給付工程款
臺灣高等法院(民事),重上字,109年度,162號
TPHV,109,重上,162,20201230,1

臺灣高等法院民事判決
109年度重上字第162號
上 訴 人 中華電信股份有限公司企業客戶分公司

法定代理人 吳麗秀
訴訟代理人 張菀萱律師
複 代理 人 王莉雅律師
被 上訴 人 國防部
法定代理人 嚴德發
訴訟代理人 林家祺律師
複 代理 人 陳彥彤律師
廖聲倫律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國108年1
2月31日臺灣臺北地方法院108年度建字第268號第一審判決提起
上訴，本院於109年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰貳拾伍萬伍仟元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：兩造於民國101年12月26日就憲兵通用無 線電系統簽訂國防部軍備局採購中心訂購軍品契約（下稱系 爭契約），依系爭契約清單（下稱清單）（18）備註第7點 約定交貨時間分為5階段。其中第2階段約定：「加密技轉訓 練」項目應於簽約日次日起240日即102年8月23日内完成， 其餘工作項目應於簽約日次日起350日即102年12月11日完成 。因被上訴人所屬憲兵指揮部（下稱憲指部，原憲兵司令部 ）審查教育訓練計劃書共52天，不得算入履約期限內，伊於 102年10月1至3日實施教育訓練並未逾期，並已依系爭契約 附錄C交付加密研改所需之原始碼與驗證環境，惟被上訴人 以伊逾期未完成加密技轉訓練並提供「加密研改所需之原始 碼、測試平台、工具及裝備」（下稱加密研改原始碼項目） 為由，認定第2階段驗收結果不合格。伊嗣提出調整方案， 兩造多次磋商協調後，將原履約標的「點對點加密模組」由 內置式改為外掛式，被上訴人於104年7月22日發函同意改善 方案，經國家中山科學研究院（前身為國防部軍備局中山科



學研究院，下稱中科院）確認方案可行。然兩造對於應否重 新約定履約期程或逕依原契約接續進行缺失改善期程未能合 意，伊於104年8月11日向行政院公共工程委員會（下稱工程 會）提起履約爭議調解（下稱系爭調解），工程會於105年1 月29日作成調0000000號調解成立書（下稱系爭調解書）， 兩造依工程會建議期程繼續履約，系爭契約第2階段履約期 限已變更為自被上訴人收受調解成立書次日350日內「完成 改善」，可見被上訴人已同意第2階段履約並非伊之缺失。 伊已於106年8月9日通過第2階段驗收，自得依清單(18)備註 第12點約定請求被上訴人給付工程款。詎被上訴人竟以加密 研改原始碼項目逾期214天，加密技轉訓練項目逾期311天， 合計525天為由，計罰逾期違約金上限新臺幣(下同）1,125 萬5,000元（下稱系爭違約金）。然縱認原履約不合格，亦 係因系爭契約實質上已限定商源，而分包商拒絕提供，實屬 不可歸責於伊，依民法第230條規定本無須負遲延責任，被 上訴人自不得計罰違約金。且本件違約金之性質為損害賠償 總額預定性違約金，而被上訴人實質上並無損害，計算違約 金卻未扣除第2階段已合格部分之價金，且原契約方案確有 非可歸責於伊之履約困難，改為外掛式方案履約經被上訴人 核定，伊因而增加之成本均自行吸收，足認系爭違約金顯屬 過高，應予酌減，並依民法第179條規定請求返還等語。爰 依序依系爭契約清單(18)備註第12點約定，及民法第252條 、第179條規定，求為命：被上訴人應給付伊1,125萬5,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算 利息之判決。並陳明願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：第2階段之加密技轉訓練及加密研改原始碼 項目，上訴人逾期未完成，經驗收判定不合格，依政府採購 法第72條規定，另定改善期程，而於系爭調解書敘明第2階 段完成改善之期程，上訴人於本件主張已完成工作及交付未 逾期，違反調解之效力。且系爭契約並未限定使用特定廠商 所研發之原始碼與驗證環境，上訴人選定配合之供應商如於 締約後拒絕供應，造成其履約困難，屬可歸責於上訴人之事 由，上訴人自應負違約逾期責任，伊於系爭調解中明確拒絕 以修約方式免除上訴人已發生之逾期計罰違約金責任。伊依 清單(18)備註第16點第1項約定，計算至103年8月8日止，上 訴人就加密技轉訓練項目逾期311日、加密研改原始碼項目2 14日，共逾期525日，已逾違約罰款最高以第2階段契約價金 20％之上限，而以系爭違約金計罰，扣除系爭違約金後，伊 無庸再給付上訴人剩餘工程款項。再者，上開違約金條款之 約定，將「逾期情事」約定為計罰事由及約定「按日以契約



價金千分之一」及「20％為上限」之計罰方式，均符合工程 會之財物採購契約範本第14條及歷年最高法院實務見解，並 無過高或顯失公平之處。又上訴人改採之外掛式保密器，其 功能較系爭契約原預定内嵌式晶片之功能明顯有所減損，致 伊受有功能減損不利益；上訴人遲延交付期間，伊需額外維 修舊系統而有額外支出之損害，於逾期違約中，經伊發函提 醒催促後，仍一再推託拒絕提出改善方案，甚至於調解過程 中逕主張直接免除施作義務而有重大可歸責之處。況本件驗 收不合格之項目占第二階段履約之價金比例高，上訴人一部 履行並未使伊受有可使用之任何利益，自無從按履行比例酌 減違約金等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,125萬5,000元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之 利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上 訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：（本院卷一第310至312頁、卷二第148頁 ）
㈠兩造於101年12月26日就憲兵通用無線電系統簽訂系爭契約， 契約内容包含建議書徵求文件、通用條款等。依清單（18） 備註第7點約定，交貨時間分為5階段，分別為簽約日次日90 日内、350日内、700日内、1050日内、1400日内。第2階段 中除加密技轉訓練項目約定應於簽約日次日起240日（102年 8月23日）内完成外，其餘工作項目之完成期限皆為簽約日 次日起350日（102年12月11日）。
㈡上訴人於102年10月1日至3日實施加密技轉訓練，經憲指部以 102年11月11日國憲資訊字第1020011009號函文以上訴人未 如期於簽約次日240日内完成第2階段加密技轉訓練，且已施 訓課程有20項未完成，綜判結果為不合格，通知於10日曆天 内完成改善（原審卷第295頁）。兩造再於102年12月18日起 至103年1月7日就第2階段加密研改原始碼項目會同驗收，經 憲指部目視檢查及中科院檢核結果（本院卷一第181至193頁 ），認定驗收結果22項不合格，並通知改善期限為14日曆天 ，經兩造於103年1月7日憲指部内購案財物勞務採購接收暨 會驗結果報告單及另紙上簽名（本院卷一第177至179頁）。
㈢上訴人向工程會提起第一次履約爭議調解，工程會於103年6 月26日以調102049調解建議（下稱第一次調解建議，原審卷 第53至56頁），建議被上訴人不計罰逾期違約金，被上訴人 不同意而調解不成立（原審卷第313至316頁）。



㈣兩造於103年8月8日仍未就第2階段完成驗收，被上訴人於103 年9月5日發函解除契約（原審卷第317頁）。後上訴人於104 年3月27日提出調整方案報告（本院卷一第113至139頁）， 被上訴人於104年7月22日發函同意改善方案，賡續履約（原 審卷第67頁）。上訴人再於104年8月11日向工程會提起系爭 調解，請求依其提出附件一執行系爭契約，工程會於105年1 月29日作成系爭調解書，依工程會建議附表一所載期程繼續 履約，第2階段履約期限為國防部收受調解成立書次日起350 日内「完成改善」，第3、4、5階段履約期限並無完成改善 四字（原審卷第69至83頁）。
㈤第2階段工作項目於106年8月9日驗收通過。被上訴人計算至1 03年8月8日止，以加密研改原始碼項目逾期214天，及加密 技轉訓練逾期311天，共計逾期525天，依清單備註（18)第1 6點罰則第1項之約定，因已超過第2階段契約價金20％上限， 而以契約價金20％計罰上訴人系爭違約金，有結算驗收證明 書為憑（原審卷第85至86頁）。
　㈥清單備註（18)第16條罰則約定逾期違約金之性質為損害賠償 總額預定性質之違約金（本院卷二第148頁）。五、上訴人依序依清單(18)備註第12點約定，及民法第252條、 第179條第1項規定，請求被上訴人給付1,125萬5,000元本息 ，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本 院之判斷，分述如下：
　㈠上訴人主張於系爭調解書成立前已完成第2階段工作並交付被 上訴人云云，是否可採？
　⒈按政府採購法第72條第1項前段規定：「機關辦理驗收時應製 作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨 樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或 換貨。」經查，兩造原約定第2階段中之加密技轉訓練項目 應於102年8月23日内完成，加密研改原始碼等其餘項目應於 102年12月11日內完成。然上訴人係於102年10月1日至3日實 施加密技轉訓練，憲指部於102年11月11日函文以上訴人未 如期完成加密技轉訓練，且已施訓課程經綜判結果為不合格 ，通知於10日曆天内完成改善（原審卷第295頁）。上訴人 於102年12月12日交付其餘項目，兩造再於102年12月18日起 至103年1月7日就加密研改原始碼項目會同驗收，經憲指部 目視檢查及中科院檢核結果（本院卷一第181至193頁），認 定驗收結果22項不合格，並通知改善期限為14日曆天，經兩 造於103年1月7日憲指部内購案財物勞務採購接收暨會驗結 果報告單及另紙上簽名（本院卷一第177至179頁），迄至10 3年8月8日仍未就第2階段完成驗收，上訴人提出改以外掛式



設備之調整方案報告（本院卷一第115至139頁），被上訴人 於104年7月22日發函同意改善方案等情，為兩造所不爭執（ 不爭執事項㈠、㈡、㈣），足見上訴人就加密技轉訓練及加密 研改原始碼項目均逾期交付且驗收不合格，經被上訴人依法 通知限期10日、14日改善，上訴人逾期至103年8月8日仍未 能完成驗收，被上訴人原欲解除契約，嗣經兩造協商，被上 訴人於104年7月22日同意改以外掛式方案履約，故上訴人並 未依系爭契約約定之期限（102年8月23日、102年12月11日 ）內完成第2階段加密技轉訓練及加密研改原始碼項目之交 付及驗收，至為明確。
　⒉再按採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法 有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定，政府採 購法第85條之1第3項定有明文。調解成立者，依民事訴訟法 第416條第1項，第380條第1項規定，與確定判決有同一之效 力。訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者， 當事人不得就該法律關係更行起訴；當事人之一造以該確定 判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應 受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所 提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決 意旨相反之主張（最高法院30渝上字第87號、42年台上字第 1306號判例要旨參照）。經查，被上訴人前以上訴人逾期未 完成第2階段履約而於103年9月5日發函解除契約，嗣兩造協 商繼續履約，然就繼續履約之時程有所爭議，而向工程會聲 請履約爭議調解，經兩造同意依工程會建議，就第2階段工 作項目，上訴人應於被上訴人收受調解成立書之次日起350 日內「完成改善」，有系爭調解書在卷可佐（原審卷第69至 83頁），是兩造既已針對第2階段工作項目，上訴人應於被 上訴人收受調解成立書之次日起350日內「完成改善」成立 調解，足徵上訴人於系爭調解成立前尚未完成第2階段工作 並交付被上訴人，否則無庸就第2階段工作項目「完成改善 」成立調解。準此，就上開調解成立之內容，揆諸上開說明 ，即與確定判決有同一之效力，換言之，上訴人不得再以系 爭調解書成立前所提出或得提出之其他攻擊防禦方法為與系 爭調解書相反之主張，本院亦不得為反於系爭調解書意旨之 裁判。從而，上訴人於本件訴訟提出在系爭調解書成立前即 得提出或已提出之相關證據資料，用作攻擊防禦方法，主張 其在系爭調解書成立前已完成第2階段工作並交付被上訴人 ，顯已違反調解之效力，自難採之，本院亦無從認上訴人於 系爭調解書成立前已完成第2階段工作並完成交付。　㈡上訴人主張第2階段履約不合格係屬不可歸責於其之事由，依



民法第230條規定，被上訴人不得計罰系爭違約金云云，是 否有據？
　⒈上訴人主張系爭調解書將「完成缺失改善」等文字改成「完 成改善」，可見被上訴人已同意第2階段履約並非其之缺失 。而被上訴人判定第2階段驗收不合格，實係因系爭契約已 實質限定商源，因本案內置需求，必須使用與憲指部現有設 備製造商（Nokia，當時更名為Cassidian，現改名為Airbus )之TETRA無線電設備系統相同之英飛凌（Infineon)智慧卡 晶片，並無其他商源，然英飛凌公司明確拒絕提供除研改S- Box和Mixcolumns兩參數以外之智慧卡原始碼，依通用條款 第20.3條第2款約定，實屬不可歸責於上訴人之事由，其無 庸負遲延責任云云，並提出原廠Cassidian確認書、與英飛 凌公司及經銷商之往來郵件、TCCA簡介、TCCA-TETRA互通互 操作性認證（IOP）說明、TETRA通信安全國際規範、通過TC CA各式IOP測試廠商表（本院卷一第99至102、563至573頁、 卷二第157至162頁）等為證，然為被上訴人所否認，並辯稱 系爭契約採TETRA開放式系統架構，並未限定須以特定廠牌 履約，亦未排除上訴人自行研發或尋求國內廠商提供之方案 等語。
　⒉經查，被上訴人於系爭調解中自始即主張上訴人履約遲延， 且不同意上訴人以重新修約之方式免除先前驗收不合格及改 善遲延之逾期責任，此觀被上訴人陳述意見㈠書自明（原審 卷第335至345頁），且系爭調解範圍並不包含系爭違約金部 分，此為兩造所不爭執（本院卷二第147頁），亦有上訴人 於調解過程中之電子郵件（本院卷二第133至139頁）及系爭 調解書可參，故第2階段履約期限雖變更為自被上訴人收受 調解成立書次日350日內完成，充其量僅得認被上訴人同意 另給予上訴人改善之時程，無從認定兩造有免除逾期責任之 合意。再者，被上訴人招標文件之建議書徵求文件第3.4.1 條加密研改、第3.4.2條加密研改計畫書、第3.4.3條教育訓 練等條文已明定契約履約項目應符合之要求，第3.4.1.1.5 條明文申請人應依「附錄C」提交加密研改所需之原始碼與 驗證環境（原審卷第167至174頁），上訴人若對於第2階段 工項之履約義務範圍有疑義，應依政府採購法第41條規定於 招標階段之釋疑期間以書面向招標機關請求釋疑，惟上訴人 於斯時並未就加密研改原始碼之契約義務提出任何疑義，自 不得事後再爭執契約義務之範圍。復查，建議書徵求文件附 錄第A.3.4條及第2.5.1.1條約定，本案系統須具備與憲指部 現有TETRA數位中繼器式無線電系統整合構聯能力（原審卷 第188、158頁），所約定之TETRA標準係國際相關構聯規範



而非特定廠商品牌。且憲指部102年12月5日國憲資訊字第10 20011982號函更載明：「本案契約對『保密模組」均未限定 商源及要求貴公司（即上訴人）提供『客製化』作業，貴公司 若因國際法規限制而無法獲得本案加密研改所需之原始碼與 驗證環境等相關事項，應儘速提出符合本案需求之具體改善 措施或配套方案…。」（原審卷第499至500頁），明確說明 系爭契約並未限定商源，然上訴人在系爭契約第2階段履約 時程內並未提出改善方案。且經工程會於第一次調解建議中 載明：「本案契約相關規定與規範，並未限定申請人（即上 訴人）使用特定廠商所研發之原始碼與驗證環境，申請人僅 須依約提出他造當事人所規範之標的，無論該標的係由申請 人自行研發或向國内外其他廠商購買均無限制，故申請人之 上開主張並不可採。」（原審卷第53至56頁），亦認定系爭 契約之相關規範並未限定上訴人使用特定廠商所研發之原始 碼與驗證環境。上訴人雖提出通過TCCA各式IOP測試廠商表 ，主張101年間只有原廠Cassidian通過ISI測試（本院卷二 第160頁，上證24所載第98項），符合第A.3.4條之需求云云 ，然為被上訴人所否認，並審酌上訴人自承上證24是於投摽 時即可上網查詢之公開資料（本院卷二第146頁），本可自 行評估履約能力，亦即上訴人於投標時已明知系爭契約之契 約義務，得標後自應依約履行，不得事後於履約過程中再以 英飛凌公司拒絕提供其他原始碼、系爭契約履約困難為由而 免除履約義務。至於通用條款第20.3條第2款約定：「契約 規定之標的，其有下列情形之一者，乙方（即上訴人，下同 ）得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得 甲方（即被上訴人，下同）書面同意後，以其他規格、功能 及效益相同或較優者、代之。但不得據以增加契約價金。其 因而減省乙方履約費用者，契約價金應比照降低。…⑵契約原 標示之分包廠商不再營業或拒絕供應者。」（原審卷第51頁 ），係就變更契約「標的」所為之約定。而系爭契約既未限 定商源，上訴人於簽約後自行選定之供應商拒絕供應，自屬 可歸責於上訴人之事由，故縱然本件核屬通用條款第20.3條 第2款約定之情形，亦無從據此即認不可歸責於上訴人。上 訴人前開主張，均無可採。
　⒊依清單備註（18)第16點罰則第1項約定：「乙方如有『逾期』 交貨、安装、性能測試、缺交文件(手冊）、召開會議、專 案期程或教育訓練等違約情事，每逾1日，按該階段契約價 金千分之一計罰，不足1日以1日論，得累計罰款，罰款金額 最高以該階段契約價金之百分之二十為限。」（原審卷第37 頁）。本件上訴人確有可歸責於己之事由而逾期交貨或教育



訓練等違約情事，已如前述，則被上訴人依上開約定對上訴 人按日計罰違約金，自屬有據。上訴人雖稱上開計罰之項目 不包含改善逾期，且系爭調解書成立「改善期程」，其已於 重新起算之改善期限內完成改善，並無改善逾期，本件並無 清單備註（18)第16點第3項之適用云云。然查，系爭契約並 無明文排除改善期間不予計罰違約金，審之同點第3項約定 ：「乙方履約延誤情形，未經甲方終止或解除契約，如最終 能完成驗收合格並經甲方代理人審核認定能達到契約目的… ，除依約計罰外得不予刊登政府採購公報。」（原審卷第37 頁），明定上訴人履約延誤、最終完成驗收之情形仍依約計 罰；通用條款第12.5條第2項約定：「有關乙方改正措施， 所生一切費用及風險，均由乙方負擔；乙方之改正期間，除 契約另有規定外，應按本契約第14.1條規定之計罰內容處理 。」（原審卷第46至47頁）、第14.1條第1、2項約定：「乙 方需依契約規定時限提出貨品，如驗收不合格者，以最終驗 收合格日為交貨日；」、「乙方如遲延交貨者，自契約規定 交貨日起，每遲延一日曆天，除契約令有規定者外應以受影 響之整體部分總價千分之一計罰，並以契約總價百分之二十 為上限。」（原審卷第48頁），明定改正期間仍應算入遲延 期間計罰，且以最終驗收合格日為交貨日，足見，上訴人驗 收不合格即屬履約延誤，被上訴人通知上訴人改善期間仍應 依約計罰逾期違約金。至於系爭調解書雖就外掛式改善方案 成立新的「改善期程」，然因被上訴人並未免除已發生之逾 期違約金責任，已如前述，故上訴人上開所辯，無從為有利 之認定。
　㈢被上訴人以上訴人加密研改原始碼項目逾期214天，及加密技 轉訓練逾期311天，共計逾期525天，計罰系爭違約金，有無 理由？　
　⒈本件上訴人於原審已爭執逾期之事實，則於本院第二審否認 被上訴人以加密研改原始碼項目逾期214天，及加密技轉訓 練逾期311天，共計逾期525天之計算方式，應屬攻擊防禦方 法之補充，至於兩造不爭執事項㈤（即原判決理由三之㈣）是 對於本件被上訴人以何種方式計算逾期日數及違約金之事實 不爭執，而非上訴人對於其逾期日數及違約金金額並無爭執 ，被上訴人辯稱上訴人已就其計罰日數及違約金均不爭執， 本院應受拘束云云，自有誤會，先予敘明。
　⒉清單備註（18)第16點罰則第1項約定計罰基礎為「每逾1日， 按『該階段契約價金』千分之一計罰」，即以第2階段契約價 金5,627萬元5,000元按日計罰（原審卷第11頁），上訴人自 行計算謂以3,036萬6,726元或3,050萬8,274元價金為計罰基



礎云云，顯與契約明文不符，不予採之。
　⒊就逾期天數部分：
　⑴加密技轉訓練項目原訂應於簽約日次日起240日即102年8月23 日内完成，上訴人遲於102年10月1日至3日實施，經憲指部 於102年11月11日函文驗收不合格，改善期間為10日，然上 訴人遲至103年8月8日仍未完成驗收等事實，已如前述，被 上訴人依通用條款第14.1條第3項、第4項第3款之約定，扣 除其「送驗之實際作業時間」即102年10月4日起至102年11 月11日止，未計入逾期日數，計罰逾期日數311日（本院卷 一第324至326頁）。上訴人則主張憲指部歷次審查教育訓練 計畫書之審查期間包含102年5月14日至5月30日、6月7日至6 月26日、7月5日至7月22日共52日，應依通用條款第14.1條 第3項、第4項第4至6款約定扣除，且憲指部拒絕其於102年8 月27日至28日實施教育訓練，係受領遲延，後經被上訴人同 意展延至102年10月1日至3日實施，其並未遲延云云，並提 出憲指部102年5月30日、102年6月26日、102年7月22日、10 2年9月23日函文、教育訓練計畫書、上訴人102年8月22日、 102年9月11日、102年10月7日函文為證（本院卷一第249至2 62頁、卷二第195至196、431至434頁）。經查，依建議書徵 求文件第3.4.3.1條約定：上訴人應依交付期限提交各階段 「教育訓練計畫書」，經憲指部簽證同意後，作為憲指部執 行各項教育訓練服務之依據（原審卷第173至174頁），第2 階段應交付文件，亦包含教育訓練計畫書（原審卷第40頁） ，故審核教育訓練計畫書為加密訓練項目之前提，則上訴人 主張被上訴人於102年5月14日至5月30日第一次審查教育訓 練計畫書應屬通用條款第14.1條第3項之「甲方實際作業時 間」，應予扣除16日部分，尚無不合。然因上訴人送審之教 育訓練計畫書尚有缺失需完成澄復及資料補正，有憲指部10 2年5月30日、102年6月26日函、上訴人102年6月7日、102年 7月5日函在卷可佐（本院卷一第249至251、421至423、339 至343頁），故被上訴人於6月7日至6月26日、7月5日至7月2 2日再就上訴人補正資料之審查時間，係因可歸責於上訴人 之作業時間，上訴人就此部分自無從主張扣除。而上訴人自 承與原廠相關部門多次討論、爭取與催詢後，將原施訓日期 102年8月21日至23日順延，建議於102年8月27日至28日提供 基礎訓練課程，中科院認為本項基礎訓練課程實質意義不大 ，教育訓練應一次到位，包含所有需要之教材工具及原始碼 等情，有上訴人102年8月22日函附卷為據（本院卷一第261 至262頁），足見上訴人自行將加密訓練項目之施訓日期順 延，而102年8月27日至28日所欲提供者為基礎訓練課程，並



非加密訓練項目，故上訴人既未依債之本旨提出交付，被上 訴人拒絕交付自屬有據，上訴人稱被上訴人受領遲延云云， 即非可採。從而，被上訴人就加密訓練項目計罰逾期日數31 1日扣除16日後，逾期日數為295日。
　⑵依清單備註（18)第16點第1項後段約定，罰款金額最高以該 階段契約價金之20％為限。而上訴人就加密訓練項目逾期日 數為295日，已逾200日，故計罰金額以第2階段契約價金之2 0％為限，被上訴人依上開約定計罰上訴人1,125萬5,000元（ 5,627萬元5,000元×20％）違約金，自屬有據。上訴人另爭執 加密研改原始碼項目逾期214天部分，即與計罰金額之認定 無影響，不另贅述。
　⒋被上訴人依約既得對上訴人計罰系爭違約金，則上訴人依清 單(18)備註第12點約定，請求被上訴人給付第2階段工程款1 ,125萬5,000元，即為無理由，應予駁回。　　㈣上訴人主張系爭違約金過高，請求法院酌減，有無理由？　⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第2 52條定有明文。又按約定之違約金是否過高，應就債務人若 能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標 準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準；至於 是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所 受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除 出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依 約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至 相當之數額（最高法院51年台上字第19號、79年台上字第19 15號判例要旨參照）。
　⒉兩造自承清單備註（18)第16點約定逾期違約金之性質為損害 賠償總額預定性質之違約金（不爭執事項㈥）。上訴人逾期 交付加密研改原始碼及加密技轉訓練項目，違約情節重大， 系爭契約第2階段無法如期完成，並影響後續第3至5階段之 進行，被上訴人確實受有無法如期使用無線電系統之損害。 而上開約款明定按日以「千分之一」計罰之標準，符合工程 會頒之財物採購契約範本第14條之規範（本院卷二第548頁 ），計罰上限為第2階段契約價金之20％，亦未逾民法第205 條規定最高利率之限制，被上訴人依約計罰系爭違約金，固 非無據。然被上訴人以「高額租金之附加率法(Add-on-rate method)進行估算相當於租金之損害額高達1億4,077萬1,91 2元，僅為學理上之計算式，而非實質之損害額，實難逕採 ，且核對系爭契約附件3交貨數量分配表（原審卷第244頁） ，第2階段應交付交換機及網路管理系統各一套，已依約完 成，並於102年11月15日完成性能測試，有結算驗收證明書



可參（原審卷第86頁），在履約過程中，上訴人於103年4月 29日、103年5月6日曾與中科院商議是否存在替代方案，因 考量研發必須花費時間、成本，最終結果多有不確定風險而 作罷，有上訴人103年6月11日函為據（原審卷第459至461頁 ），因上訴人逾期交付，被上訴人原於103年9月5日發函解 除契約（原審卷第317頁），後兩造與中科院、原廠等分別 於103年9月17日、24日、30日、104年2月12日持續開會研討 本案加密研改及保密裝備之技術，有開會通知單可參（本院 卷一第103至111頁），上訴人於104年3月27日提出調整方案 報告（本院卷一第113至139頁），改採外掛式，並新增成本 1,600萬元，有上訴人與訴外人惠浦光電科技股份有限公司 簽立之增補協議書可查（原審卷第567至568頁），然依通用 條款第20.3條第2款但書約定：「但不得據以增加契約價金 。」（原審卷第51頁），本應由上訴人自行吸收，並斟酌本 件履約標的屬於國防通訊加密電子產品，外掛式方案功能較 原內置式減少點對點加密簡訊傳送、無法整合調度派遣台， 且因無直通模式，故限制群組呼叫等一般客觀事實、社會經 濟狀況及當事人所受損害等一切情形（原審卷第463至476頁 ），認本件應予酌減違約金為1,000萬元，始為適當。　⒊被上訴人另稱因上訴人履約期程延後，無法使用新系統，致 其另外與訴外人摩托羅拉系统股份有限公司簽訂原欲汰換掉 之舊MOTOROLA系統於104至107年間之維修服務，額外支出維 護費用之損害計3,205萬元，並提出訂購軍品契約節本為證 （本院卷二第385至390頁）。然被上訴人並未證明簽訂系爭 契約即為淘汰舊MOTOROLA系統，且該維修契約為「MOTOROLA SmartZone 中繼式無線電通信系統保修維護」案，保修維 護內容包含系管中心1個、分管中心1個、微波站臺13個之無 線電通信系統設備及其週邊設施保修維護、冷氣機、發電機 、無線電手提機1616部、車裝臺468部、基地臺150部、充電 器80部、外接式送受話器892具…等等，保修維護內容與系爭 契約之使用範圍是否相同或可代替，亦乏證據證明，故被上 訴人以此主張積極損害額為3,205萬元，尚難逕採。　⒋上訴人另以：系爭調解書將「完成缺失改善」之「缺失」刪 去，顯證被上訴人亦同意就調解成立前之不合格事由「並非 缺失」，且被上訴人於系爭調解中主張依通用條款第20.3條 之事由變更契約；系爭調解書將加密技轉訓練之履約期程從 240天變更為350天，顯見被上訴人要求上訴人於加密技轉訓 練階段即需提供原始碼、測試平台、驗證環境逾越契約要求 且不合理，加密技轉訓練之逾期非全可歸責於上訴人；其於 102年11月12日所交付之測試平台、工具及裝備皆可實際執



行「加密研改」，其亦將原契約之內置式保密裝備交付被上 訴人，被上訴人因上訴人一部履行受有利益；系爭契約因限 定商源，履約困難，後改為外掛式方案履約，上訴人自行吸 收成本，倘仍扣罰違約金，有違公平合理原則；且不合格之 加密技轉訓練及加密研改原始碼項目之價金僅460萬元（上 證27項次12），而第2階段所交付之項目價金總計為3,036萬 6,726元，縱以全階段價金扣除已合格項目之價金為3,050萬 8,274元，計罰至上限20％，亦僅有600餘萬等事由，應予酌 減違約金云云，為被上訴人所否認。經查，上訴人本有依系 爭契約履行之義務，上訴人於系爭調解書成立前因可歸責於 己之事由而未完成第2階段工作並交付被上訴人，單就加密 訓練項目逾期日數達295日等情事，業已詳述如前，則上訴 人與此相異之主張即無可採。而兩造事後經工程會協調，互 相讓步，系爭調解書展延加密技轉訓練之履約期程，亦無從 反證系爭契約原約定期程不合理而認定上訴人加密技轉訓練 之逾期為不可歸責。再者，清單（12）「品名料號及規格」 所列計價項目，並無加密技轉訓練、加密研改原始碼之品項 單價，清單（15）單價、（16）總價等金額（原審卷第32至 34頁），亦與上訴人提出之全案軟硬體維護所需之最高收取 標準及價格分析（上證27，本院卷二第241至243頁）所列項 目及金額不同，清單（18）第12點約定各階段驗收合格後之 付款金額（原審卷第36頁），並非以交付項目之價格為據。 況且上證27並非兩造之契約，項次12「E2EE部分」記載「本 項目報價為Cassidian/EADS原廠對本專案之特殊優惠價格」 ，然本件導因於Cassidian拒絕提供符合系爭契約之全部加 密研改原始碼，故所謂優惠價格係不符合契約要求之價格， 則上訴人以上證27項次12為據，稱加密技轉訓練及加密研改 原始碼項目之價金僅460萬元，或以項次1、2主張第2階段所 交付之項目價金總計為3,036萬6,726元或扣除已合格項目之 價金為3,050萬8,274元云云，自難採之。而上訴人稱其於10 2年11月12日一部交付之項目可供被上訴人實際使用，並未 舉證以實其說，且改善方案採外掛式保密模組後，原内置設 備僅為無軟體之「空殼」，此部分之交付難認對被上訴人有 何實益。況系爭契約第2階段無法如期完成，並影響後續第3 至5階段之進行，上訴人縱然有一部交付，實際上亦無法啟 用系統及設備。另依通用條款第20.3條第2款但書約定，本 應由上訴人自行吸收變更標的所增加之費用，已如前述，本 件上訴人係因履約逾期而遭扣罰違約金，與其自行吸收費用 係屬二事，並無違反公平合理原則。故上訴人以前開事由主 張應酌減違約金，均難採之。




㈤按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第 179條定有明文。是違約金過高經法院酌減至相當之數額者 ，就該酌減之數額以外部分，如係債權人先為預扣，債務人 自得依不當得利規定請求返還。承上㈣所述，被上訴人本件 得請求之違約金應酌減至1,000萬元，職是，上訴人依不當 得利法律關係，請求被上訴人返還酌減數額以外之金額125 萬5000元（1,125萬5,000元－1,000萬元），應予准許。 ㈥按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為 判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於 自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人 返還。此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質， 應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其 清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意；故當事人（債 權人）在法院為酌減前，並無返還違約金之義務，必於法院 為酌減裁判之法律效果形成後，請求權一方（債務人）之請 求權方確定發生，而有因債權人給付遲延另須支付遲延利息 問題（最高法院97年台上字第1078號、98台上字第501號判 決意旨參照）。準此，被上訴人於法院酌減前，既無返還違 約金之義務，則於法院酌減前違約金所生之利息，自亦無返