第10條之罪者
，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭 ）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間 不得逾二月」、「觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方 法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無 繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付 審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢 察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁 定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續 強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年」、「依前項規定 為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10 條之罪者，適用前2項之規定」，修正後毒品危害防制條例 第20條第1項、第2項、第3項定有明文。又「本條例中華民 國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件， 於修正施行後，依下列規定處理：……二審判中之案件，由 法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理； 依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或 少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理 之裁定」，修正後毒品危害防制條例第35之1條第2款亦有明 文。是依修正後毒品危害防制條例規定，觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用毒品罪者，應適用觀 察、勒戒及強制戒治之規定，3年內再犯施用毒品罪者，則 應依法追訴；就修正施行前犯施用毒品罪之審判中案件，於 修正施行後，法院應依修正後之規定處理，倘係3年後再犯 之案件，法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。且 犯毒品危害防制條例第10條之罪，只要本次再犯（不論修正 施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經 起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第324 0號、109年度台上字第3260號判決、109年度台上大字第382 6號裁定意旨參照）。
(二)本件檢察官固起訴上訴人即被告（下稱被告）甲○○基於施 用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上訴人即被告（下稱 被告）丙○○位於臺中市○○區○○路0段00巷0弄00○0號 之住處，以將甲基安非他命置入吸食器燒烤後吸食煙霧之方 式，施用甲基安非他命1次，並於前開時間、地點施用甲基 安非他命後，即另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將 海洛因置於香菸點燃之方式，施用海洛因1次之犯行（見起 訴書犯罪事實欄一之(三)部分）。惟被告甲○○前因施用毒 品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之 傾向，於92年9月1日予以釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢
察官以92年度毒偵字第2407號為不起訴處分確定。被告甲○ ○本案於108年8月1日凌晨4時30分許先後施用第二級毒品、 第一級毒品之所為，與最近一次觀察、勒戒執行完畢出所日 （92年9月1日）相距已逾3年，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷足憑（見本院卷一第93頁）。揆諸前揭說明，本案 自應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定。檢察官依修正 前毒品危害防制條例規定提起前揭部分之公訴，起訴程序固 未違背當時之規定，然依前述109年7月15日修正施行之毒品 危害防制條例規定，本案既不得追訴處罰，自應由本院依修 正後之上開規定，依職權為觀察、勒戒之裁定（見本院卷二 第121至128頁），是以此部分既尚待執行觀察、勒戒之結果 而另為適法之處理，故被告甲○○施用毒品部分自不在本件 之審理範圍，合先敘明。
二、證據能力
(一)刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論 原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查， 以下本案所引用被告2人以外之人於審判外之言詞或書面陳 述之證據能力，檢察官、被告2人及選任辯護人於本院審理 時皆稱沒有意見（見本院卷二第41至42頁），復未於言詞辯 論終結前爭執或聲明異議（見本院卷二第143至158頁），本 院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情 事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，依刑 事訴訟法第159條之5規定，自具有證據能力。(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範； 至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據 本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並 非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非 出於違法取得，即不能謂其無證據能力。經查，本判決下列 所引用之非供述證據，檢察官、被告2人及選任辯護人亦未 爭執其證據能力，且查無違法取得之情形，並與本案待證事 實具有關連性，本院認亦得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○、丙○○於偵查、原審及本 院審理中均坦承不諱（被告甲○○部分，見108年度偵字第2 2284號卷〈下稱偵22284卷〉第41至42、47、49至51、53至6 0、62至67頁、108年度偵字第21562號卷〈下稱偵21562卷〉 二第406至407頁、108年度聲羈字第620號卷〈下稱聲羈卷〉 第43至45頁、偵21562卷三第433至434頁；原審卷第446至44 8頁；本院卷二第37、154頁。被告丙○○部分，見偵22284 卷第169至173頁、偵21562卷二第410至411頁、聲羈卷第20 至22頁、偵21562卷三第449至450頁；原審卷第446至447頁 ；本院卷二第37、154頁），核與證人江嘉豪、蘇泓銘、江 志華、李偉原、李宥泓、彭貴茂之證述相符（江嘉豪部分， 見偵21562卷二第305至310頁、偵21562卷三第102至103頁。 蘇泓銘部分，見偵21562卷二第131至134頁、偵21562卷三第 352頁。江志華部分，見偵21562卷二第249至253頁、偵2156 2卷三第194頁。李偉原部分，見偵21562卷二第169至177頁 、偵21562卷三第286頁；原審卷第320至325、327、329至34 3頁。李宥泓部分，見偵21562卷二第9、12、394頁；原審卷 第344至345、350、352、354頁。彭貴茂部分，見偵21562卷 二第100至102、388頁），並有臺灣臺中地方法院108年聲監 字第674號、108年聲監續字第1050號通訊監察書暨附表（原 審卷第467至473頁）、通訊監察譯文（偵22284卷第201至20 4、277、325、345至347、371至374、376、467至475、509 、511至512頁），毒品交易之監視器及蒐證畫面（偵22284 卷第233至238、377至386、387至393、395至410、481至483 頁），及扣案被告甲○○所有之SUGAR廠牌行動電話1支（搭 配0000000000門號SIM卡1張）與被告丙○○所有之HTC廠牌 行動電話1支（搭配0000000000門號SIM卡1張）等在卷可資 佐證，足認被告2人之自白與事實相符，其2人之罪行應堪認 定。
二、按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責， 販賣毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高， 販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且 依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無 甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他 人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以 同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟 利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為 ，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量， 而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之
資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是 否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形， 而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所 販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其 販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確 有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外 ，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品 犯行之追訴。本案被告2人販賣毒品之犯行係屬重罪，而被 告2人與購買者均非至親，復有金錢交易等情，如於買賣之 過程無從中賺取差價或貪圖小利，被告自無甘冒觸犯刑罰之 高度風險而無償幫助他人取得毒品之必要。被告丙○○之選 任辯護人雖為其辯護稱：被告丙○○只是基於與被告甲○○ 為幼時玩伴而無償義氣跑腿，並未藉此獲得利益等語（本院 卷第157頁），然被告甲○○供稱：販賣毒品時，可以賺3成 的利潤等語（聲羈卷第45頁），與辯護意旨所述上情有異。 況被告丙○○亦曾供稱：為被告甲○○送毒品，被告甲○○ 會分一些毒品給他等語（偵21562卷二第410頁），是以辯護 意旨所述，難值採憑，參諸前揭說明，被告2人主觀上確有 營利之意圖甚明。
三、綜上所述，被告甲○○所犯如附表編號1至17之犯行，及被 告丙○○所犯如附表編號7、8、10、16之犯行，均事證明確 ，應依法論科。
參、論罪科刑
一、新舊法比較
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查：
1.被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業於109年1月15 日修正，並於同年7月15日生效。修正前之毒品危害防制條 例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處 死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以 下罰金」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者 ，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬 元以下罰金」經比較修正前、後之規定，新法提高得併科罰 金金額之上限，顯然並未較有利於被告，自以修正前之毒品 危害防制條例第4條第1項對被告較為有利。
2.被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15 日修正，並於同年7月15日生效。毒品危害防制條例第4條第 2項修正後，販賣第二級毒品罪之法定刑業由原定之「處無
期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金 。」修正為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1千5百萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果後，修正後 規定就法定刑之有期徒刑及罰金刑部分均有所提高，顯然並 未較有利於被告，自以修正前規定較有利被告。 3.被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項業於109年1月1 5日修正公布，並自同年7月15日生效施行。修正前毒品危害 防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。 」經比較修正前、後之規定，修正後須於「歷次」審判中均 自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，自以修正前規定較有利 被告。
4.綜上所述，毒品危害防制條例第4條第1項、第4條第2項、第 17條第2項修正後規定，並未有利於被告，自應依前揭規定 ，適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第 4條第2項、第17條第2項之規定，合先敘明。二、海洛因及甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第 1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣、施 用。核被告甲○○就附表編號1至3、5、6、11至 15、17所 為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪；就附表編號4所為，係犯修正前同條例第4條第1 、2項之販賣第一、二級毒品罪；就附表編號7至10、16所為 ，均係犯修正前同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被 告丙○○就附表編號7、8、10、16所為，則均係犯修正前同 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨雖認附表編 號14交易之毒品為甲基安非他命，附表編號16交易之毒品則 為海洛因（見起訴書附表編號14及16所示）。惟上開部分所 述與卷證不符，且據檢察官於本院審理時當庭表示更正如原 判決所示等語（見本院卷二第156頁，亦即附表編號14交易 之毒品為海洛因，附表編號16交易之毒品為甲基安非他命） ，被告2人亦答稱以原審認定為準（見本院卷第154頁），足 認公訴意旨所載，尚有未洽。惟其起訴之基本社會事實既屬 同一，且本院已當庭告知上述罪名供檢察官、被告2人及辯 護人為攻擊、防禦，爰各就各該部分依法變更起訴法條。三、被告2人就附表編號7、8、10、16之犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，被告甲○○與「劉明其」就附表編號12有犯意聯絡 及行為分擔，均應論以共同正犯。
四、被告甲○○就附表編號4，係以一行為同時犯修正前同條例 第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪，為想像競合犯，
應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第一級毒品罪。 被告甲○○及丙○○上開各次犯行，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
五、刑之減輕事由
(一)修正前毒品危害防制條例第17條第2項部分 被告甲○○就附表編號1至17各次犯行、被告丙○○就附表 編號7、8、10、16各次犯行，於偵查及本院審理中均自白犯 行，已如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項 之規定減輕其刑。
(二)毒品危害防制條例第17條第1項部分
被告甲○○供稱其販賣及施用之毒品來源為李國聖、魏早建 及徐漢焜，檢察官雖未因而查獲魏早建及徐漢焜，惟因被告 甲○○之供述而查獲案外人李國聖販賣海洛因之犯行，此有 臺灣臺中地方檢察署108年10月30日中檢達冬108偵22284字 第1089115148號函及檢附之起訴書可憑（見原審卷第101、2 59至265頁），故就附表編號1至6、11至15、17，均依毒品 危害防制條例第17條第1項之規定遞減其刑。被告甲○○之 辯護人雖請求本院查詢檢察官是否因被告甲○○之供述而查 獲李國聖販賣第二級毒品之犯行（見本院卷第36頁），惟被 告甲○○除已於原審供稱其甲基安非他命是向魏早建及徐漢 焜所購買，並非向李國聖所購買等情（見原審卷第454頁） 外，經本院再函詢臺灣臺中地方檢察署結果，檢察官確因被 告甲○○之供述而查獲李國聖販賣海洛因予被告甲○○，至 查獲李國聖販賣甲基安非他命部分，則為江煚隆、許志銘所 指證等情，亦有臺灣臺中地方檢察署109年10月19日中檢達 冬108偵29127字第1099107953號函及檢附之起訴書可憑（見 本院卷一第57至65頁），是以被告甲○○販賣甲基安非他命 部分，自不得依上開規定減輕其刑。
(三)刑法第59條部分
刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑（參照最高法院106年度台上字第3840號判決意旨）。本 件被告甲○○之辯護人固請求就被告甲○○販賣第一級毒品 部分依刑法第59條酌減其刑（本院卷第156、159至160頁）
，然據上可知，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有 其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情 ，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。 本件被告甲○○販賣第一級毒品之次數、數量及所得雖非甚 多，而與中、大盤販賣大量毒品者截然有別，惟販賣第一級 毒品罪，對於國家、社會危害甚鉅，且被告甲○○販賣第一 級毒品犯行，於依上開毒品危害防制條17條第1、2項遞減其 刑後，最輕本刑為有期徒刑5年，尚難謂有失之過苛或情輕 法重情形。參酌被告甲○○再為本件販賣第一級毒品犯行之 目的、動機、手段及情節，並無任何特別緣由而在客觀上足 以引起一般同情之處，故本院認並無適用刑法第59條規定之 餘地。
肆、本院之判斷
一、駁回上訴之說明（即被告甲○○犯附表編號1至8、10至17， 及被告丙○○部分）
(一)原審認被告2人罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1 項（修正前）、第2項（修正前）、第17條第1項、第17條第 2項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2 條第1項前段、第11條、第28條、第55條前段、第38條第2項 、第38條之1第1項前段、第3項，審酌被告2人不思努力工作 賺取正當酬勞，竟藉販毒與他人牟取利益，所為嚴重戕害購 毒者之健康與社會治安，考量被告甲○○之販賣行為共16次 ，金額最多僅4,500元，被告丙○○之販賣行為共4次；及被 告2人犯後坦承犯行，態度尚可，被告甲○○自陳學歷為國 中畢業，入監前從事冷氣維修工作，家庭經濟狀況勉持，被 告丙○○自陳學歷為國中畢業，現在從事拆除工作，家庭經 濟狀況普通等一切情狀（見原審卷第450頁），量處被告甲 ○○如附表編號1至8、10至17所示之刑；及被告丙○○如附 表編號7、8、10、16所示之刑，並定應執行有期徒刑4年6月 ，復說明：1、被告甲○○於附表編號1至8、10至17各次販 賣毒品之犯罪所得共計18,500元，因被告甲○○已繳納19,2 00元之犯罪所得，有臺灣臺中地方檢察署贓證物款收據可憑 （見偵21562卷三第445頁），含附表編號9部分，尚有1,300 元犯罪所得尚未扣案，故依犯行日期在前者先折抵之原則， 故各於附表編號7及15之罪行項下，依刑法第38條之1第1項 前段、第3項規定，各宣告沒收800元及500元，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上開繳納之扣 案犯罪所得則依刑法第38條之1第1項前段，除附表編號9部 分，於其餘各次之罪行項下宣告沒收（附表編號7部分僅沒 收200元）。又被告丙○○並未實際取得金錢報酬，而僅獲
得被告甲○○提供的毒品，該數量難以計算，故不予宣告沒 收犯罪所得；2、扣案SUGAR廠牌行動電話1支（含搭配00000 00000門號SIM卡1張）為被告甲○○所有，作為聯絡本購毒 者所用之物，業據被告甲○○供承在卷（見原審卷第182頁 ），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表編號1 至8、10至17之罪行項下宣告沒收；3、扣案被告丙○○所有 之HTC廠牌行動電話1支（含搭配0000000000門號SIM卡1張， 偵22284卷第191頁），為被告丙○○所有供附表編號7、8、 10與被告甲○○聯繫所用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，於各該罪行項下宣告沒收。被告丙○○於附 表編號16使用其所有扣案之HTC廠牌行動電話1支（含搭配 0000000000門號SIM卡1張）與被告甲○○聯繫，0000000000 門號SIM卡1張並未扣案，扣案之該支行動電話應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定宣告沒收，未扣案之0000000000 號SIM卡，則依該條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規 定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。(四)被告丙○○遭扣案之甲基安非他命吸食器1 組（見偵22284卷第191頁），與本案無關，故不予宣告沒收 等情，經核原判決就被告甲○○犯如附表編號1至8、10至17 ，及被告丙○○部分，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適， 應予維持。
(二)被告甲○○上訴意旨固主張其所犯販賣第二級毒品罪部分有 因其供述而查獲上手李國聖，應依毒品危害防制條例第17條 第1項減輕其刑，販賣第一級毒品罪部分則量刑過重，應適 用刑法第59條等規定減輕其刑等語（見本院卷一第55至59、 63至64頁；卷二第36、156、159至160頁）；被告丙○○上 訴意旨則主張原審就其所犯販賣第二級毒品罪量刑過重，請 予從輕量刑等語（本院卷一第39至43頁；卷二第36至37、15 7頁）。惟本件未因被告甲○○供述而查獲李國聖販賣甲基 安非他命，被告甲○○販賣第一級毒品罪部分亦不符刑法第 59條規定，均如前述；且本件原判決就被告丙○○部分之量 刑，屬法院自由裁量之職權行使，為法院斟酌刑法第57條規 定量刑時應考量之各種事項（見原判決第11頁），經核亦無 裁量濫用之情。被告甲○○、丙○○仍執前詞提起上訴，核 無理由，應予駁回。又原審雖未及就毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項及第17條第2項為新舊法比較，且就被告丙 ○○定應執行刑部分，亦漏未說明其理由。惟其適用修正前 毒品危害防制條例第4條第1項、第2項及第17條第2項之規定 論罪科刑，對於判決結果不生影響，而本院審酌被告丙○○ 所犯上開各罪，罪質相同，考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減
及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、被告丙○○復 歸社會之可能性等整體非難評價等情狀，認原判決就被告丙 ○○所定之應執行刑亦無不當，爰不就被告甲○○、丙○○ 此部分予以撤銷，併此敘明。
二、本院撤銷改判之理由（即附表編號9部分）(一)原審認被告甲○○就附表編號9部分之犯行事證明確，予以 論罪科刑，固非無見。惟原審就其附表編號9所示部分，既 於犯罪事實欄認定為被告甲○○單獨所為（見原判決書第2 頁一、部分），卻於其附表編號9「宣告刑欄」部分諭知「 甲○○『共同』販賣第二級毒品」，其認定之事實與主文之 諭知顯有矛盾，容有違誤。被告甲○○此部分上訴雖無理由 ，已如前述，然原判決此部分既有上揭瑕疵可指，自屬無可 維持，應由本院就該部分予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告甲○○明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使 施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理 成癮性及心理依賴性，危害社會治安，仍無視國家對於杜絕 毒品犯罪之禁令，僅為私人營利之意圖，即以附表編號9所 示之方式為販賣第二級毒品之犯行，其犯罪之動機、目的及 手段，實為可責；惟復考量其犯後自偵查、原審及本院審理 中均坦承犯行，犯罪態度尚稱良好，暨其自陳為國中畢業， 入監前從事冷氣維修工作之教育程度及生活狀況等一切情狀 ，量處如附表編號9宣告刑欄所示之刑。再扣案SUGAR廠牌行 動電話壹支（含搭配0000000000門號SIM卡壹張）為被告甲 ○○所有，作為聯絡本購毒者所用之物，業據被告甲○○供 承在卷（見原審卷第182頁），應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，於附表編號9之罪行項下，宣告沒收；至就此 部分之犯罪所得2,000元，則依刑法第38條之1第1項前段， 於附表編號9之罪行項下，宣告沒收。
三、定應執行刑之理由
本院參酌被告甲○○販賣行為共17次，金額最多僅4,500元 ，其犯罪情節同質性高，且其犯罪後已繳回部分犯罪所得， 對於危害財產之加重效應有限；再考量刑罰邊際效應隨刑期 而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、受刑人 復歸社會之可能性，被告甲○○所犯如附表編號1至17所示 各罪及其施用第一、二級毒品部分，曾經原審定應執行刑為 有期徒刑8年等情形，就前述撤銷改判有罪部分及駁回上訴 之有罪部分，定其應執行刑之刑為7年，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5項、第
38條第2項、第38條之1第1項前段，判決如主文。本案經檢察官何昌翰提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 林 宜 民
法 官 邱 鼎 文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 宜 屏
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編│ 被告 │購毒者│ 聯絡時間 │ 交易地點 │交易毒品│交易金額│ 宣告刑 │ 沒收 │對照起訴│
│號│ │ │ │ │ │ │ │ │書附表 │
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│1 │甲○○│江嘉豪│108 年6 月21│臺中市西屯│ 海洛因 │500 元 │甲○○販賣第一│扣案SUGAR 廠牌行│起訴書附│
│ │ │ │日下午4 時42│區成都路與│ │ │級毒品，處有期│動電話壹支（含搭│表編號1 │
│ │ │ │分、晚間11時│長安路0 段│ │ │徒刑伍年貳月。│配0000000000門號│ │
│ │ │ │9 分、19分 │之交岔路口│ │ │ │SIM 卡壹張）及犯│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │罪所得新臺幣伍佰│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │元均沒收。 │ │
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│2 │甲○○│江嘉豪│108 年6 月22│臺中市北屯│ 海洛因 │500 元（│甲○○販賣第一│扣案SUGAR 廠牌行│起訴書附│
│ │ │ │日晚間11時21│區昌平路1 │ │當場收取│級毒品，處有期│動電話壹支（含搭│表編號2 │
│ │ │ │分、23分、29│段95號之加│ │ 200元，│徒刑伍年貳月。│配0000000000門號│ │
│ │ │ │分 │油站旁 │ │餘款300 │ │SIM 卡壹張）及犯│ │
│ │ │ │ │ │ │元後付）│ │罪所得新臺幣伍佰│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │元均沒收。 │ │
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│3 │甲○○│江嘉豪│108 年6 月23│臺中市北屯│ 海洛因 │500 元 │甲○○販賣第一│扣案SUGAR 廠牌行│起訴書附│
│ │ │ │日凌晨1 時47│區文心路4 │ │ │級毒品，處有期│動電話壹支（含搭│表編號3 │
│ │ │ │分、晚間9 時│段與柳陽西│ │ │徒刑伍年貳月。│配0000000000門號│ │
│ │ │ │52分、24日凌│街之交岔路│ │ │ │SIM 卡壹張）及犯│ │
│ │ │ │晨1 時11分 │口 │ │ │ │罪所得新臺幣伍佰│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │元均沒收。 │ │
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│4 │甲○○│江嘉豪│108 年6 月29│臺中市北屯│ 海洛因 │3,500 元│甲○○販賣第一│扣案SUGAR 廠牌行│起訴書附│
│ │ │ │日中午11時5 │區昌平路1 │ │ │級毒品，處有期│動電話壹支（含搭│表編號4 │
│ │ │ │分、12分、下│段00號之加├────┼────┤徒刑伍年陸月。│配0000000000門號│ │
│ │ │ │午1 時26分、│油站旁 │甲基安非│1,000 元│ │SIM 卡壹張）及犯│ │
│ │ │ │2 時44分、3 │ │他命 │ │ │罪所得新臺幣肆仟│ │
│ │ │ │時10分 │ │ │ │ │伍佰元均沒收。 │ │
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