臺灣高等法院民事裁定
109年度續更一字第1號
請 求 人 柏美建設股份有限公司
法定代理人 周杉益
訴訟代理人 周哲宇
陳適庸律師
王慈伶律師
複 代理人 蔡玫眞律師
相 對 人 康世雄
康林鳳
共 同
訴訟代理人 林永頌律師
陳怡君律師
上列請求人因與相對人康世雄、康林鳳間協同辦理變更登記再審
之訴事件，對於中華民國107年5月18日本院所為訴訟上和解，聲
請繼續審判，經最高法院第一次發回更審，本院裁定如下：
主 文
請求駁回。
請求及發回前第三審訴訟費用由請求人負擔。
理 由
一、請求意旨略以：兩造就本院106年度重再更㈠字第1號協同辦 理變更登記再審之訴事件，雖於民國107年5月18日成立訴訟 上和解（下稱系爭和解），惟系爭和解係由訴外人即伊前任 董事長蔣炳正無權代理所為，而蔣炳正早於106年7月31日提 交辭職書予訴外人即伊董事周哲宇，自斯時起，已生辭任伊 董事長及董事之效力，足見蔣炳正於系爭和解時欠缺合法代 理權。嗣伊董事會於107年5月16日決議由訴外人即伊董事周 杉益暫行董事長之職務，復於同年6月15日先後召集股東常 會補選董事即訴外人周振欽，及召開董事會選任周杉益為董 事長，並辦理公司登記完畢，再於同年6月27日召開股東臨 時會及董事會選任周杉益為次屆董事長，並辦理公司登記完 畢，是周杉益為伊現任法定代理人，而周杉益既未承認蔣炳 正上開無權代理之訴訟行為，系爭和解即屬無效。退步言， 縱認蔣炳正於系爭和解時為伊之法定代理人，然代表公司之 董事，僅關於公司營業上之事務有辦理之權，而系爭和解之 內容係確認伊對起造名義人為相對人之臺北市○○區○○街00號 1樓、431號2樓、431號4樓房屋（下合稱系爭三屋）之所有 權不存在，蔣炳正所代表者非屬伊之營業上事務，亦未經伊
承認，自屬無效。況伊依本院101年度重上字第443號民事確 定判決已取得之系爭三屋之所有權，系爭和解乃確認伊就系 爭三屋之所有權不存在，性質上與公司拋棄主要部分財產無 異，則系爭和解既未經伊股東會以特別決議通過，依公司法 第185條第1項第2款規定，亦屬無效，爰請求繼續審判等語 。
二、經查：
㈠按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人 時，發生效力，民法第95條第1項前段定有明文，且依公司 法第192條第5項規定，公司董事與公司間之關係，係民法上 之委任關係，董事長辭職之意思表示到達公司時即發生辭職 之效力。次按「董事長對內為股東會、董事會及常務董事會 主席，對外代表公司。董事長請假或因故不能行使職權時， 由副董事長代理之；無副董事長或副董事長亦請假或因故不 能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之；其未設 常務董事者，指定董事一人代理之；董事長未指定代理人者 ，由常務董事或董事互推一人代理之。」、「本法所稱公司 負責人：…在股份有限公司為董事。」，公司法第208條第3 項、第8條第1項亦有明定，是股份有限公司如董事長辭職而 未及補選前，得類推適用上開規定，由董事互推一人代理董 事長，倘董事未依法互推一人代理董事長，參酌公司法第8 條第1項規定意旨，應由全體董事代表公司。
㈡查聲請人於系爭和解前，其公司登記董事長係蔣炳正，董事 為蔣炳正、周哲宇、周杉益3人，監察人為訴外人葉瑞祺， 任期均為104年7月20日至107年7月19日，此有請求人公司變 更登記表在卷可稽（見107年度續字第6號卷〈下稱續字卷〉第 49至53頁）。又請求人主張：伊原登記董事長蔣炳正曾於10 6年7月31日，簽立並交付內容為「茲辭去柏美建設股份有限 公司董事暨董事長乙職。至106年7月31日止。立書人：蔣炳 正。106年7月31日」等語之辭職書（下稱系爭辭職書）予董 事周哲宇等情，業據提出系爭辭職書為證（見續字卷第55頁 ），證人蔣炳正於本院雖證稱：簽立系爭辭職書之時間係10 6年6月底，非同年7月31日等語，但並未否認有簽立及交付 系爭辭職書予周哲宇之行為（見本院卷第286頁），且證人 周哲宇已就蔣炳正簽立系爭辭職書之過程證述明確（見本院 卷第291頁），是請求人此節主張，應堪採信。惟查，證人 周哲宇證稱：伊收受系爭辭職書後，拿回去公司存檔，並未 寫收據予蔣炳正，於107年5月16日前未曾將系爭辭職書交付 他人等語（見本院卷第291、292頁），核與證人即請求人董 事周杉益證稱：伊沒有實際管請求人之事，伊從來沒看過系
爭辭職書等語（見本院卷第296頁）相符。依上說明，請求 人原董事長蔣炳正固於106年6、7月間簽立系爭辭職書，然 蔣炳正所為辭任董事長及董事職務之意思表示，尚須到達請 求人，參照公司法第202條規定，公司業務之執行，除本法 或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行 之，即應由蔣炳正以外之另二名董事周哲宇及周杉益全體代 表公司收受系爭辭職書，始生蔣炳正辭職之效力。準此，董 事周杉益既未看過系爭辭職書，則董事周哲宇當時既非代表 公司之董事，縱於106年6、7月間收受系爭辭職書，僅係以 其個人資格收取之，於提示予另一董事周杉益前，或董事會 討論前，尚不生系爭辭職書之意思表示到達請求人，而使蔣 炳正辭任請求人董事長及董事職務發生效力甚明。 ㈢按董事會由董事長召集之，90年11月12日通過之公司法第203 條第1項本文定有明文，且按股份有限公司設立董事會之趣 旨，在使全體董事經參與董事會會議，互換意見，詳加討論 後，決定公司業務執行之方針。因此，公司法第203條、第2 04條、第205條第3項、第4項、第206條規定董事會之召集程 序及決議方式，俾利全體董事出席董事會，及議決公司業務 執行之計策。董事會召集程序及決議方式，違反法令或章程 時，其所為決議，應屬無效（最高法院99年度台上字第1650 號民事判決意旨參照）。請求人固辯稱：董事周哲宇及周杉 益前於107年5月16日下午5時，在請求人公司（臺北市○○區○ ○路000號1樓）召開董事會（下稱107年5月16日董事會）， 已決議由周杉益暫行董事長職務等語，並以其上載明「討論 事項：⒈暫行董事長職務案：經出席董事同意周杉益暫行董 事長職務」之上開董事會議事錄、簽到簿（見續字卷第57、 59頁），及證人周哲宇於本院證稱：葉瑞祺於107年5月16日 前往法院開完庭返還公司時，告知伊蔣炳正有寫自白書給法 院（案號：本院106年度重在更㈠字第1號協同辦理變更登記 再審之訴事件〈下稱系爭再審事件〉），蔣炳正說系爭三屋並 非請求人所有，伊告知葉瑞祺「蔣炳正已經辭職了」，並拿 系爭辭職書給葉瑞祺看；剛好當天伊胞弟周杉益上臺北來公 司，所以伊和周杉益於當日就趕快開董事會，推周杉益擔任 董事長等語（見本院卷第291、292頁）；證人周杉益、葉瑞 祺於本院均證稱有參加107年5月16日在請求人公司召開之董 事會等語為證（見本院卷第296、297、301頁）。惟查，葉 瑞祺前以請求人之訴訟代理人身分，參加系爭再審事件於10 7年5月16日之言詞辯論程序，開庭時間為當日下午3時4分起 至3時54分止，此為葉瑞祺所不爭（見本院卷第300頁），並 有上開言詞辯論筆錄、報到單、開庭進度一覽表等存卷可查
（見系爭再審事件卷三第123至129頁；本院卷第279頁）； 又周哲宇前於107年5月間收到臺灣臺北地方檢察署（下稱臺 北地檢署）就另案本院105年度上易字第1559號刑事確定判 決判處之有期徒刑，傳喚其於同年月25日到案執行之傳票後 ，具狀向臺北地檢署稱：伊已於同年初移居宜蘭縣，聲請囑 託宜蘭地檢署執行等語（見本院卷第391至393頁本院107年 度聲字第2443號裁定意旨）；證人周杉益亦自承住在嘉義市 （見本院卷第296頁），則葉瑞祺得否於107年5月16日下午3 時54分在本院開庭完畢後，隨即返回請求人位在臺北市松山 區長春路設址處，並與斯時分別定居在宜蘭縣之周哲宇及嘉 義市之周杉益在上開地點碰面，旋於同日下午5時召開107年 5月16日董事會，誠值懷疑。縱認為請求人所稱周哲宇及周 杉益有召開107年5月16日董事會乙事為真實，然參以證人周 杉益具結證稱：伊從來沒有看過系爭辭職書，伊不知道會什 麼胞兄周哲宇叫伊擔任請求人董事長等語（見本院卷第296 、297頁）；證人周哲宇僅證稱將系爭辭職書拿給葉瑞祺看 等語（見本院卷第291頁）；證人葉瑞祺亦證稱：伊就系爭 再審事件撰寫請求繼續審判之書狀（按應指107年5月21日民 事再開言詞辯論聲請狀之被證25，見系爭再審事件卷三第23 8至246頁）時，有看到系爭辭職書，並未將該文書轉交他人 等語（見本院卷第299、300頁），足徵董事周杉益於107年5 月16日董事會開會時，並未看到系爭辭職書，亦不知會中為 何周哲宇要求其擔任董事長之緣由，顯然根本未於會中討論 蔣炳正辭任董事長、董事職務乙事，此由107年5月16日董事 會議事錄上，並無任何有關蔣炳正已辭任請求人董事長、董 事職務之記載（見續字卷第59頁），即足證明。從而，107 年5月16日董事會既非因蔣炳正辭任董事長，其餘董事依公 司法第208條第3項規定所召開之互推代理會議，則依公司法 第203條之1規定，該次董事會依法應由董事長蔣炳正召集， 始為合法，然蔣炳正已具狀陳明未召開107年5月16日董事會 （見續字卷第67頁），準此，107年5月16日董事會顯已違反 90年11月22日通過之公司法第203條第1項前段（現行條文為 第203條之1第1項）規定，則此次會議所為由周杉益暫行董 事長職務及107年6月15日召開107年度股東常會及補選董事 之決議自屬無效。
㈣按股份有限公司之股東會，除公司法另有規定外，由董事會 召集之，公司法第171條定有明文。無召集權人召集之股東 會所為之決議，為當然無效（最高法院102年台上字第1936 號民事判決意旨參照）。查請求人雖於107年6月15日上午召 開股東常會（下稱107年6月15日股東會），會議記錄載明因
董事蔣炳正於106年7月31日已辭任董事及董事長，補選周振 欽為董事等語（見本院卷第21、350、351頁），然107年6月 15日股東會係由本院認定無效之107年5月16日董事會所召集 ，依上開判決意旨，107年6月15日股東會既係由無召集權人 所召集，則此次股東會所為補選周振欽為董事之決議亦屬無 效。嗣請求人於107年6月15日下午2時召開董事會（下稱107 年6月15日董事會），雖與會之周振欽未經合法選任為請求 人之董事，然其他與會之董事周哲宇、周杉益2人事實上既 有參與同日上午召開之股東會，並於會中討論蔣炳正於106 年7月31日已辭任董事及董事長乙事，已如前述，足認蔣炳 正上開辭任請求人董事長、董事之意思表示，已於107年6月 15日時到達請求人全體董事周哲宇及周杉益，自生終止蔣炳 正與請求人間董事委任關係之效力；況事實上周哲宇及周杉 益2人（不含違法補選之董事周振欽）已於107年6月15日董 事會中，決議推選周杉益為董事長（見本院卷第23、352頁 ），可知蔣炳正自107年6月15日起，已非請求人之董事長及 董事之事實，可以確定。
三、按原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法 院應以裁定駁回之；但其情形可以補正者，審判長應定期間 先命補正；且無論訴訟進行至如何之程度，法院於此均應依 職權調查之，故如原告或被告未由法定代理人合法代理，而 未於審判長所定期間內補正者，法院即應以裁定駁回之，此 規定於第二審程序準用之，民事訴訟法第249條第1項第4款 、第463條分別定有明文。又按法人為原告或被告時，應由 法定代理人合法代理，此法定代理權為訴訟成立要件，故起 訴時法定代理權若有欠缺，法院不問訴訟程度如何，隨時應 依職權調查（最高法院85年台抗字第550號判決意旨參照） 。查蔣炳正之請求人董事長身分，係於107年6月15日始消滅 ，業經本院認定如前，則請求人於同年6月6日提起本件請求 繼續審判時，自應以蔣炳正為法定代理人，對外代表請求人 ，始為合法。惟請求人卻以周杉益為法定代理人（見續字卷 第5頁），且於本院當庭表明拒絕補正蔣炳正為107年6月6日 民事請求繼續審判狀（下稱系爭書狀）之法定代理人之意（ 見本院卷第766頁），於法顯有未合。請求人雖抗辯：伊董 事會已於107年5月16日決議由周杉益暫行董事長職務，僅暫 未辦理公司變更登記，故系爭書狀以周杉益為法定代理人， 並無違誤，且伊已於同年7月5日辦理登記董事長為周杉益， 並向本院陳報變更登記表，已生溯及於請求繼續審判時，補 正法定代理權欠缺之瑕疵，及事後追認之效力云云（見本院 卷第274、275頁）。惟查，107年5月16日董事會所為由周杉
益暫行董事長職務之決議無效，蔣炳正向請求人辭任董事長 、董事之意思表示係於同年6月15日始生效，蔣炳正於同年6 月14日前仍為請求人之法定代理人等情，業經本院認定如前 ，請求人所辯洵不足採。又請求人雖以107年7月9日民事陳 報狀、同年月10日民事聲明承受訴訟狀（見續字卷第91至10 3、113至123頁）主張由周杉益聲明承受訴訟，然周杉益聲 明承受訴訟，須以補正蔣炳正為請求人之法定代理人為先決 前提要件，請求人既否認蔣炳正為本件請求繼續審判時之法 定代理人，未經補正前如何能以訴訟中發生其法定代理人之 代理權消滅，而主張聲明承受訴訟？其承受訴訟之主張不合 法，亦無從溯及補正法定代理權之欠缺。
四、綜上，請求人提起本件訴訟，並未以合法之法定代理人代理 為之，本院前於107年6月26日裁定命請求人於收受裁定起7 日內補正法定代理人，該裁定已於同年7月2日送達，有送達 回執附卷可憑（見續字卷第85頁），請求人逾期仍未補正， 違反民事訴訟法第249條第1項第4款規定，是本件請求為不 合法，應予駁回。五、據上論結，本件請求為不合法，爰裁 定如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 16 日 民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 呂明坤
法 官 羅立德
正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 109 年 12 月 17 日 書記官 顧哲瑜
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