臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1075號
上 訴 人
即 被 告 林靖芳
選任辯護人 蘇志淵律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 鄭安保
選任辯護人 沈宜禛律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法
院108年度訴字第94號中華民國109年1月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第1240號、第1241號、
第1678號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林靖芳如附表一編號1、2、3、5、13、14；如附表二編號1、2、3所示罪刑沒收暨定應執行刑部分均撤銷。林靖芳犯如附表一編號1、2、3、5、13、14；如附表二編號1、2、3所示罪名、科刑及沒收欄所示之罪，各處如附表一編號1、2、3、5、13、14；如附表二編號1、2、3所示罪名、科刑及沒收欄所示之刑及沒收。
其餘上訴駁回（即原判決關於林靖芳所犯如附表一編號4、6至12部分，及鄭安保所犯轉讓第一、二級毒品、販賣第一級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品罪部分）。
林靖芳上開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾年。
犯罪事實
一、林靖芳明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品及第二級毒品 ，依法不得持有及販賣，竟分別基於意圖營利而販賣第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編 號1至10所示之時間、地點，以其所有插置門號0000000000 號SIM卡1張之不詳廠牌行動電話1支作為聯絡工具，分別以 附表一編號1至10所示之交易方式，販賣附表一編號1至5所
示之第一級毒品海洛因予張玉玄2次、林建誠1次及張克宇2 次（共5次），販賣如附表一編號6至10第二級毒品甲基安非 他命予陳文政1次、陳世融4次（共5次），並各收取如附表 一編號1至10所示之金錢。
二、林靖芳基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以上揭之行動電 話作為聯繫工具，分別於附表一編號11至14所示之時間、地 點，無償轉讓第一級毒品海洛因予張克宇4次。三、林靖芳與鄒金龍（已撤回上訴而確定）共同基於意圖營利而 販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由林靖芳以上揭門號之 行動電話作為聯繫工具，經鄒金龍或林靖芳接聽聯繫後，分 別於附表二所示之時間、地點，共同販賣第一級毒品海洛因 予張玉玄2次、林建誠1次，鄒金龍再將其所收得之款項全數 交付予林靖芳。
四、鄭安保明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，且甲基 安非他命另係藥事法所列管之禁藥，不得持有、販賣、意圖 販賣而持有或轉讓，竟分別為下列犯行：
(一)基於轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品即禁藥甲基安非他 命之犯意，於108年3月6日（起訴書誤載為108年3月7日，由 公訴人當庭更正）下午1時47分許，持用其所有如附表三編 號17之行動電話與林靖芳聯繫後，在林靖芳位在南投縣（下 不引縣）南投市○○路0段00號813室居處內，自如附表三編 號4、5所示毒品中拿取數量不詳、各約可供施用1次份量之 海洛因及甲基安非他命，無償轉讓予林靖芳，林靖芳並當場 施用完畢。
(二)基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於108年3月 6日晚間6時許，在上揭林靖芳之居處內，由鄭安保將如附表 三編號3-2所示之第一級毒品海洛因1包交付予鄒金龍，鄒金 龍再將價金新臺幣（下同）8,000元交付予鄭安保，而販賣 第一級毒品海洛因予鄒金龍1次。
(三)於108年3月2日或3日，在草屯鎮「拉斯遊藝場」，以3萬元 之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿龍」（或「阿良」） 之成年男子購入如附表三編號5所示之第二級毒品甲基安非 他命5包供己施用，於持有上開毒品期間，鄭安保認為若自 己無法將該等毒品施用完畢，可出售他人，遂變更為基於意 圖販賣而持有第二級毒品之犯意，而持有上開第二級毒品甲 基安非他命5包，惟尚未著手實行販賣此部分毒品之行為。五、嗣警持臺灣南投地方檢察署檢察官核發之拘票，於108年3月 6日晚間6時50分許，在南投市○○路0段00號前拘提鄒金龍 並執行附帶搜索，當場扣得鄒金龍所有如附表三編號3之海
洛因3包（外觀、純度及驗餘淨重等均詳如附表三所載）； 於同日晚間6時50分許，在南投市民權街239巷停車場前，徵 得鄭安保同意後執行搜索，當場扣得鄭安保所有如附表三編 號4、5所示之海洛因2包及甲基安非他命5包（外觀、純度、 驗餘淨重等均詳如附表三所載）、其所有如附表三編號17供 上揭轉讓第一級毒品及第二級毒品所用之物；再於同日晚間 7時10分許，分別前往林靖芳位在南投市○○路0段00號813 室與東閔路616號，經林靖芳同意後執行搜索，扣得其所有 如附表三編號8、9供上揭販賣第一級毒品、第二級毒品、共 同販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品所用之物，進而查悉上 情。
六、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白、非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案上訴人即被告（下 稱被告）鄭安保及其辯護人雖於原審審理時否認被告鄭安保 就犯罪事實欄四㈡㈢於偵查程序中所為自白之證據能力，辯 稱檢察官於訊問前告知被告鄭安保如不坦承將遭羈押，為避 免遭檢察官聲請羈押，方承認有販賣毒品及意圖販賣而持有 毒品之意思云云（見原審卷二第61頁、第253頁）。惟查： 被告鄭安保就本案販賣第一級毒品海洛因及意圖販賣而持有 第二級毒品甲基安非他命之犯行，於108年3月7日偵查中曾 向檢察官供承：鄒金龍於108年3月6日回到林靖芳之租屋處 後，我們3人都在租屋處之客廳，我拿1小包約半錢之海洛因 給鄒金龍，跟他收取8,000元，鄒金龍當場有把錢給我，並 非為了交保而為不實陳述（見偵1240卷一第152頁至第153頁 ）；於108年4月11日偵查中供稱：我承認意圖販賣而持有第 二級毒品甲基安非他命，因為這個毒品之數量不會是我一人 要施用的等語不諱（見偵1240卷二第40頁），並分別親自簽 名於各該訊問筆錄上，有卷附各該訊問筆錄為稽（見偵1240 卷一第151頁至第154頁、偵1240卷二第39頁至第40頁）。原 審勘驗被告鄭安保於108年3月7日偵訊光碟，勘驗結果為： 偵訊筆錄記載內容大致與勘驗錄音光碟對話內容相符，全程 被告鄭安保神色自若，一問一答，並經思索後再回答，過程 中被告鄭安保曾表示因腰椎不舒服，經檢察官同意而坐著應 訊，另檢察官未曾告知若不承認犯罪，將予以羈押（見原審 卷二第253頁）；再勘驗108年4月11日偵訊光碟，結果為：
被告鄭安保全程神情自然，一問一答，且經檢察官多次跟被 告鄭安保確認，始將被告鄭安保回答內容記載於筆錄，筆錄 內容與偵訊錄音內容大致相符，且檢察官多次向被告鄭安保 表示，並無要求其先前自白犯罪，否則要將之聲請羈押（見 原審卷二第254頁）。是自上開勘驗內容，並無被告鄭安保 所稱檢察官以半恐嚇方式，告知其不承認將予以羈押，且於 訊問過程，曾經檢察官反覆確認其所為之陳述是否係出於自 由意志而未受到外力強迫時，被告鄭安保亦為肯定一致陳述 ，並親自簽名於各該筆錄上。準此，堪信被告鄭安保上開自 白，並非受到強暴、脅迫、利誘等不正方法所為，被告鄭安 保空言辯稱其自白非出於任意性，應為事後卸責之詞，不可 採信。且查上開被告鄭安保自白又與其他事證相符（理由如 後述），本院因認被告鄭安保上開偵查中自白均具有證據能 力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述具有 較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 ，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比 較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者 而言（最高法院95年度台上字第3747號判決參照）。又所謂 「與審判中不符」，並非僅指全部不符而言，凡部分不符， 或審判期日行交互詰問時未經提問，致證人無從為陳述或為 完整陳述等情形，均屬之，蓋法院既賦與訴訟當事人詰問證 人之機會，其未加以詰問部分，即可推定有意節省時間、勞 費而不加以爭執，當無禁止法院在審酌「先前之陳述具有較 可信之特別情況」後，採為證據之理。又所謂「具有較可信 之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述 係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之 人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述 等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為 之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較 高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自 得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力（最高法院94年 度台上字第5490號判決參照）。被告鄭安保之辯護人雖認證 人即同案被告林靖芳、鄒金龍於警詢時之陳述無證據能力（ 見本院卷一第361頁），而證人林靖芳、鄒金龍於原審審理
時業經傳喚交互詰問，其等於原審審理時所述與其等於警詢 時所為之陳述不相符合（含部分不符），然本院審酌證人林 靖芳、鄒金龍於警詢時所為之陳述，其筆錄製作原因及過程 之信用性，斟酌其等無不能自由陳述之情形，亦無違法取證 或其他瑕疵，且其等所述被告鄭安保上開犯罪事實欄四㈠㈡ 所示之犯罪事實，離案發時間較近，受外界干擾較少，就通 常而言，虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，且對於被告 鄭安保之犯罪情節供陳較為可信，是證人林靖芳、鄒金龍於 警詢時之供述，可補審判中陳述之不足，並為證明被告鄭安 保此部分犯罪事實存否所必要，是證人林靖芳、鄒金龍警詢 中之證述自具有證據能力，當得作為證據。
三、再按證人固應就其親身見聞體驗之客觀事實提供證言，倘若 陳述其個人意見或推測之詞，因係主觀己見或臆測，非屬客 觀見聞之事實，原則上不得作為證據；然若證人係以自己直 接體驗之事實為基礎，所作之推測或意見，即伴隨該經驗事 實或以此原因事實而為之推測，本具有某種程度之客觀性與 不可代替性，既係基於合理體驗之事實所形成，乃以實際經 驗為基礎，自與單純私見或臆測有別。是刑事訴訟法第160 條規定「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎 者外，不得作為證據」，其所謂不得作為證據者，應僅限於 單純之意見及推測，倘證人之意見或推測事項，係基於一定 具體之實際經驗事實，而具備合理性之事物者，即非所謂之 意見，而仍應認其具有一般之證據能力（最高法院97年度台 上字第6288號刑事判決、101年台上字第3903號刑事判決意 旨參照）。經查，細繹證人即同案被告林靖芳於偵查中具結 證述內容，其中關於被告鄭安保如前揭犯罪事實欄四㈡所示 犯行之證詞（內容詳下述），均係就其親身體驗之客觀事實 而為陳述，並非單純之意見或推測，衡諸前開最高法院判決 意旨，應認林靖芳於偵查中之證述具有證據能力。被告鄭安 保之辯護人主張林靖芳上開於偵查中之證述，違反刑事訴訟 法第160條規定，不具證據能力云云，尚屬無稽。四、又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第2 08條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院 、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、 囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合 同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形 。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查 中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求 ，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、
尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一 體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選 任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法 警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前 已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時 效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、 團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理 之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞 法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司 法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體 所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並 無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號 裁判要旨參照）。查卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑 定書（見偵1240卷第60頁、偵1241卷第118頁），委鑑機關 雖為南投縣警察局，惟該等鑑定書係法務部調查局依檢察機 關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，根據 刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用第206條 第1項之規定，該鑑定書均屬傳聞法則之例外情形，且上開 證據係檢察官用以證明本案被告鄭安保所犯販賣第一級毒品 海洛因之證據，與本案自有關連性，而審酌該等鑑定書作成 時之情況，咸無任何不適當之情，則衡諸前揭最高法院判決 意旨，應認前揭鑑定書應有證據能力。
五、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告林靖芳 、鄭安保及其等選任辯護人對於以下本案卷內相關證人之證 述（含書面陳述）之證據能力，於本院審判期日中均未就證 據能力有所爭執（見本院卷一第341頁），且迄至言詞辯論 終結前亦未聲明異議（見本院卷二第161頁至第188頁），且
上述證人之證述（含書面陳述）亦經本院於審理期日中逐一 提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之 製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說 明，均應具有證據能力。
六、另本判決所援引非供述證據，因檢察官、被告林靖芳、鄭安 保及其等選任辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據 均未爭執證據能力（頁數見前），且無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據 之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據 能力。
七、末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告林靖芳於 警詢、偵查及原審訊問、審理時自白犯罪部分，被告林靖芳 及選任辯護人於本院審理時，均未提出其他可供證明被告林 靖芳針對本案自白犯罪部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始 為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開供 述與非供述之證據，足認被告林靖芳下列經本院所引用之於 警詢、偵查及原審訊問、審理時自白犯罪部分，其與事實相 符者，自得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告林靖芳部分：
(一)如附表一、二所示之被告林靖芳販賣第一級毒品海洛因與第 二級毒品甲基安非他命，轉讓第一級毒品海洛因以及共同販 賣第一級毒品海洛因部分，業據被告林靖芳於偵查中、原審 及本院審理中坦承不諱（見偵1241卷三第43頁至第49頁、第 70頁至第74頁、原審卷一第280頁），並經證人即同案被告 鄒金龍於偵查中證述明確（見偵1240卷二第33頁至第35頁） ，以及證人張玉玄（見警卷第260頁至第267頁、偵1241卷二 第36頁至第42頁、原審卷二第255頁至第259頁）、林建誠（ 見警卷第285頁至第291頁、偵1241卷二第73頁至第76頁）、 張克宇（見警卷第363頁至第374頁、偵1241卷二第117頁至 第121頁）、陳文政（見警卷第307頁至第312頁、偵1241卷 二第162頁至第165頁）、陳世融（見警卷第394頁至第401頁 、偵1241卷二第214頁至第218頁）分別於警詢、偵查及原審 審理中證述甚詳，復有被告林靖芳持用之門號0000000000號 行動電話，分別與證人林建誠持用門號0000000000號行動電 話、張克宇持用之門號0000000000號行動電話、陳文政持用 之門號0000000000號行動電話、陳世融持用之門號00000000
00號行動電話之通訊監察譯文各1份（見偵1241卷二第27頁 至第30頁、第64頁至第67頁、第110頁至第112頁、第156頁 至第158頁、第208頁至第210頁，內容詳如附表四）、證人 陳世融向被告林靖芳購毒交易現場監視錄影畫面翻拍照片14 張（見警卷第409頁至第415頁）在卷足憑，又有扣案之附表 三編號8至9之物為證，堪信被告林靖芳上開任意性自白與事 實相符，堪以採信。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝 之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格 ，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之 數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切 與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估， 而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳 冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣 賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓， 確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足， 致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理 之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀 取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的 ，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依 一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為 其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白 無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格 低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合 論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查海洛因、甲 基安非他命量微價高且不易取得，被告林靖芳與購買毒品之 張玉玄、林建誠、張克宇、陳文政、陳世融既非至親，亦無 特殊情誼，當無平價轉讓毒品而自負遭查緝法辦風險之理， 依一般經驗法則，堪認被告林靖芳為本案如附表一、二所示 販賣海洛因、甲基安非他命時，確有從中賺取價差或量差， 而有牟利之意圖甚明。
二、被告鄭安保部分：
(一)訊據被告鄭安保固坦承有於如犯罪事實欄四㈠所示之時、地 ，無償轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予 被告林靖芳之犯行，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因 及意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，於原審 辯稱略以：我跟鄒金龍不熟，也沒有通聯紀錄，當初是透過 林靖芳聯繫，林靖芳叫我過去他家等鄒金龍，我是因為林靖 芳才過去，而且鄒金龍當天吃太多安眠藥，行為講話都不太 正常，我並沒有販賣海洛因給鄒金龍。另外，我持有甲基安 非他命5包，係因為當時購買之價格便宜很多，我要買來自 己施用，買回來後才發現品質不好，價格才會這麼低，我是 貪小便宜才買這麼多，並沒有販賣意圖，我之前在偵查中會 坦承意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，係因為擔心 被檢察官聲請羈押，並非出於我本人之自由意思云云。辯護 人辯護意旨略為：被告鄭安保轉讓毒品部分，請從輕量刑。 就被告鄭安保被訴販賣第一級毒品部分，原判決以林靖芳、 鄒金龍審判中之證述係受被告鄭安保之壓力，因此翻異其詞 ，認其等於原審證述不可採信，而以渠等偵查中之證述為判 決基礎，並未考量林靖芳於偵查中之證述係其推測之詞，依 法並無證據能力，自不得作為認定被告鄭安保有罪之證據。 且鄒金龍與林靖芳以兄妹相稱，較為熟識，而被告鄭安保與 鄒金龍不甚熟識，則鄒金龍竟於原審翻異前詞，使林靖芳陷 於受刑事訴追之風險，顯屬違反一般經驗法則，原審採用鄒 金龍偵查中之證述，即有所違誤。又自被告鄭安保身上查扣 之海洛因經鑑驗後，純度為87.24%，鄒金龍身上查扣之毒品 純度則為26.72%，其二人身上查扣之海洛因夾鍊袋形式亦不 相同，顯有可疑之處，請就此部分為無罪之判決。再者，就 基於意圖販賣而持有第二級毒品部分，原判決僅以所扣得的 甲基安非他命1包重14.69公克、1包重30.85公克即認定有販 賣意圖，但108年3月6日警察並未自鄭安保身上扣得鏟子、 空夾鍊袋等分裝器具，且鄭安保當日採尿之鑑定報告亦驗得 甲基安非他命陽性反應，則購入係為了自己施用的可能性無 法排除，依罪疑唯輕原則，請鈞院撤銷原判決，改依毒品危 害防制條例第11條第2項判決等語。經查：
⒈就犯罪事實欄四㈠轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品禁藥 甲基安非他命部分：
此部分犯罪事實，業據被告鄭安保於警詢、偵查中及原審審 理中坦承在卷（見警卷第183頁、偵1240卷一第152頁、偵12 41卷二第40頁、原審卷一第323頁、卷二第64頁），並經證 人林靖芳於警詢、偵查中證述明確（見警卷第5頁至第8頁、 偵1241卷一第134頁至第138頁、偵1241卷二第225頁至第229
頁、偵1241卷三第70頁至第74頁），且被告林靖芳於108年3 月6日晚間9時10分許為警採尿送驗後，確呈可待因、嗎啡、 安非他命及甲基安非他命陽性反應，有南投縣政府警察局刑 警大隊鑑驗尿液真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢 驗科藥物檢測中心報告日期108年3月22日尿液檢驗報告各1 份在卷可佐（見警卷第33頁、第82頁），復有扣案如附表三 編號17所示之物為證，堪認被告鄭安保上開任意性自白與事 實相符，可以採信。
⒉就犯罪事實欄四㈡販賣第一級毒品海洛因部分： ⑴被告鄭安保於偵查中已坦承販賣第一級毒品海洛因予被告鄒 金龍之犯行，供稱略為：我當天到被告林靖芳之租屋處，先 請她施用海洛因及甲基安非他命，後來隔沒多久，鄒金龍就 回到林靖芳之租屋處，我們3人都在租屋處之客廳，我拿1小 包約半錢之海洛因給鄒金龍，跟他收取8,000元，鄒金龍當 天有把錢給我，我願意承認販賣及轉讓毒品並非為了交保， 是我確實有做這些事等語（見偵1241卷一第152頁至第153頁 ），而該部分自白有證據能力，已如前述。是被告鄭安保已 於偵查中自白此部分犯行。
⑵另參諸證人鄒金龍於108年3月7日警詢時證稱略以：警方在 我身上所查扣之海洛因3小包，是我於108年3月6日晚間6時 許，在南投市○○路0段00號813室，以8千元向綽號阿保之 鄭安保購買等語（見警卷第115頁至第118頁）。嗣於108年3 月7日偵查中具結證稱略以：我於108年3月6日下午4、5時許 ，在彰南路2段林靖芳租房子的那一棟大樓裡面跟綽號「小 保」、「寶哥」之鄭安保買8,000元、重量約半錢之海洛因 ，當時係林靖芳聯絡鄭安保到她的租屋處，後來林靖芳打LI NE電話給我叫我過去等語（見偵1240卷一第145頁）；於108 年4月12日偵查中具結證稱略為：我於108年3月7日在檢察官 面前接受訊問時，精神狀況良好，檢察官問我問題我都有聽 清楚，當時我證述之內容實在，沒有說謊，我於108年3月6 日確實在林靖芳之租屋處內遇到鄭安保，我是要買海洛因， 但我是要請林靖芳幫我買，因為我跟鄭安保不熟，他不願意 跟我交易，我、鄭安保及林靖芳當時都在林靖芳之租屋處， 林靖芳知道我要透過她買半錢之海洛因，但當天我沒有先拿 錢給林靖芳，林靖芳後來有拿一小包、塊狀之海洛因給我， 說要8,000元，但我不知道林靖芳交易時是否已經給鄭安保 錢，因為她沒有提到，後來林靖芳、鄭安保先下樓，那包塊 狀海洛因我還沒施用，也還沒有秤重，就被警察查獲等語（ 見偵1240卷二第48頁至第49頁）。證人林靖芳於108年3月7 日警詢時證稱略以：我於108年3月6日下午1時47分許，打LI
NE給鄭安保，問他要不要過來，大約下午4時6分再打LINE給 鄭安保，告訴他我快回家了，大約10分鐘我回到南投市○○ 路0段00號813室，鄭安保已經到了，我於下午5時52分許就 打LINE給鄒金龍，說鄭安保已經到了，問鄒金龍要不要來找 鄭安保買毒品。如果鄒金龍警詢筆錄中說他有向鄭安保以8 千元買海洛因，那應該就是鄒金龍有向鄭安保買毒品（見警 卷第12頁至第26頁）。嗣於偵查中具結證稱略以：我於108 年3月6日打LINE電話給鄒金龍，跟他說鄭安保在我租屋處， 請他過來，因為我知道鄒金龍要跟鄭安保買海洛因，但是鄒 金龍要買多少我不清楚，鄭安保不太願意賣毒品給鄒金龍， 因為鄭安保認為他只是幫顏子晴賣毒品，後來鄒金龍到我租 屋處，我們3人在我家客廳，我在旁邊施用甲基安非他命， 由他們兩人自行交易，我沒有注意他們交易之過程，所以交 易之數量與金錢多少我不知道，但我確定他們兩人當天有交 易海洛因，因為鄒金龍原本身上沒有毒品，但是當天被警察 查獲時，鄒金龍身上有扣到毒品等語（見偵1240卷二第53頁 至第54頁）。互核證人鄒金龍及林靖芳證述交易毒品情節， 其等均稱當天係由林靖芳打LINE電話通知鄒金龍前往林靖芳 位在彰南路之租屋處，由被告鄭安保販賣第一級毒品海洛因 予鄒金龍之情節大致相同，雖對於該包海洛因係由林靖芳交 給鄒金龍，或係由被告鄭安保自行交給鄒金龍乙節，林靖芳 及鄒金龍所述略有出入，然鄒金龍確實透過林靖芳向被告鄭 安保購買毒品，且於當日在林靖芳居處內，鄒金龍確有收受 海洛因1包，並佐以鄒金龍於108年3月6日晚間6時50分許為 警拘提時，在其身上查獲1包塊狀海洛因，重量約半錢（檢 驗前淨重1.5公克，驗餘淨重1.47公克），有法務部調查局 濫用藥物實驗室108年04月11日調科壹字第10823006810號鑑 定書1份在卷可參（見偵1241卷三第118頁），該包海洛因之 重量、形狀亦與被告鄭安保自白及鄒金龍證述之海洛因重量 及外觀相同，是上開不符部分，尚無礙被告鄭安保與鄒金龍 有交易海洛因之行為，足認證人鄒金龍及林靖芳上開證述內 容可以採信，可為被告鄭安保上揭自白之補強證據。 ⑶被告鄭安保於原審審理中雖翻異前詞，否認販賣海洛因予被 告鄒金龍，而鄒金龍及林靖芳於原審審理中作證時，亦改變 先前證詞，否認被告鄭安保有販賣海洛因予被告鄒金龍乙節 。證人鄒金龍證述內容略以：我跟林靖芳在彰南路共同租屋 居住，於108年3月6日我過去彰南路之住處，係因為我跟林 靖芳要一起搬過去東閔路租屋處，我要先去彰南路搬東西， 當時我有看到鄭安保，但沒有跟他說話，也沒有互動，當天 被警察扣到之3包海洛因，係我從與林靖芳共同位於東閔路
租屋處之桌上拿的，我本來身上就有毒品，並非跟鄭安保買 的，我之前在警察局接受調查時，精神官能症發作，頭腦、 講話都不清楚，檢察官當時拿照著警察筆錄內容打好之筆錄 ，要我簽名，但我有跟檢察官講我在警察局做的筆錄係警察 要凹人家販賣，這種事情我做不出來，當時我會簽名係因為 我人身體難過，想要趕快走等語（見原審卷二第7頁至第24 頁）。然證人鄒金龍於108年4月12日偵查中已自陳其精神狀 況良好，瞭解檢察官之問題並且據實陳述，其仍然為一致之 證述，證稱被告鄭安保確實於前揭時、地販賣海洛因給自己 ；且經原審當庭勘驗鄒金龍該次偵查中之訊問光碟，其勘驗 結果為：「被告鄒金龍轉為證人身分後，具結作證，過程中 神情自若，一問一答，且對於問題都經思索後再為回答，回 答內容與該部分筆錄記載內容相符。」有勘驗筆錄在卷可參 （見原審卷二第12頁至第13頁）。可徵鄒金龍係於正常精神 狀況下接受檢察官訊問，並且由書記官當庭將問答內容繕打 於筆錄上，繕打內容與訊問內容相符，無逸脫原意，並無鄒 金龍所稱有何精神狀況不佳、無法理解檢察官意義，或者檢 察官係事先將筆錄繕打完成逕交給鄒金龍簽名等情；從而鄒 金龍空言指稱其於警詢及檢察官訊問時，乃於精神狀況不佳 下所為之證述，顯然與事實不符，不值採信。參諸鄒金龍於 偵查中，從未提及遭警查獲時扣案之海洛因係從與林靖芳位 在東閔路租屋處所拿取，嗣於原審審理中始證稱如上，則鄒 金龍於偵查中倘為迴護林靖芳才不供出上開海洛因之來源， 理應於原審審理中一貫地隱匿該包毒品來源而不供出實情為 是。然鄒金龍於原審審理中供稱該包海洛因為林靖芳所有， 將使林靖芳另陷於轉讓或販賣海洛因之刑事追訴風險，其所 為已不合常情；又倘鄒金龍於警詢、偵查中係為誣陷被告鄭 安保始為如前之供述，則其於原審審理中亦應為一致之證述 ，惟其於原審審理中又就被告鄭安保不利部分之回答避重就 輕，顯見其偵查中之證述並非出於誣陷被告鄭安保之意，至 為灼然。此外，鄒金龍與林靖芳熟識，以兄妹相稱，鄒金龍 與被告鄭安保不甚熟識，業據其等三人供承明確，可認鄒金 龍與被告鄭安保應無嫌隙、怨恨，鄒金龍反而與林靖芳之交 情為佳，其於審理中翻異前詞而陷林靖芳於受刑事追訴處罰 風險中，亦屬可疑。綜合上情，可以相信鄒金龍於原審審理 中應係受到被告鄭安保在庭之壓力，對於被告鄭安保不利之 問題僅避重就輕，迴避證述對被告鄭安保不利之部分。準此 ，鄒金龍於原審證述與警詢、偵查中所述不符之部分，應以 其警詢、偵查中之證述較為可採，要無疑義。
⑷又證人林靖芳於原審審理中證述：鄭安保於108年3月6日打
電話給我，說要來我家，後來鄒金龍也到我家，他們有聊天 ，我當著他們2人面前問鄭安保身上還有沒有海洛因，他說 沒有了，只剩一些些就請我施用，所以我認為鄭安保身上既 然沒有海洛因，怎麼可能還賣給鄒金龍，但鄒金龍身上卻搜 到海洛因，所以我認為應該是我在東閔路住處沒有被警察搜 出來之海洛因，當時我在檢察官面前接受訊問時，認為自己 有可能被交保，之後可以拿到那些海洛因，所以我當時才沒 有說出東閔路還有海洛因之事實，我之前會說被告鄒金龍與 鄭安保有交易海洛因，係警察跟檢察官自己這樣認為，事實 上他們應該沒有交易海洛因，鄒金龍當天會來找我，是因為 我要請他載我去還車而已，並沒有要交易毒品，彰南路的住 處我跟鄒金龍合住約3個月了，還沒有想過要租多久等語（ 見原審卷二第24頁至第41頁）。其所為之證述與先前偵查中 亦不一致，然衡諸林靖芳供稱與被告鄭安保為朋友，被告鄭 安保又無償提供海洛因及甲基安非他命予其施用，可認雙方 交情不差，林靖芳斷無誣陷被告鄭安保販賣海洛因之動機， 惟其仍於警詢、偵查中證稱當日係為聯繫鄒金龍與被告鄭安 保交易海洛因，方打電話通知鄒金龍前往其住處，與鄒金龍 先前警詢、偵查中證述係為購買海洛因，才前往林靖芳住處 乙節相同；相較於林靖芳於原審審理中改稱當日要求鄒金龍