臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上更一字第309號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 洪亞澤
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107
年度訴字第123 號、108 年度訴字第828 號中華民國108 年7 月
31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度少連
偵字第138 號、追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度少
連偵字第287 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號1 所示三人以上共同詐欺取財部分撤銷。甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年叁月。
事實及理由
壹、犯罪事實：
甲○○前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以105 年度審簡 字第1722號判決判處有期徒刑2 月確定，於民國106 年5 月 31日執行完畢。
甲○○自106 年6 月起參與車手頭楊信皇、陳文秀（上2 人 均另由警追查中）2 人所屬，由真實姓名、年籍均不詳之成 年人所發起、主持、操縱及指揮之電信詐欺機房，以假冒網 路賣家佯稱訂購誤設分期將重複扣款之方式，向民眾詐財之 具有持續性、牟利性之結構性詐欺集團犯罪組織（追加起訴 書誤認為車手集團犯罪組織）。其組織運作方式係以三人以 上之分工方式詐騙，先由機房成員負責以電話詐騙被害人， 再指示被害人將所有金錢匯入人頭帳戶內，並由車手頭負責 招募提款或收水車手，事先發放行動電話（俗稱工作機）予 車手以利待命聽候機房指示，及交付人頭帳戶提款卡予提款 車手用以提領詐得之贓款。迨機房成員確認詐騙款項已匯入 人頭帳戶後，即指示提款車手持人頭帳戶提款卡提領詐得贓 款，再由機房成員通知收水車手向提款車手收取贓款後繳回 車手頭。楊信皇、陳文秀參與上開組織後均擔任車手頭，並 招募甲○○、楊信煌、陳文秀、謝承修（業經本院判處應執 行有期徒刑1 年3 月在案）、少年癸○○〔00年00月出生， 真實姓名年籍詳卷，業經臺中地方法院（下稱臺中地院）少 年法庭以106 年度少護字第344 號宣示筆錄諭知交付保護管 束在案〕加入上開詐騙集團擔任提領贓款之車手，甲○○則
擔任負責收取少年癸○○提領贓款之收水車手。陳文秀、楊 信皇於106 年6 月14日已取得不知情曾立安（業經臺灣新竹 地方檢察署檢察官以106 年度偵字第9068號不起訴處分確定 ）申設之中華郵政股份有限公司竹東長春郵局帳號00000000 000000號帳戶（下稱曾立安郵局帳戶）提款卡（含密碼）供 車手提領贓款使用。甲○○即基於參與犯罪組織之犯意及與 少年癸○○、楊信皇、陳文秀及不詳電信詐欺機房成年成員 等人，意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之 犯意聯絡，於106 年6 月14日上午11時許，先由楊信皇駕駛 ASF-0708號白色賓士廠牌自用小客車搭載陳文秀，一同至少 年風○○位於臺中市○○區住處（完整地址詳卷），迨少年 風○○上車後，楊信皇、陳文秀即在車上將曾立安郵局帳戶 之提款卡交予少年癸○○，並告知提款卡密碼，楊信皇隨即 駕駛該車將少年癸○○載往清水地區（追加起訴書誤載為由 許嘉成接獲指示後，駕駛所有車牌號碼000-0000號自用小客 車搭載甲○○、少年癸○○前往，應予更正），由少年癸○ ○下車等候電信詐欺機房指示提領贓款。嗣於106 年6 月14 日18時57分，上開電信詐欺機房不詳姓名成年成員自稱愛迪 達公司客服人員撥打電話予乙○○，佯稱: 之前訂購鞋子誤 設分期，須解除分期付款，將通知玉山銀行協助處理云云， 再由自稱玉山銀行行員之男性電信詐欺機房成員於同日19時 13分撥打電話予乙○○，佯稱: 須依指示操作自動櫃員機即 可解除設定云云，致乙○○陷於錯誤，於同日19時30分，至 臺北市○○區○○路00號（統一超商福芝門市) ，依對方指 示操作自動櫃員機，轉帳新臺幣（下同）29,987元，及提領 8,000 元現金（經扣除手續費15元後只入帳7,985 元），均 存入曾立安郵局帳戶內。少年癸○○接獲指示後，即持曾立 安人頭帳戶之提款卡提領乙○○遭詐騙存入該人頭帳戶之贓 款，先於同日19時38分53秒，在臺中市○○區○○路000 號 華南商業銀行清水分行提領20,005元後；繼而於同日19時41 分23秒、19時41分49秒，在臺中市○○區○○路000 ○0 號 花旗商業銀行清水分行自動櫃員機，各提領15,005元、3, 005 元，合計提領38,010元贓款得手。機房成員旋以工作機 （未扣案）通知甲○○前往臺中市○○區○○路000 號全家 超商清水中山店門口搭載少年癸○○，並向少年癸○○收取 所提領之贓款，惟缺乏交通工具，甲○○乃商請許嘉成（尚 乏證據證明有參與詐欺犯行之犯意聯絡、行為分擔）駕駛所 有車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載其一同前往全家超 商清水中山店，嗣於同日22時19分抵達後，少年癸○○隨即 上車，並在車上將領得之前開贓款交由甲○○收取，少年癸
○○因而獲得5,000 元之報酬，許嘉成駕駛該自用小客車， 先載少年癸○○返回臺中市○○區住處後，繼續載送甲○○ 至臺中市大甲區大甲體育館某處，由甲○○將領得之贓款連 同曾立安郵局帳戶之提款卡交予車手頭楊信皇、陳文秀。 案經乙○○訴由臺中市政府警察局清水分局報請臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
證據能力部分：
㈠按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人 之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟 法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立 法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳 述，得適用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第 159 條之5 之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織 犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為 判決基礎（最高法院97年度臺上字第1727號、102 年度臺 上字第3990號判決意旨參照）。又上開組織犯罪防制條例 第12條第1 項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能 力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言， 則不在排除之列（最高法院102 年度臺上字第2653號判決 意旨參照）。查，告訴人乙○○於警詢、同案被告許嘉成 、證人即共犯謝承修、少年癸○○於警詢、偵訊及原審訊 問、準備程序時未經具結之陳述，屬被告甲○○以外之人 於審判外之陳述，依前揭規定及說明，於違反組織犯罪防 制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎 （然就加重詐欺取財等其餘罪名則不受此限制），惟仍得 作為彈劾證據之用。又被告自己之供述，自不在組織犯罪 防制條例第12條第1 項規定之排除之列，除有不得作為證 據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告自 己犯罪之證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本 判決認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據， 檢察官、被告於本院準備程序均同意有證據能力（見本院 卷第56、57頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（
見本院卷第67至75頁），本院審酌各該證據作成時之情況 ，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為 證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有 證據能力。
㈢本判決認定事實所引用之非供述證據，與本案均有關連性 ，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式 所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，當有證據 能力；本院亦已於審理時依法踐行調查證據程序，自得為 本院判斷之依據。
得心證之理由：
訊據被告對於上開參與詐欺集團犯罪組織犯行，於原審準備 程序與審理、本院前審及本院準備程序及審理時坦承不諱（ 見原審卷二第51、75頁、前審卷第80、81頁、本院卷第49、 77頁），核與證人風○○於原審審理、證人即告訴人乙○○ 於少年法庭之具結證述相符（見原審卷一第117 頁反面至12 0 頁、第123 至124 頁、原審106 年少調字第675 號卷第30 頁），並有乙○○華南銀行存摺內頁明細、內政部警政署反 詐騙案件紀錄表、臺北市政府警察局士林分局蘭雅派出所受 理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、臺北市政府警察局士林分 局蘭雅派出所受理刑事案件報案三聯單、臺北市政府警察局 士林分局蘭雅派出所受理各類案件紀錄表（見107 少連偵28 7 卷第139 至151 頁；106 他5136卷第78至83頁）、曾立安 申設之上開郵局帳戶交易明細表（見107 少連偵287 卷第12 7 至129 頁、原審107 訴123 卷二第17頁）、臺中市警察局 清水分局偵查隊案件照片黏貼紀錄表（提領畫面）（見107 少連偵287 卷第119 至121 頁）、監視器翻拍照片（見107 少連偵287 卷第123 至125 頁）、車牌號碼000-0000號自用 小客車之車輛詳細資料報表（見107 少連偵287 卷第59頁） 、車牌號碼000-0000號自用小客車之行車紀錄查詢翻拍照片 （見107 少連偵287 卷第113 頁）等件可資佐證。被告所犯 加重詐欺取財之犯罪事實部分，除有前揭書證附卷可參外， 亦經被告於警詢、偵訊、原審、本院前審準備程序及審理、 本院準備程序及審理中坦承不諱，核與同案被告謝承修、許 嘉成於警詢、偵查中之供述、證人即共犯少年癸○○於警詢 、偵查、本院少年法庭另案調查時之陳述相符，復經證人即 告訴人乙○○於警詢時陳述屬實（見106 年度少調字第675 號卷第6 至10頁、第11頁反面、第16至17頁反面、107 年度 少連偵字第287 號卷第109 至110 頁、106 年度他字第5136 號卷第112 頁反面），被告之自白與相關證據均相符合，堪 以認定為真實。本件事證已臻明確，被告之犯行，均堪認定
。
叁、論罪科刑之理由：
新舊法比較:
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法 第2 條第1 項定有明文。
㈡次按組織犯罪防制條例第2 條規定，於被告本案行為前之 106 年4 月19日修正公布，並自同年月21日起施行，修正 後該條例第2 條第1 項、第2 項規定: 「本條例所稱犯罪 組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手 段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續 性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指 非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀 式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，復於 被告行為後之107 年1 月3 日修正公布同條例第2 條第1 項為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、 脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑 之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織。 」，是107 年1 月3 日修正公布之組織犯罪防制條例所規 定之犯罪組織既為「三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術 、恐嚇為手段」或「三人以上，以實施最重本刑逾五年有 期徒刑之刑之罪」，所組成具有持續性『或』牟利性之有 結構性組織，顯然係將犯罪組織之定義擴張，則修正後組 織犯罪防制條例第2 條規定，因未較有利於被告，是經新 舊法比較結果，被告本案所犯參與犯罪組織罪部分，仍應 適用行為時即107 年1 月3 日修正前組織犯罪防制條例之 相關規定。
再按刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵 害為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為 評價不足，均為法之所禁。又加重詐欺罪，係侵害個人財產 法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社 會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人 ，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人 於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之 行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直 至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。 故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合 ，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益， 屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為 密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪
之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑 即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是 如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分 犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同 之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即 應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」 中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合 。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼 續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行 為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪 ，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起 訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨 論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整 性，避免評價不足，最高法院109 年度台上字第3945號判決 要旨可資參照。本案依被告所述情節及卷內證據，其參與之 詐欺集團，成員至少有其與楊信皇、陳文秀、謝承修、少年 風○○等人，為三人以上無訛。而該詐欺集團成員係透過撥 打電話向乙○○行騙，使之受騙將款項匯入詐欺集團成員指 定之人頭帳戶，再由少年癸○○擔任車手將款項自人頭帳戶 提領出來，被告亦負責擔任「車手」工作，向少年癸○○取 得詐欺贓款後，再將贓款轉交集團上手楊信皇、陳文秀，足 徵該組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此 為之，並非隨意組成之立即犯罪，且被告自106 年6 月初某 日起加入該詐欺集團後，迄106 年6 月19日止，先後為4 次 詐欺犯行（對被害人簡士捷、尤柏翔、薛綵柔犯加重詐欺取 財部分，業經原審分別判處有期徒刑1 年2 月，經上訴後， 由本院以108 年度上訴字第2445、2453號駁回上訴後確定） ，足見被告參與之詐欺集團，核屬組織犯罪防制條例第2 條 規定之「三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性 且牟利性之有結構性組織」。故核被告此部分所為，係犯組 織犯罪條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪。 另按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件 之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議 ，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互 之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意 思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為 必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同 正犯之責。參以目前此種電話詐騙之犯罪型態，自聯繫網路
系統商、架設跨國遠端遙控電話語音託撥及網路約定轉帳之 國際詐騙電話機房平台，至收購人頭帳戶、撥打電話實施詐 騙、聯絡指定車手取贓分贓等階段，乃係需由多人縝密分工 方能完成之集團性犯罪。本案被告於其參與本案詐欺集團期 間，既明知其係在替藏身幕後之詐欺集團成員擔任車手職司 收款事宜，其於106 年6 月14日所分擔之工作，雖非詐欺取 財行為之全程，及與其他成員間，亦均未必有直接之犯意聯 絡，然其所參與其間之部分行為，仍為詐騙集團取得告訴人 陳黃素香財物之全部犯罪計劃之一部分行為，而共同達成不 法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍。從而，自應對 於其參與期間所發生之共同詐欺取財犯罪事實，同負全責， 委無疑義。
是核被告所為，犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐 欺取財罪、修正前（即106 年4 月19日修正後、107 年1 月 3 日修正前）組織犯罪防制條例第3 條第l 項後段之參與犯 罪組織罪。
被告與同案被告楊信皇、陳文秀、少年癸○○與其等所屬真 實姓名、年籍不詳之詐欺集團成員間，就本案上開犯行，均 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。起訴意旨雖認同案 被告許嘉成就被告上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，惟被告 於原審準備程序中供稱：因為我沒有交通工具，所以我叫許 嘉成載我去全家，我坐在副駕駛座，許嘉成一開始不知道我 要去收贓款，許嘉成也沒有獲得任何好處，之後我們在全家 門口載了風○○，風○○把贓款交給我時有聊了一下領多少 錢，許嘉成之前有做過車手，他知道我們是領贓款，許嘉成 之後先載風○○回家，再載我到大甲體育場把贓款繳回上游 等語（見原審卷二第51頁）。證人即共犯風○○於警詢時亦 供稱：106 年6 月14日上午楊信皇、陳文秀開一台白色賓士 車來我家裡，交付10張提款卡、工作手機給我，接著就載我 到清水開始提款，當天領了約10萬元，工作手機裡有甲○○ 、許嘉成的聯絡方式，他們在晚上10時許，由許嘉成駕駛00 0-0000號自小客車載我回家，我在車上把當日提領所得、工 作手機、提款卡交給甲○○等語（見107 年度少連偵字第28 7 號卷第110 頁）。則依被告及少年癸○○之上開陳述，少 年風○○於106 年6 月14日19時41分49秒，已提領前開38,0 00元贓款得手，則該集團組織就告訴人乙○○遭詐騙之該次 加重詐欺取財犯罪行為即已實行完成，許嘉成於其後之同日 22時19分駕駛所有上開自用小客車搭載被告至全家超商清水 中山店接少年癸○○上車，實難認許嘉成有參與詐欺犯行之 犯意聯絡及行為分擔，起訴意旨認許嘉成為被告加重詐欺犯
行之共同正犯，容有誤會，附此敘明。
被告於密切接近之時空，以相同事由，對告訴人乙○○為2 次詐欺行為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，亦應視 為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，應論 以接續犯之一罪。
被告所犯參與犯罪組織罪、三人以上共同犯詐欺取財罪，行 為有部分重疊合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應 評價為一罪方符合刑罰公平原則，爲想像競合犯，應從一重 論以三人以上共同詐欺取財罪處斷。上訴意旨認被告所犯參 與犯罪組織罪與前開加重詐欺取財罪犯行間，為數罪關係， 應予分論併罰，容有過度評價之情，難謂允當。 被告前因詐欺案件，經臺中地院以105 年度審簡字第1722號 判決判處有期徒刑2 月確定，於106 年5 月31日執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第32頁 ），被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有 期徒刑以上之各罪，為累犯，審酌被告受刑之執行完畢後未 滿1 月復犯本案之加重詐欺罪，可徵其刑罰反應力薄弱，參 酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，應依刑法第47條第 1 項規定加重其刑。
被告於行為時係成年人，雖與少年癸○○共犯三人以上共同 詐欺取財罪，惟其與少年癸○○尚非熟識，平日亦無交情， 且核諸全卷並無其他積極證據足以證明其明知或可得而知共 犯風○○係未滿18歲之少年，自無從依兒童及少年福利與權 益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑，公訴意旨請求 依該規定加重其刑，尚有未合，附此敘明。
再按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂 從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科 刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑 ，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成 立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪 名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列， 量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑 法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置 而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法 定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合 併評價在內（最高法院108 年度臺上字第4405、4408號判決 意旨）。基此：
㈠按參與犯罪組織者，其參與情節輕微者，得減輕或免除其 刑，組織犯罪防制條例第3 條第1 項但書固有明文。惟查
被告參與本案詐欺集團犯罪組織，擔任車手，負責分工向 車手收取贓款交予上手，其參與組織所為分工收取贓款之 金額非低，客觀上無何情節輕微之情，自無組織犯罪防制 條例第3 條第1 項但書減輕或免除其刑之適用餘地。 ㈡次按組織犯罪防制條例第8 條第1 項規定「犯第三條之罪 自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免 除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵 查及審判中均自白者，減輕其刑」。查：
⒈本案卷存證據無法證明被告就參與犯罪組織部分有自首 並自動脫離其所屬之犯罪組織，或有因其提供資料而查 獲該犯罪組織，故無從依修正前組織犯罪防制條例第8 條第1 項前段規定減輕或免除其刑。
⒉被告就參與犯罪組織犯行，於偵查中並未自白犯行，自 無從依上開規定減輕其刑，併此敘明。
撤銷原審部分判決改判之說明：
原審審理結果，以被告此部分罪證明確，依法論罪科刑，固 非無見。惟查：
㈠組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法 所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」立法明文 排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159 條之2 、第 159 條之3 及第159 條之5 等規定。此為刑事訴訟關於證 據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則 之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上 開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件 ，證人警詢及偵查中未依訊問證人程序所為之陳述，不得 採為認定被告犯組織犯罪防制條例之罪的證據。原判決認 被告參與犯罪組織，援引證人即共犯謝承修、許嘉成、少 年風○○於警詢、偵查中、原審少年法庭調查時、證人即 告訴人乙○○、證人林志威於警詢中未經具結之筆錄，作 為認定被告參與犯罪組織犯行之部分依據，其採證違背證 據法則。
㈡本院認為依本案卷證資料，尚不足以認定許嘉成就上開犯 行，與被告有犯意聯絡及行為分擔，原審認定許嘉成為本 案之共同正犯，亦有違誤。
㈢關於以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之 參與犯罪組織罪及刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加 重詐欺取財罪處斷而為科刑時，是否應依組織犯罪防制條
例第條第3 項規定一併宣告刑前強制工作之法律爭議，業 經最高法院大法庭108 年度台上大字第2306號裁定作出統 一法律見解（詳後述），原判決未敘明被告之行為，有無 預防矯治其等社會危險性而諭知強制工作必要之理由，有 判決理由不備之違法。
㈣檢察官上訴指摘被告所犯參與犯罪組織罪，應與其等本案 所犯加重詐欺取財犯行分論併罰，並應併予宣告強制工作 。惟本院認本件尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有 施以強制工作之必要（理由詳如後述）。且被告所犯參與 犯罪組織罪及加重詐欺取財犯行，為想像競合犯，應從一 重論以加重詐欺取財罪，故檢察官之上訴理由，雖均無可 採，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本 院將原判決撤銷改判。
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思循正當 管道獲取財物，為牟取不法報酬，加入詐欺集團犯罪組織， 分工擔任向車手收取贓款之工作，造成告訴人精神痛苦，所 生危害非輕；並考量被告參與本案犯罪動機、目的、手段、 角色分工、告訴人受騙情形，另參酌被告參與之本次犯行致 告訴人遭詐騙之金額，及被告於原審及本院審理時能坦承犯 行，然迄今未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損害， 復斟酌被告於詐欺集團所擔任之角色、犯罪之分工，及被告 自陳之教育程度、職業及家庭經濟生活狀況（見原審少調卷 第13頁106 年6 月27日警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切 情狀，量處如主文所示之刑。
強制工作部分：
㈠行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段 之參與犯罪組織罪及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加 重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺 取財罪處斷而為科刑時，應視其行為之嚴重性、表現之危 險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治 目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符 合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3 條第3 項規定 ，一併宣告刑前強制工作（最高法院大法庭108 年度台上 大字第2306號裁定意旨參照）。而賦與法院就是否宣告強 制工作一定之裁量權。
㈡本案被告加入上開詐欺集團，雖得依組織犯罪防制條例第 3 條第3 項一併宣告強制工作。惟本院審酌被告於本案擔 任向車手收取詐欺贓款轉交上手之工作，係聽命於管理階 層之指揮命令，居於組織下層地位，難認其參與犯罪組織 之情節嚴重，表現出之危險傾向非高，且其參與犯罪組織
之期間非長，實際參與詐欺犯行之次數為4 次，有原審判 決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，難認 其係因遊蕩或懶惰成習而犯罪，亦無證據足認被告有實行 詐欺犯行之習慣，反社會危險性非高，且被告參與本案詐 欺集團後所犯之加重詐欺犯行，所受有期徒刑之宣告，與 被告犯行之可非難性核屬相當，應可使被告記取教訓，並 達懲罰、矯治其再犯危險性之目的及特別預防之效果，依 憲法比例原則之規範，認本件尚未達須以保安處分預防矯 治之程度而有施以強制工作之必要，爰裁量不予宣告強制 工作。檢察官上訴以被告既係參與犯罪組織，即有令入勞 動場所，施以強制工作之必要，尚無足採。
沒收部分：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實 際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條 之1 第1 項、第5 項定有明文。又宣告前二條之沒收或追 徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低 微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌 減之，刑法第38條之2 第2 項亦有明定。又刑法第38條之 1 第1 項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為 人者」，為沒收要件。則於數人共同犯罪時，因共同正犯 皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同 正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯 罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪 所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知 沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪 行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收。與上開刑法第38條 第2 項前段，就「屬於犯罪行為人者」之解釋，並無不同 （最高法院107 年度臺上字第2697號判決意旨參照）。再 按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、 第3 項定有明文。又共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物 ，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中之一人 確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收， 或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予以重 複沒收。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪 共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立 相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人 對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正 犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範
疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。亦即「共同責任原 則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工 具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為 一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶 沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則齟齬，必須依各共同 正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情甚明。又供 犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮 ，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物 如未扣案，因刑法第38條第4 項有追徵之規定，則對未提 供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責 之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之 違誤，祇須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可， 尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯 宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所 有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承 擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤 以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯 受審之權利，更屬違法。從而犯罪工具物須屬被告所有， 或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知 沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自 無庸在其罪刑項下諭知沒收【最高法院26年滬上字第86號 判例及62年度第1 次刑庭庭推總會議決議㈥、65年度第5 次刑庭庭推總會議決議㈡所稱共同正犯罪刑項下均應宣告 沒收之相關見解，均已經107 年7 月17日第5 次刑事庭會 議決議停止援用或不再供參考，最高法院因而著有107 年 度台上字第1109號、第1602號判決可為參照】。 ㈡被告於本院準備程序時供稱：這一件我沒有拿到報酬等語 （見本院卷第49頁）。本案亦無其他積極證據證明被告本 案犯行確有分得報酬，依有利被告之認定，自無從就其犯 罪所得予以宣告沒收或追徵。
㈢被告、共犯即少年癸○○於案發時所使用相互聯絡之行動 電話，及少年癸○○使用之上開人頭帳戶提款卡，均非被 告所有，且被告亦無事實上之處分權，業據被告供述在卷 （見原審卷第205 頁反面、本院前審卷第80至81頁、本院 卷第78頁），自無庸在被告本案罪刑項下諭知沒收，併此 敘明。
肆、適用之法律：
依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第 1 項前段，修正前組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段，刑 法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、第339 條之4 第1
項第2款、第47條第1項、第55條，刑法施行法第1條之1第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官康淑芳追加起訴，檢察官林文亮提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 楊 欣 怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第339條之4第1項第2款:
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有
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