臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1042號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 葉政鋒
選任辯護人 周復興律師
廖偉成律師
上 訴 人
即 被 告 詹琮琦
潘柏維
前列2人共同
選任辯護人 林恆碩律師
上列上訴人等因被告等組織犯罪條例等案件，不服臺灣臺中地方
法院107 年度訴字第1801號中華民國108 年2 月21日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第15472 號，移
送併辦案號：同署107 年度偵字第25877 號）及移送本院併辦（
案號：同署108 年度偵字第12110 號，提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
葉政峰犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表二編號1 至2 、6 至10、11（不含大陸地區SIM 卡1 張）、12所示之物，均沒收。
詹琮琦、潘柏維均犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，各處有期徒刑陸月。
犯罪事實
一、葉政鋒（網路通訊軟體微信暱稱「吃掉腦袋」）、詹琮琦、 潘柏維經由手機網路遊戲相互結識，潘柏維於民國107 年3 月初因工作之故，向葉政峰借住在臺中市○○區○○○路0 段000 號14樓之7 之房屋（下稱系爭房屋），詹琮琦偶爾前 往該處找潘柏維，詹琮琦、潘柏維自107 年3 月至5 月間， 因尚無穩定工作，遂每月分別向葉政峰借新臺幣（下同）2 萬至3 萬元不等之生活費，此段期間因葉政峰透過大陸朋友 介紹，結識大陸地區真實姓名年籍均不詳之男子「霍霍」（
微信暱稱「不錯的選擇」，BBM 暱稱「霍霍」，以下稱之「 霍霍」），並將放置在系爭房屋之電腦設備，下載遠端控制 軟體，提供給在大陸地區之「霍霍」自行使用遠端控制軟體 操控該電腦。自107 年4 月中旬起至107 年5 月30日止，葉 政鋒、詹琮琦、潘柏維及「霍霍」，共同意圖為自己不法之 所有，基於三人以上共同詐欺取財及行使偽造準私文書之犯 意聯絡，由葉政鋒與「霍霍」負責使用「洋蔥瀏覽器（Tor ）」從「暗網（Darknet 或Dark Web，通稱只能用特殊軟體 、特殊授權、或對電腦做特殊設定始能連上之網路）」上， 向不詳之人購買自不詳之處取得之信用卡資料後，再由「霍 霍」在大陸地區上網，或由葉政鋒使用如附表二編號11及12 所示之行動電話BBM 傳送含有信用卡資料之訊息，至詹琮琦 及潘柏維共同使用如附表二編號8 所示之行動電話（2 人共 用BBM 暱稱「蠻牛」帳號），而未得附表一所示持卡人之同 意，葉政峰、詹琮琦及潘柏維在系爭房屋內，接續上網在「 霍霍」於國際訂房網站「好訂網」（網址：https ：//www .hotels .cn ）註冊之「New Hayatt Regency（中文名稱「 新凱悅大酒店」，登記地址為湖北省十堰市○○○路00號） 」訂房欄位，輸入附表一所示之信用卡卡號及有效期限資料 訂房，並刷卡付款，欲使發卡銀行誤以為已得持卡人授權， 進而撥款支付訂房費用予「霍霍」掌控之「New Hayatt Reg ency」，然實際上並無房客入住之事實；期間葉政鋒亦指示 詹琮琦使用虛擬貨幣「比特幣」為「霍霍」註冊「暗網」帳 號，並在臺灣之燦坤網路商城購物以測試所購買之信用卡資 料是否可以正常使用。若訂房刷卡成功，發卡銀行將撥款支 付予「霍霍」掌控之「New Hayatt Regency」，所得款項再 朋分，足生損害於發卡銀行及持卡人，然迄至遭查獲為止， 均未成功刷卡而詐欺取財未遂。
二、107 年5 月30日12時54分許，經警持搜索票前往系爭房屋搜 索，當場扣得附表二所示之物品。復經潘柏維同意，在臺中 市○○區○○路0 段000 號B1（GX020 ）潘柏維承租之迷你 倉庫執行搜索，扣得附表三所示由葉政鋒寄放之物品。三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊局、高雄市政府警察局 三民第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移 送併辦。
理 由
壹、程序方面：
一、按筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有 急迫情況且經記明筆錄者外，其不符之部分，不得作為證據 ，刑事訴訟法第100 條之1 第2 項定有明文。查上訴人即被
告潘柏維（下稱被告潘柏維）於107 年5 月30日警詢筆錄記 載：「（薪酬如何計算？何時開始營業？）每月20日至25日 間領2 至3 萬元。從107 年3 月初至今，工作地點都在臺中 市○○區○○○路0 段000 號14F 之7 ，至今總共領了約7 萬元。」等語（偵15472 號卷第38頁），然經原審勘驗上開 警詢光碟，被告潘柏維供稱：「（你薪水怎麼算？）沒有薪 水啊。（不是一個月3 萬嗎？）沒有，沒有。（沒有薪水？ ）（搖頭）」等語，有原審勘驗筆錄在卷為憑（原審卷一第 16 1頁反面），警詢筆錄記載與錄音不符；另上訴人即被告 詹琮琦（下稱被告詹琮琦）於107 年5 月31日警詢筆錄記載 ：「葉政峰負責交代工作、並發薪水給我及潘柏維」等語（ 偵15472 卷第26頁反面），然經原審勘驗上開警詢光碟，被 告詹琮琦供稱：「（所以葉政鋒是老闆嗎？）我們都沒有說 他是老闆。（就是葉政鋒是？發薪水的？）自己的…發薪水 不代表是老闆。」等語（原審卷一第153 頁），警詢筆錄記 載亦與錄音不符，揆諸上開說明，該部分警詢筆錄記載與錄 音不符，自不得作為證據。
二、除上開部分外，檢察官、上訴人即被告葉政鋒（下稱被告葉 政鋒）、被告詹琮琦、潘柏維及辯護人於原審及本院，對於 本件相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且 本件所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認 定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告葉政峰、詹琮琦、潘柏維於原審及 本院坦承不諱（原審卷一第60頁反面、61頁、卷二第78至79 頁；本院卷一第154 至155 、297 至300 頁、卷二第293 頁 ），並經證人即被告潘柏維、詹琮琦、葉政峰於原審審理時 證述明確（原審卷二第26至71頁），且有葉政峰手機翻拍蒐 證照片、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、高 雄市政府警察局三民第二分局扣押物品目錄表、臺中市○○ 區○○○路0 段000 號14樓之7 手繪現場圖、電子產品內容 翻拍照片、「暗網」及「洋蔥瀏覽器」維基百科資料查詢（ 偵15472 號卷第13至19、48至55、57、74至85、92至98頁） 在卷可稽，及扣案之如附表二編號1 至2 、6 至10、11（不 含大陸地區SIM 卡1 張）、12所示之物可以證明，足認被告 3 人上開任意性之自白與事實相符，自堪採信。二、檢察官上訴意旨認：被告3 人所輸入之信用卡卡號應有部分 交易成功，應屬既遂云云，並請求勘驗：107 年度偵字第00 000 號卷第10頁反面、13、36頁反面、37、76、77、83頁手 機翻拍照片之行動電話即扣案編號8 之ASUS牌行動電話（無
SIM 卡，IMEZ000000000000000 、000000000000000 ），作 為證明。經本院會同本件承辦警員林仁英、黃琮程進行上開 勘驗程序結果，會同勘驗警員黃琮程稱：107 年度偵字第00 000 號卷第13、36頁反面、37、77頁顯示之交易，並未刷卡 交易成功，第76、78頁顯示之交易，則刷卡交易成功，查證 方式可向國外發卡銀行查詢或向Agoda 訂房網站函詢，但以 其實務工作經驗，無法查到外國銀行交易明細，因為國外銀 行要遵循相關之個人資料保護，不會理會本國查詢資料請求 等語，有本院勘驗筆錄足憑（本院卷二第83至87頁）。再經 本院向Agoda 訂房網站函詢上開事項，均以未經客戶同意不 能提供相關資料為由，拒絕提供相關資料，有Agoda 集團公 司之電子郵件、信函可查（本院卷二第129 、143 頁）。另 經本院向財團法人聯合信用卡處理公司查詢結果，則以「Ne w Hayatt Regency」（中文名稱「新凱悅大酒店」），並非 該中心之簽約店，故無相關資料等情，有該公司109 年10月 19日聯卡風管字第1090001141號函可稽（本院卷二第243 頁 ）。又經本院分別向mastercard、visa公司調閱上開交易資 料，mastercard公司回覆：未儲存信用卡卡號及持卡人身分 資料等語；visa公司則回覆：自107 年10月28日起回覆之日 ，查詢之visa信用卡，並未在New Hayatt Regency新凱悅大 酒店進行交易等語，分別有該2 公司之函可憑（本院卷二第 249 、253 頁）。本件並無任何證據足認被告葉政鋒等3 人 曾有輸入信用卡卡號而交易成功之犯行，參與勘驗警員黃琮 程陳稱：上開偵查卷第76、78頁顯示之交易，刷卡交易成功 云云，應屬個人推測之詞，不足採信。本件既無積極證據足 認被告葉政鋒等3 人上開所為有加重詐欺取財既遂之犯行， 自應為其等有利之認定。
四、檢察官上訴補充理由書另稱：被告葉政鋒等3 人輸入信用卡 卡號另犯刑法第201 條之1 第2 項、第1 項之行使偽造金融 卡之電磁紀錄罪嫌云云。惟依信用卡業務管理辦法第2 條規 定，所謂信用卡，係指特定持卡人憑發卡機構之信用，向特 約之第三人取得金錢、物品、勞務或其他利益，得延後或以 依其他約定方式清償帳款所使用之卡片。而典型之信用卡交 易之當事人，乃發卡人（銀行或公司）、持卡人與交易人（ 如特約商店）三者，具彼此獨立之三角法律關係，因之，若 有犯罪行為，此三方皆可能是被害人。申言之，信用卡係由 發卡銀行依據個人或公司之信用狀態，設定額度並製發卡片 ，使持卡人可至特約商店「先消費，後付款」，且具有「循 環信用」功能之支付工具，而有「塑膠貨幣」之稱，其雖有 貨幣之部分功能，但不具兌換性，且流通性亦不能與貨幣乃
至其他有價證券相比擬。由於信用卡之消費型態，日益增加 ，足可取代大部分現金之使用，不法之徒為獲得鉅額利益， 不乏偽造、變造信用卡，出現新興型態之經濟犯罪；然此等 犯罪，在修法前，僅能以偽造文書罪章予以處罰，為有效打 擊、遏止、防制信用卡之相關犯罪，刑法乃於90年6 月20日 修正（同年月22日生效），在偽造有價證券罪章中增訂第20 1 條之1 ，其中第1 項規定「意圖供行使之用，而偽造、變 造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉 帳或支付工具之電磁紀錄者，處一年以上，七年以下有期徒 刑，得併科九萬元以下之罰金。」第2 項規定「行使前項偽 造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、 提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用， 而收受或交付於人者，處5 年以下有期徒刑，得併科9 萬元 以下罰金。」但仍與有價證券本身即為財產權，且具有兌換 性以及高度流通性有別（最高法院108 年度台上字第2800號 判決意旨參照）。觀諸上開刑法第201 條之1 之立法理由， 須有偽造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提 款、轉帳或支付工具之電磁紀錄（常見犯罪型態為非法側錄 他人信用卡電磁紀錄而偽造或行使），製作新的信用卡，始 得以該罪相繩，單純輸入信用卡卡號，則與該罪構成要件不 符，故檢察官補充上訴意旨認應成立刑法第201 條之1 之罪 ，容有誤會。
五、公訴意旨雖認被告3 人與「霍霍」自107 年3 月初起即共同 為上開犯行，然證人葉政峰於原審已證稱：從107 年4 月中 旬開始跟「霍霍」聯繫，4 月底、5 月初時請潘柏維幫忙跟 「霍霍」聯繫；偵查中所稱2 、3 月就開始在暗網上買，是 另一個叫凱哥的提供信用卡給我，不是「霍霍」，凱哥是我 一個人跟他聯絡的等語（原審卷二第70、64、59頁），核與 其於107 年5 月30日警詢時供稱：一開始凱哥是大陸朋友介 紹的，凱哥會傳信用卡資料給我，讓我測試網路購物能不能 刷過，若能刷過再來談拆帳；後來大陸朋友介紹「霍霍」給 我認識，開始要測試盜刷飯店等語相符（偵15472 號卷第10 頁反面），由此堪認被告3 人與「霍霍」共同為本件犯行開 始之時間應為107 年4 月中旬，公訴意旨所載此部分時間應 予更正。
六、被告詹琮琦、潘柏維之辯護人另為被告辯稱：不能證明附表 一所示之信用卡真實，被告應為不能犯之範圍云云。然按刑 法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不 罰。故不能未遂係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵 害法益，且又無危險者而言；雖與一般障礙未遂同未對法益
造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵 害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行 為人主觀上特別認識之事實為基礎，本諸客觀上一般人依其 知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，若有侵害法 益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害 ，則為障礙未遂，而非不能未遂（最高法院109 年度台上字 第1566號判決意旨參照）。申言之，刑法所謂不能犯，係指 行為人之行為，一般人依該行為時之客觀情況判斷，無論行 為強度如何，性質上均不能發生法益侵害之犯罪結果，而無 危險者而言。例如下符咒欲殺人之例，依一般人處於行為人 下符咒時之客觀情況判斷，無論下符咒之多寡、種類及對符 咒施法強度如何，科學上均不能達到殺死人之結果，是其下 符咒之行為屬不能犯；倘行為人之行為，一般人依該行為時 之客觀情況判斷，隨著行為強度之增加，即可能發生法益侵 害之犯罪結果，而有危險，此時該行為雖未生具體實害結果 ，即非屬不能犯，而屬未遂犯。查本件被告葉政鋒等3 人所 輸入之如附表一所示之信用卡卡號，與一般信用卡卡號規格 相同，客觀上並非不能交易，僅因不明原因致未能交易成功 ，依上說明，自屬障礙未遂而非不能犯，辯護人所辯，容有 誤會。
七、被告詹琮琦、潘柏維之辯護人又為被告辯稱：被告詹琮琦、 潘柏維2 人不知道葉政鋒、「霍霍」之犯罪計畫，沒有收取 對價，應不能成立共同正犯云云。惟按刑按共同實施犯罪行 為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪 之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部 ，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思 聯絡，不限於事前有所協定，於行為當時，基於相互之認識 ，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。倘 犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出於何人所為， 在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人實行之 必要（最高法院92年度台上字第6265號、95年度台上字第34 89、3739號判決意旨參照）。被告葉政鋒等3 人依照「霍霍 」之指示，分別於電腦當機時重新開機讓「霍霍」得以使用 遠端控制軟體操控其電腦、上網連結前開網站輸入「霍霍」 提供之信用卡資料刷卡、為「霍霍」註冊「暗網」帳號、在 臺灣之燦坤網路商城購物測試信用卡等行為，而與「霍霍」 分工實施犯罪，堪認被告葉政鋒等3 人與真實姓名年籍不詳 暱稱「霍霍」之人相互間，具有彼此利用之合同意思，而互 相分擔犯罪行為，是以，其等對於全部犯罪結果，自應共同 負責。辯護人所辯顯為被告卸責之詞，不足採信。
八、綜上所述，本件事證明確，被告葉政鋒、詹琮琦、潘柏維等 3 人前開犯行堪以認定，均應依法論科。
參、法律之適用：
一、按信用卡簽帳單係持卡人所簽署，用以證明所消費之金額， 並同意依照信用卡使用規定，一經使用或訂購物品，均應按 所示之全部金額，付款予發卡銀行之文書，屬於持卡人所製 作之私文書（最高法院91年度台上字第4531號判決意旨參照 ）。復按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習 慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以 外各罪，以文書論；錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦 之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證 明者，亦同，刑法第220 條定有明文。網路刷卡交易係持卡 人在特約商店之網頁，將刷卡購買商品或取得服務利益之意 思，以文字或代替文字之符號、圖畫，輸入電腦網路網頁欄 位，藉由電信業者提供之網路訊息傳送服務功能，並經網路 系統將上開電磁記錄加以傳發輸送，之後由他人電腦終端設 備予以接收、儲存，並賴終端設備螢幕顯示此等足以為表示 其用意之證明，性質上應屬刑法第220 條第2 項規定之準文 書。惟刑法第220 條並非罪刑之規定，僅係闡述在紙上或物 品上之文字、符號，如依習慣或特約，足以為表示其用意之 證明，或錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯 示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，於觸 犯刑法分則偽造文書、印文罪章之罪，應以文書論，即學理 上所謂之準文書。惟偽造或變造準文書時，仍依其文書之性 質適用各該有罪刑規定之法條論罪科刑（最高法院103 年度 台非字第115 號刑事判決意旨參照）。
二、本件依被告葉政鋒等3 人所述情節及卷內證據，其成員有被 告葉政鋒等3 人、「霍霍」等4 人，為3 人以上無訛。而被 告葉政鋒等3 人上網在上開網站輸入附表一所示之信用卡卡 號及有效期限資料以線上刷卡付款，再傳送而予以行使之電 磁紀錄，係屬刑法第220 條第2 項之準私文書；又被告3 人 與「霍霍」係為詐得發卡銀行撥款支付訂房費用而共同為上 開行為，惟尚未得逞即為警查獲。是核被告葉政鋒、詹琮琦 、潘柏維等3 人所為，均係犯刑法第216 條、第220 條第2 項、第210 條之行使偽造準私文書罪，及同法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。 偽造準私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不 另論罪。
三、按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在
時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則 屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號 判例要旨參照）。查被告葉政鋒等3 人自107 年4 月中旬至 同年5 月30日止，以如附表一所示信用卡資料，在「好訂網 」網站刷卡訂房而盜刷信用卡，係於密切接近之時間、地點 ，多次盜刷他人之信用卡而為行使偽造準私文書及施以詐術 之行為，各均係基於同一犯罪目的，在密切接近之時點，利 用同一犯罪機會，以相同犯罪手段，侵害同一法益之行為， 各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離， 應認係基於同一盜刷信用卡之犯意下所為之接續行為，應評 價為接續犯，而為包括之一罪。
四、被告葉政鋒等3 人以行使偽造網路訂單線上刷卡付款之電磁 紀錄之詐術行為，而共同詐取財物，均係以一行為而同時觸 犯上開行使偽造準私文書罪及三人以上共同詐欺取財未遂罪 ，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重之三人 以上共同詐欺取財未遂罪處斷。
五、被告葉政鋒等3 人與「霍霍」相互間，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。又被告3 人所犯之三人以上共同詐欺取財 未遂罪，已著手實施犯罪，而未得逞，為未遂犯，均應依刑 法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。六、是否適用刑法第74條規定宣告緩刑：
緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1 項各款規定之前提要 件外，尚須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。 而暫不執行為適當之標準如何，因法無明文規定，自須依個 案性質、實際造成之損害、與社會大眾之利害關係等情形， 審酌被告身體、教育、職業、家庭等情形暨國家之刑事政策 而定之，否則即有違立法之本旨，抑且徒啟犯人倖免之心， 與立法原意，相去甚遠（最高法院100 年度台上字第7184號 判決參照）。經查，被告葉政鋒等3 人於本件案發時，均屬 年輕力壯，不思以正當方式勤勉工作，以獲取生活之資，反 從事詐欺工作，且臺灣詐欺犯罪橫行，非但使人喪失財物， 並影響人與人間之信任，使社會失序，及破壞國際形象，倘 給予被告葉政鋒等3 人緩刑之宣告，應不符公義。從而，本 院審酌上開各情，認並無暫不執行刑罰為適當之情事，自不 宜宣告緩刑，併此說明。
七、退併辦部分：臺灣臺中地方檢察署檢察官以108 年度偵字第 00000 號移送本院併案審理關於違反組織犯罪防制條例部分 ，認與本件原起訴此部分之犯罪事實相同，屬事實上同一案 件，然此部分既經本院為不另為無罪之諭知（詳如後述），
自無檢察官所稱事實上同一之一罪關係，本院無從併予審理 ，應退由檢察官另為適法之處理，併此敘明。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告被告葉政鋒於107 年3 月初起至107 年 5 月30日止，發起具有持續性及牟利性之盜刷集團犯罪組織 ，邀集被告詹琮琦、潘柏維參與該盜刷集團，因認被告葉政 峰另涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段之發起犯罪組 織罪嫌；被告詹琮琦及潘柏維均涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又告訴人之告訴 ，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符 ，仍應調查其他證據以資審認。事實之認定，應憑證據，如 未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，為裁判基礎。再認定犯罪事實，所憑之證據，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時 ，即無從為有罪之認定（最高法院52年台上字第1300號、40 年台上字第86號及76年台上字第4986號判決意旨參照）。再 按刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證 明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上 字第128 號判決意旨可參）。
三、公訴意旨認被告葉政峰涉犯上開組織犯罪防制條例第3 條第 1 項前段之發起犯罪組織罪嫌，被告詹琮琦、潘柏維均涉犯 上開組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪 嫌，無非係以：1 、證人即被告詹琮琦於偵查中具結證稱「 自107 年3 月初起至107 年5 月30日止，受僱於被告葉政鋒 ，依照被告葉政鋒及「霍霍」指示，與被告潘柏維在系爭房 屋上網測試並盜刷被告葉政鋒及「霍霍」提供之信用卡資料 訂房，在燦坤網路商城購買吸塵器測試信用卡資料是否可以 正常使用，復使用「比特幣」為「霍霍」在「暗網」註冊， 被告葉政鋒已給付報酬8 萬元」等語；2 、潘柏維於偵查中 具結證稱「自107 年3 月初起至107 年5 月30日止，受僱於
被告葉政鋒，依照被告葉政鋒及「霍霍」指示，與被告詹琮 琦在系爭房屋上網測試並盜刷被告葉政鋒及「霍霍」提供之 信用卡資料訂房，被告葉政鋒已給付報酬7 萬元」等語，為 其主要論據。
四、訊據被告葉政峰堅決否認有何發起犯罪組織之犯行，被告詹 琮琦、潘柏維均堅決否認有何參與犯罪組織之犯行，被告葉 政峰辯稱：我是因為大陸朋友介紹，請我幫「霍霍」的忙， 我並沒有發起組織等語；被告詹琮琦辯稱：我與葉政峰、潘 柏維是朋友，並不是犯罪組織；我從葉政峰那邊拿到的8 萬 元，是葉政峰給我的生活費，不是薪水等語；被告潘柏維辯 稱：我沒有參與犯罪組織，我從葉政峰處拿到的7 萬元，並 不是報酬，是我剛出來臺中找工作，生活不是很好，我開口 跟葉政峰借的。被告葉政峰之辯護人為其辯護稱：被告葉政 峰對於詹琮琦、潘柏維沒有指揮監督、要準時上下班的情況 ，不會有結構性、持續性或指揮監督關係；而被告葉政峰每 月給詹琮琦、潘柏維2 萬或3 萬元，並不是請他們測試信用 卡的對價或報酬等語。經查：
（一）證人即被告潘柏維於原審審理時證稱：我有在五權西路二 段的系爭房屋測試信用卡資料，我是過完年3 月中才搬到 那邊住；107 年農曆過完年山上甜柿採完了我才出來找工 作的，就先借住在葉政峰那邊要趕快去找工作；葉政峰5 月初給我的手機上有「霍霍」的通訊，葉政峰說如果「霍 霍」有傳訊息，看他要做什麼就幫他，如果電腦要重新開 機就直接幫他開機，我到5 月中才幫忙測試信用卡資料； 葉政峰沒有因為這樣而給我好處，也沒有給我錢；因為我 剛下來工作身上沒有錢，葉政峰給我的錢是我開口跟他借 的，我在偵訊筆錄上有說那並不是薪資，是我開口跟他借 的，我總共跟他借7 萬；在警察局我並沒有說那個是薪水 ，因為我在後面有說那個並不是薪水；我有試用信用卡， 這是霍霍指示的，他給我一個網頁，然後叫我把卡號資料 輸入，輸入好之後按確定，再照相，再回傳給他，就是我 做完回傳給他就好；信用卡是「霍霍」交給我的，他是用 手機傳訊息給我；實際上的老闆不是霍霍，也不是葉政峰 ；葉政峰借我7 萬元，還提供給我住，我幫他做這些事情 不是一種對價；因為我在警察局做口供的時候，他上面就 已經打好了，然後就直接問我，可能筆錄上是打每個月月 薪多少；我跟葉政峰拿錢的部分是借款，如果我找到穩定 的工作，我會一個月慢慢的還給他；我人住在那邊，也不 可能為了7 萬塊跑掉，而且我借錢是家裡要用錢等語（原 審卷二第26至29、31至33、35至38、40至43頁），而證稱
其在5 月中旬才幫忙測試盜刷信用卡，3 至5 月這段期間 被告葉政峰所給的7 萬元為借款，並非薪資或報酬。是以 ，被告葉政峰給予之7 萬元是否即為雇用被告潘柏維從事 前開犯行之薪水，即非無疑。
（二）證人即被告詹琮琦於原審審理時證稱：我有在五權西路的 系爭房屋測試過信用卡資料，葉政峰可能平時在外比較忙 ，他就說如果有空的話看一下「霍霍」有沒有找，如果「 霍霍」找的話，我有空，我就會幫他測試一下；我之前有 跟葉政峰在系爭房屋一起做過保養品，保養品本來在淘寶 要賣，結果在海關那邊有很多問題，後來就沒有賣了；葉 政峰有放一支手機在桌上，說如果我跟潘柏維兩個有空的 話看一下「霍霍」有沒有事情要幫忙，然後就用這支手機 跟「霍霍」聯絡；我5 月初開始測試信用卡資料，就按照 「霍霍」說的這樣操作；我有用BBM 跟「霍霍」傳訊息， 幫他測試卡，測試完之後把圖片截圖下來，然後傳給他， 聯絡的內容大致上是關於測試信用卡資料；我測試過之後 ，不用回報葉政峰說我今天有幫「霍霍」處理過什麼事情 ；我有幫「霍霍」在暗網註冊帳號，這是「霍霍」直接跟 我說的，因為「霍霍」有說他需要，然後怎麼操作，葉政 峰只是讓我去幫他買，用全家可以購買比特幣，是「霍霍 」有這個需求，然後葉政峰就請我去處理；我幫葉政峰測 試信用卡資料，他沒有給我錢，他每個月給我2 、3 萬是 我跟他借的，因為做保養品的時候沒有收入，107 年3 、 4 、5 月我就跟葉政峰借錢，我跟他拿8 萬元不是他給我 的薪水，是我借來的生活費，葉政峰有跟我討這筆錢；我 根本就不是受僱於葉政峰，在警局的時候，我有跟警察說 我們是玩遊戲認識的朋友，我只是單純幫他這樣，然後警 察就說你這樣等於受僱，而且他有給你薪水，我就說那個 是生活費，後面筆錄就說那你就當那是薪水就好，我也跟 他說我們是朋友，並沒有受僱，他就說這個是受僱等語（ 原審卷二第46至49、51至54、56頁）。被告詹琮琦亦證稱 是依照「霍霍」指示操作電腦，測試信用卡後傳送資料給 「霍霍」，且被告葉政峰給的8 萬元為生活費，並非從事 本案犯行之薪水或報酬。是以，被告葉政峰所給的8 萬元 是否即為雇用被告詹琮琦從事前開犯行之薪水，實非無疑 。
（三）證人即被告葉政峰於原審審理時證稱：「霍霍」是一個大 陸朋友介紹認識的，因為大陸那邊有VPN 下載問題，有一 些網站他們沒辦法上，然後請我把電腦先借給他，幫他連 接網路，然後遠端給他，他會自己在電腦上操作；我從4
月中旬左右開始跟「霍霍」聯繫，我幫他開機幾次之後， 剛好我人在那邊看到他在操作，有在搜尋一些飯店的網站 ，我就知道他在做什麼；是後來他請我們幫他測試的時候 ，他才跟我說到刷訂房網，他是如何獲利的；因為「霍霍 」有跟我說訂房網到時候會退七成給他，到時候如果順利 成功，反正都沒有成功，所以我們都沒有討論到後續如何 拆帳的問題；我人在外面忙的時候，我知道潘柏維住在那 裡，電腦放在那邊，我會打電話請他幫我忙，就是看「霍 霍」需要什麼就幫他一下；我是從4 月底、5 月初開始請 潘柏維幫忙跟「霍霍」聯繫，因為「霍霍」都是晚上在操 作，我晚上沒有住在那裡，所以我會請潘柏維幫我把電腦 重開；一開始都沒有輸入，後來我知道「霍霍」在刷信用 卡的部分，他有跟我坦誠他是在線上刷卡的，之後陸續他 才有請我測試；因為「霍霍」後續要測試這些，我人不常 在，所以我就留了一個跟「霍霍」聯絡的手機在五權西路 這邊，然後我有交待潘柏維，這個手機如果有訊息幫我看 一下，如果霍霍要做什麼就幫他一下；詹琮琦來的時候， 如果我打電話去他剛好在，我才會請他幫我，就是他在那 邊的時候順便幫我用；試料除了在好訂網試料之外，後來 「霍霍」有請我聯繫看能不能測試台灣的網站，那時候是 詹琮琦聯繫的，好像那時候台灣的網站不能使用國外信用 卡，就是燦坤那一次；訂哪一家飯店是「霍霍」決定的， 就是他傳網址給我們的那一家，試料都是同一家，就是按 照「霍霍」傳的這個網址；「霍霍」有通知我他上暗網在 大陸連不上，我跟他說我人在外面我沒辦法幫他，所以他 直接在群組裡面請他們兩個幫忙；我到年底結束是做網路 購物的活動，就是販賣淘寶的化妝品，並不是從事網路詐 欺的行為，詹琮琦進來做的時候是做銷售化妝品的部分； 我有拿錢給詹琮琦跟潘柏維，因為他們每個月都會跟我借 生活費等語（原審卷二第57至58、61至62、64至66、68、 70頁），核與被告葉政峰於警詢時供稱：在沒這個工作之 前，我每個月給詹琮琦、潘柏維他們3 萬元的生活費，只 是剛好有這個工作，一直還在測試，一直沒有刷成功，我 才要他們2 個人自己去操作看看等語（見偵卷第11頁反面 至12頁）一致。
（四）由上開證人即被告葉政鋒等3 人之證述可知，被告葉政鋒 等3 人盜刷信用卡而為前揭犯行，實際上均係依照「霍霍 」之指示而為，被告詹琮琦、潘柏維因剛好在系爭房屋， 故受被告葉政峰之託，聽從「霍霍」指示協助處理，被告 3 人本身並無權限決定訂房資訊或盜刷何物，而被告葉政
峰於107 年3 月至5 月期間，給被告詹琮琦8 萬元、被告 潘柏維7 萬元部分，均為借貸其2 人之生活費，並非雇用 其2 人從事本案犯罪行為之薪水。佐以被告葉政峰於107 年4 月中旬才與「霍霍」開始聯繫，被告詹琮琦、潘柏維 5 月初才開始跟「霍霍」聯繫並幫忙測試信用卡，然而被 告葉政峰早在3 、4 月即每月給被告詹琮琦、潘柏維2 至 3 萬元不等，顯然施以勞務與獲取報酬之時間點無法吻合 ，能否謂此為幫「霍霍」測試信用卡之對價，即有疑問。 又被告潘柏維陳稱當時從事臨時工工作，向被告葉政峰借 住在系爭房屋，被告詹琮琦陳稱偶爾才會到系爭房屋找被 告潘柏維，其2 人與被告葉政峰本為朋友關係，僅係受被 告葉政峰之託才協助處理測試信用卡資料事宜，而被告葉 政峰係受他人介紹認識「霍霍」，原是單純將系爭房屋內 之電腦設備借「霍霍」遠端操控使用。從而，被告3 人主 觀上是否知悉係與「霍霍」共同組成具持續性、牟利性及 結構性之犯罪組織，公訴人並未提出其他積極證據以為證 明，是被告3 人並無與「霍霍」共組犯罪組織之犯意，僅 係因相互認識，而共同實施盜刷信用卡以詐取財物之犯罪 ，即堪認定。
（五）而一般詐騙集團成員實施詐術之組織，內部組織縝密，分